一、清末刑法改制原因論質(zhì)疑與解惑。清末刑法改制是在特定的極其復(fù)雜的歷史背景下展開的。學(xué)者把清末刑法改制的直接原因論歸納為兩種對立類型：沖擊反應(yīng)模式說與中國中心觀說；經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定說和非本質(zhì)原因說。 二、清末刑法改制之動因基礎(chǔ)。一是西力漸進(jìn)與中國近代經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。所謂西力，是指西方的物質(zhì)文明 和制度文明，這種由工業(yè)革命帶來的巨大的生產(chǎn)力及與此相連的政治制度、價值觀念、思想意識等匯成不可阻擋的潮流，隨著鴉片戰(zhàn)爭的爆發(fā)而涌入中國，沖擊著東方農(nóng)業(yè)民族的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。但因近代中國自然經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)二元結(jié)構(gòu)體系的存在，西力的沖擊并不是暢通無阻的，由此而帶來的法律文化的沖擊也受到中國傳統(tǒng)的以禮治為核心的重刑輕民的法律文化的阻撓，清末刑法改制的艱巨性是可想而知的。二是清末刑法改制的思想基礎(chǔ)在于個人本位價值觀念的導(dǎo)入。西力對中國近代社會的沖擊不僅僅限于自身的威力，而且成為西學(xué)東漸的基礎(chǔ)和載體。緊跟于西方列強(qiáng)而涌入的傳教士便是明證。從主觀積極方面看，國人對款款東漸的西學(xué)推崇至極，并認(rèn)為是國家獨(dú)立、富強(qiáng)的叩門磚，“國家欲自強(qiáng)，以多譯西書為本；學(xué)者欲自立，以多讀西書為功”（2）。西學(xué)之中令國人耳目一新、對中國近代刑法史沖擊較為強(qiáng)勁的便是個人本位價值觀的涌入。而個人本位價值觀的確立成為清末刑法改制的思想基礎(chǔ)和起點(diǎn)。西方的個人價值本位聚焦于對人的尊重，對人的自由的向往和保護(hù)，對人作為一個獨(dú)立的個體予以最大限度的關(guān)懷，這一觀念傳入中國，演繹成了個人本位的國家主義法律觀。這種法律觀既樹立重視個人獨(dú)立、自由的權(quán)利范式，又強(qiáng)調(diào)國家的自由大于個人自由，既高揚(yáng)西方近代的個人價值觀念，又參雜有中國傳統(tǒng)的國家大于個人的觀念，導(dǎo)致清末刑法改制形式上的近代化化大于內(nèi)容上的近代化。三是清末刑法改制的法律基礎(chǔ)是治外法權(quán)的喪失和收回的欲望。治外法權(quán)的淪喪，使清王朝陷入二難境地：既要維護(hù)司法獨(dú)立，又要順應(yīng)世界法律發(fā)展潮流。唯一出路就是進(jìn)行刑法改制，以換取治法權(quán)的收回。 三、人性論的嬗變與吸納。刑事法理論和原則是圍繞人、人性問題展開的，中西先哲們對人性問題的關(guān)懷 最顯著的差異是：一個是從倫理學(xué)角度予以關(guān)注，一個是從理性的角度予以關(guān)注。中國古代人性論強(qiáng)調(diào)人性之倫理之性，而西方近代人性論的特質(zhì)在于強(qiáng)調(diào)人性之理性。 中國近代化人性論對中國傳統(tǒng)刑法文化之批判中國近代人性論在中國古有人性論之倫理性基礎(chǔ)上，將西方近代人性論之理性成份吸納進(jìn)來，強(qiáng)調(diào)“人各具一魂”，人是理性的動物，由此對人之所以為人提出了更為具體高層次的內(nèi)涵：即人是平等的自由的，享有不可剝奪的自然權(quán)利，構(gòu)筑了較為科學(xué)、實(shí)證的觀點(diǎn)。誠然，這其中，有許多唯心的色彩，是人的一種臆想和主觀愿望，這是其自身的局限，也是歷史的局限。但它為清末刑法改制所鋪墊的刑法本源基礎(chǔ)，卻是有歷史價值的。一是抨擊男女實(shí)行同罪異罰是對平等的踐踏。在中國傳統(tǒng)法律觀念和意識中“男尊女卑，故以男為貴”，在婚姻法律關(guān)系中，是“夫為妻綱”，女人始終是男人的附屬物，從法律地位上講，無任何獨(dú)立意志可言。這種觀念在刑法中的體現(xiàn)就是同罪異罰。以唐例為例，妻毆夫徒一年，較常人加重處罰，而夫毆妻則采減刑主義做法，減凡人二等；夫過失殺傷妻妾不問，而妻妾過失殺傷夫，則較故殺傷減罰二等給予處罰。中國近代人性論認(rèn)為，人生而有自由、平等之權(quán)是天經(jīng)地儀之事，而中國傳統(tǒng)刑法文化中的男女同罪異罰的規(guī)定是對自由平等之權(quán)的踐踏，是不合人道的。男女同是“合天地原質(zhì)以為人”，且“各具一魂”，應(yīng)該適用“男女平等之法”，否則“與幾何公理（即實(shí)理）不合，無益于人道”。二是提出君為臣綱是對人性的踐踏。君為臣綱是中國封建正統(tǒng)法律思想的核心和最終歸宿，中國傳統(tǒng)刑法文化對于“君權(quán)”的保護(hù)可謂極盡能事。《唐例》首列“十惡”之罪，這“十惡”之罪的中心是“父權(quán)”與“君權(quán)”，而“君權(quán)”是重心之重心，任何人觸犯“君權(quán)”，就是“反天常，悖人理”，一定要“共討之”，“共誅之”。中國近代人性論對君主專制進(jìn)行了無情的批判。所謂“君主威權(quán)無限，此更大背于幾何公理”（3），問題的關(guān)鍵在于要對君權(quán)重新認(rèn)識。所謂的“君”，應(yīng)是“如有相交之事，而另覓一人以作中保也。故凡民皆臣，而一命之土以上，皆可統(tǒng)稱為君”（4），所以說，傳統(tǒng)的“君臣一倫”并非“天理”，只是“全從人立之法而出，有人立之法，然后有君臣”，而“人立之法”，是要受法律價值觀、法律制度的制約和評判的，以體現(xiàn)法律的人道性和合理性。 近代人性論對中國刑法近代化的向往近代人性論在中國古有人性論之倫理性基礎(chǔ)上，將西方近代人性論之理性成份吸納進(jìn)來，強(qiáng)調(diào)“人各具一魂”，人是理性的動物，由此對人之所以為人提出了更為具體高層次的內(nèi)涵：即人是平等的自由的，享有不可剝奪的自然權(quán)利。而中國傳統(tǒng)律法文化致命之點(diǎn)在于它否定平等人的存在，藐視人的權(quán)利的存在，因此，行立憲，改舊律創(chuàng)新法勢在必行。“今吾中國之大法，非經(jīng)義之舊矣，在大地中為五十余國之一，非復(fù)大一統(tǒng)之治矣”，且“守舊法則辱，變法則強(qiáng)”，唯此，應(yīng)仿行西方近代法律體系以全面變革傳統(tǒng)舊法，重建符合世界和時代要求的新的法律體系，其中最為切要者為中國刑法。中國傳統(tǒng)刑法因其律繁網(wǎng)密，刑罰殘酷，不符合中國近代人性論之要求，應(yīng)參酌西方近代刑法進(jìn)行改制。 中國近代人性論這一雜揉體既體現(xiàn)了中國固有人性論之倫理性，又吸取了西方近代人性論之理性成份，構(gòu)筑了較為科學(xué)、實(shí)證的觀點(diǎn)。誠然，這其中有許多唯心的色彩，是人的一種臆想和主觀愿望，這是其自身的局限，也是歷史的局限。但它為清末刑法改制所鋪墊的刑法本源基礎(chǔ)，卻是有歷史價值的。刑法以人為本，始于人，又終于人，只有將終極關(guān)懷的目光投向人自身，我們說，這樣的刑法才是有生命力、有價值的，無論這種生命力是短暫的還是長久的，也不論其價值是形式上的合理性，還是內(nèi)容上的合理性，人性論問題是刑法建筑不可或缺的基礎(chǔ)。清末刑法改制尋找到了這一基礎(chǔ)，因此它的進(jìn)程是歷史的、客觀的，是實(shí)定的。正視它的存在和它所固有的價值是我們的責(zé)任。 清末刑法改制之進(jìn)程清末刑法改制是歷史階段的歷史產(chǎn)物。清末刑法改制本身又是一個過程，在這一過程中，刑法改制所進(jìn)行的每一步驟都使中國刑法更貼近于近代化，更走向近代化。君主立憲使立法權(quán)、司法權(quán)的獨(dú)立初具雛型：外國法律的翻譯為移植西方立法模式打開大門；日本刑法改制成功的范式刺激了清末刑法改制的深入；《大清現(xiàn)行刑律》的擬定在很大程度上為清末刑法改制鏟除中國封建思想濃重的刑法內(nèi)容、吸納西方刑法法治思想掃清了路障?？梢哉f，清末刑法改制的進(jìn)程是舉步維艱的。特別是《大清現(xiàn)行刑律》的出臺，在體例上打破了中國數(shù)千年來諸法合體的傳統(tǒng)形式，刑名的厘正意味著在中國倡行數(shù)千年的刑名體系的解體，具有由身份刑向自由刑傾斜的味道，是《大清新刑律》采用自由刑制度的前奏。 五、中國刑法近代化的法典化——《大清新刑律》晚清的刑法改制是在內(nèi)外交困的情況中進(jìn)行的。在外交上，治外法權(quán)的的逐年喪失，西方的“變法便撤消治外法權(quán)”的引誘，日本變法國力漸強(qiáng)的事實(shí)，使清政府自上而下的改制呼聲漸起。在內(nèi)部，君主立憲形式的確立、大規(guī)模的翻譯外國法律、修律館的創(chuàng)立及《大清現(xiàn)行刑律》的完成，都為《大清新刑律》的出臺鋪墊了基石，因而說它的出現(xiàn)是多種合力的結(jié)果?！洞笄逍滦搪伞肥侵袊谭ń闹频漠a(chǎn)物，是中國刑法擺脫封建法律體系，叩開近代化大門的標(biāo)志，是中國匯入世界法律潮流的開始。針對于《大清新刑律》所展開的禮法之爭，是近代刑法思想和中國固有的刑法理念的一次大較量，但《大清新刑律》的頒行，在一定意義上說，標(biāo)志著刑法改制派所持的采西方刑法思想和原則為我所用的觀點(diǎn)已占上風(fēng)?！洞笄逍滦搪伞吩趦?nèi)容和形式上兩方面體現(xiàn)了近代化內(nèi)容：在內(nèi)容上采西方刑法通用術(shù)語，明確規(guī)定了緩刑和不論罪的內(nèi)容；在形式上，《大清新刑律》的出現(xiàn)標(biāo)志著中國封建刑法體系的解體和近代刑法體系的建立。后被北洋軍閥、國民黨政府所仿效，成為中國刑法近代化的起始點(diǎn)。 六、罪刑法定原則與中國刑法近代化。罪刑法定在中國古代刑法中始終以“主義、主張、思想”的身份存在并綿延幾千年，是因為沒有促使罪刑法定由思想上升為刑法原則的歷史氛圍和人文要求。至近代，隨著西方利船尖炮而來的西方刑法中的罪刑法定原則，成為當(dāng)時志在修律、創(chuàng)制新法的有識之士追逐的目標(biāo)，因為罪刑法定原則本身就是憲政、民主、人權(quán)、平等的象征，而這些正是中國近代法律發(fā)展的一大主題?！洞笄逍滦搪伞敷w現(xiàn)近代資產(chǎn)階級刑事立法的原則之處有很多，但其中最能體現(xiàn)中國刑法近代化趨勢、傾向和象征的則是罪刑法定原則的確立。但只是在形式上實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，卻未能落到實(shí)處。清末刑法改制受西方近代罪刑法定原則的影響，自然承襲了否定類推適用、刑不溯及既往、法律面前人人平等法治原則，但受國內(nèi)刑法改制時社會背景的影響，清末刑法改制在吸納這些思想時卻大打折扣：表面上否定類推適用，實(shí)質(zhì)是允許其存在；官當(dāng)制度宣告廢除，但在《暫行章程》中卻將皇室的特權(quán)視為圭臬。因而我們說，廢除官當(dāng)制，只是在形式上實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則所倡行的法律面前人人平等之義，而這一形式意義上的完美卻是歷史性的進(jìn)步。 七、刑名體系的科學(xué)化與中國刑法近代化《大清新刑律》所確立的刑名體系，分為主刑和從刑兩大類。主刑包括5種， 并依刑罰由重到輕排列：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金；從刑的種類包括二種：剝奪公權(quán)和沒收?？梢姡迥┬谭ǜ闹扑鶆?chuàng)設(shè)的刑罰體系，與中國歷史上以往各朝代的刑名體系是大相徑庭的，它既有刑罰體系方面的近代化，又有刑罰思想和刑罰重心的近代化。這種刑罰思想和刑罰重心的近代化體現(xiàn)在肉刑制度的廢除、自由刑制度的興起，死刑一元化制度的興起，死刑走自一元化。死刑輕緩化、人道化的傾向，折射出中國近代刑法近代化的趨勢，成為中國近代刑名體系邁向近代化的一個標(biāo)志性窗口。 八、歷史的感悟與反思。掩卷回味，歷史使我們感到沉重，但歷史也使我們認(rèn)識到歷史自身的價值。 清末鴉片戰(zhàn)爭后的這一歷史時期，是中國封建法律制度瓦解，半殖民地半封建性質(zhì)特別是近代化成份較濃重的法律制度建立時期，是中國刑法發(fā)展史上的一個重要?dú)v史轉(zhuǎn)折時期，這是勿庸置疑的。特別是清政府自上而下掀起的清末刑法改制運(yùn)動，將這一時期的具有近代化意味的內(nèi)容的刑法思想和原則，濃縮于《大清新刑律》之中，從中折射出許多閃光點(diǎn)：中國刑法史上第一部《刑法典》的問世，刑法體系上總則、分則編纂體例的確立和適用；西方近代刑法理性的產(chǎn)物——罪刑法定原則被寫進(jìn)刑法典之中；牽制中國立法和司法實(shí)踐的比附援引制之廢除；以自由刑為中心的刑罰體系的確立等等，都昭示著清末刑法改制之近代化成份和近代化色彩的存在?？梢蕴谷坏卣f，清末刑法改制是中國刑法史發(fā)展進(jìn)程中的突變時期，是中國封建法律體系解體、具有近代化成份的刑法體系建立的標(biāo)志。我們說，它是中國刑法史發(fā)展過程中的突變時期，并不是無限制地肯定其的歷史價值，從前文的論析中可以看出，清末刑法改制一方面與中國封建刑法觀念和制度藕斷絲連，另一方面托起了中國刑法走向近代化的重任。我們所說的“突變”就是指后者。這種突變又集中體現(xiàn)于清末刑法改制的外在表現(xiàn)形式上的突變，即表現(xiàn)形式的合理性。 所謂表現(xiàn)形式的合理性，是與實(shí)質(zhì)內(nèi)容的合理性相對而言的，是指清末刑法改制在立法技術(shù)、立法原則、立法體例及法律術(shù)語的運(yùn)用等方面所體現(xiàn)出來的、合乎近現(xiàn)代意義的法律表現(xiàn)形式，是決定清末刑法改制歷史進(jìn)步性、合理性的量的規(guī)定性。內(nèi)容合理性是指清末刑法改制所體現(xiàn)的刑法精神、刑法價值、刑法法治內(nèi)容等方面的價值取向和座標(biāo)參照，是決定刑法改制歷史進(jìn)步性、合理性的質(zhì)的規(guī)定性。 追溯歷史，反思?xì)v史使我們得到的最大裨處是：冷靜和理性。用我們比較理性的心態(tài)看待清末刑法改制，可以發(fā)現(xiàn)清末刑法改制在內(nèi)容合理性方面存在著很多局限性：第一，《大清新刑律》于出臺后嘎然而止，并沒有進(jìn)入司法實(shí)施階段；第二，即使是《大清新刑律》本身，亦存在著諸端與刑法近代化相左的地方：罪刑法定原則已明確規(guī)定在刑法典中，但以“當(dāng)然解釋”的身份出現(xiàn)的類推適用制度依然存在；《大清新刑律》尾部所附的《暫行章程》，是對罪刑法定原則衍生出的法律面前人人平等、罪刑相適應(yīng)原則的否定，質(zhì)言，是對罪刑法定原則的藐視和踐踏；刑罰體系中，實(shí)現(xiàn)了由以肉刑為中心向以自由刑為中心的轉(zhuǎn)化，但墨刑的存在又是對自由刑的莫大諷刺。 這主要源于，清末刑法改制實(shí)質(zhì)上仍偏重“中國素重綱常，故于干犯名義之條，立法特為嚴(yán)重，良以三綱五常闡自唐虞，圣帝明王兢兢保守，實(shí)為千年相傳之國粹，立國之大本?！参遗f律義關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以繼天理民彝于不弊”的法律傳統(tǒng)，因此，在移植了西方立法例之后，《大清新刑律》尾部之《暫行章程》之規(guī)定，卻將已接近近代化的中國刑法，濃濃抹上了一筆封建的油彩，將中國刑法又拖入了中國封建性的陰影里。我們稱其為內(nèi)容合理性欠缺。 但不能因清末刑法改質(zhì)的內(nèi)容合理的欠缺而無視、或抹殺、或降低清末刑法改制及其成果——《大清新刑律》的歷史價值。清末刑法改制的歷史價值主要集中于刑法近代化的表現(xiàn)形式合理性上，在外在形式上吸納了西方近代的刑法法例、立法原則，在中國刑法史中了產(chǎn)生許多“第一次”現(xiàn)象：罪刑法定原則首次在中國刑法史的首部刑法典中的體認(rèn)，由此而衍生出的刑不溯及既往原則、免除官當(dāng)，實(shí)行法律面前人人平等原則，緩刑制度的規(guī)定；在刑法體系上，首次實(shí)行總則和分則分類法，以此為起點(diǎn)，刑法體系步入正規(guī)；在刑罰體系上，首次構(gòu)建了具有近代刑法成份的死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金等主刑和附加刑體例；首次規(guī)定死刑唯一論，且完成以自由刑為中心代替以肉刑為中心的轉(zhuǎn)變。所有這些“首次”現(xiàn)象，在清末刑法改制中是通過立法環(huán)節(jié)體現(xiàn)出來的，而立法多體現(xiàn)為法律的形式方面。我們稱其卻為形式合理性的唯美。 因而，我們說，清末刑法改制給我們最大的感悟就是：外在的比附而不是內(nèi)在的會通，傾斜于形式合理性，卻遜色于內(nèi)容合理性，即表現(xiàn)形式合理性的唯美和內(nèi)容合理性的欠缺?！洞笄逍滦搪伞肥欠尚问交漠a(chǎn)物。 清末刑法改制形式上的近代化在當(dāng)時的歷史環(huán)境中是一種歷史的進(jìn)步，用今天的目光去審視，它又是一種歷史的局限性。誠然，我們不能用現(xiàn)代的理性思維去刻求歷史，我們研究分析歷史的目的在于以史為鑒，從歷史中整理出我們今天刑法法治建設(shè)所應(yīng)面對的問題。即不僅應(yīng)重視刑法法治本身的形式合理性的構(gòu)建，更應(yīng)注重于刑法內(nèi)容合理性的構(gòu)建，只有將二者有機(jī)結(jié)合起來，相輔相承地發(fā)展，我們才能說刑法法治建設(shè)達(dá)到了合理性的邊緣，因為表現(xiàn)形式合理性和內(nèi)容合理性是一個事物趨向合理性發(fā)展不可分割的兩個方面、兩個階段。清末刑法改制帶給我們最大的歷史感悟就是在形式合理性的基礎(chǔ)上，加大對刑法精神等內(nèi)容合理性建設(shè)的力度。應(yīng)從二個角度入手：一是在刑法價值取向上，注重社會保障和權(quán)利保護(hù)功能的同構(gòu)。二是在法律觀念上，提高人們對法律的虔誠信仰程度。