裁判要旨

中小企業(yè)發(fā)行私募債券過程中，在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行私募債券數(shù)額巨大的，應(yīng)當(dāng)與欺詐發(fā)行公募債券作相同評價，認定為欺詐發(fā)行債券罪，其發(fā)行數(shù)額為行為人實際募集的債券數(shù)額。

案號

一審：(2018)蘇02刑初49號

案情

公訴機關(guān)：江蘇省無錫市人民檢察院。

被告單位：江蘇北極皓天科技有限公司（以下簡稱北極皓天公司）。

被告人：楊佳業(yè)。

法院經(jīng)審理查明：被告單位北極皓天公司于2009年12月注冊成立，注冊資本5000萬元，后增資至1.1億元。被告人楊佳業(yè)系北極皓天公司法定代表人、執(zhí)行董事，負責(zé)公司全面工作。

2010年左右，被告人楊佳業(yè)代表北極皓天公司與某大學(xué)光電子技術(shù)實驗室開展合作，由北極皓天公司出資購買LED生產(chǎn)設(shè)備及支付實驗室相關(guān)費用，該實驗室?guī)椭睒O皓天公司組建生產(chǎn)線、培訓(xùn)技術(shù)骨干，并提供生產(chǎn)技術(shù)、芯片產(chǎn)品樣品等。2012年，被告人楊佳業(yè)為解決融資問題，決定發(fā)行私募債券，并由中山證券承銷，擬向上海證券交易所申請非公開發(fā)行中小企業(yè)私募債券。其間，被告人楊佳業(yè)的親屬楊錫倫（又名楊鎵濤，另案處理）負責(zé)公關(guān)接待、協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)、業(yè)務(wù)談判、聯(lián)系律師出具法律意見書等事務(wù)。

2013年3月，被告單位北極皓天公司在中山證券負責(zé)的北極皓天公司2013年中小企業(yè)私募債券募集說明書中隱瞞公司尚未建成投產(chǎn)、尚無銷售收入和利潤的重大事項，提交虛假的審計報告、納稅證明等材料，騙取上海證券交易所備案，備案金額為不超過1億元，債券期限為3年期，銷售期限為6個月。2013年9月，在投資者認購意向不足，該債券面臨發(fā)行失敗時，由楊錫倫及被告人楊佳業(yè)出面借款6700萬元，分別以江蘇佳釔瑩照明科技有限公司的名義虛假認購700萬元，以深圳市華庭園投資發(fā)展有限公司的名義虛假認購6000萬元，認購?fù)瓿珊箅S即歸還出借人，最終實際募集到嘉實資本管理有限公司（以下簡稱嘉實公司）認購的2700萬元資金。

法院另查明：2016年6月，嘉實公司與中金創(chuàng)新（北京）資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱中金創(chuàng)新公司）簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定中金創(chuàng)新公司以2635萬元的價格受讓嘉實公司持有的前述面值為2700萬元的債券，但仍由嘉實公司代持。2016年9月，該債券到期后，北極皓天公司未按約支付本息。

審判

無錫市中級人民法院經(jīng)審理認為：被告單位北極皓天公司在公司債券募集過程中隱瞞重要事實、編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司債券，數(shù)額巨大；被告人楊佳業(yè)作為北極皓天公司直接負責(zé)的主管人員，決定并實施上述犯罪行為，其行為均已構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。被告人楊佳業(yè)到案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法可予以從輕處罰。

據(jù)此，依照刑法第一百六十條、第三十條、第三十一條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，無錫中院于2019年4月15日作出一審判決：一、被告單位北極皓天公司犯欺詐發(fā)行債券罪，判處罰金100萬元。二、被告人楊佳業(yè)犯欺詐發(fā)行債券罪，判處有期徒刑1年3個月。三、責(zé)令被告單位北極皓天公司向投資者退賠違法所得。

一審宣判后，被告單位及被告人沒有提出上訴，判決已生效。

評析

本案的爭議焦點在于，北極皓天公司發(fā)行私募債券是否屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制范圍？第一種意見認為，北極皓天公司發(fā)行的是私募債券，而刑法規(guī)制的是發(fā)行公募債券的行為，不應(yīng)當(dāng)認定為欺詐發(fā)行債券罪。第二種意見認為，無論是公募債券還是私募債券，均屬于欺詐發(fā)行債券罪的行為對象，本案應(yīng)認定為欺詐發(fā)行債券罪。筆者同意第二種意見。

一、中小企業(yè)發(fā)行私募債券屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對象

根據(jù)公司法規(guī)定，公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。公司債券按發(fā)行方式劃分，可分為公募債券和私募債券。公募債券是指按法定手續(xù)經(jīng)國家監(jiān)督管理機構(gòu)批準公開向社會投資者發(fā)行的公司債券，我國公司法、證券法均對這種形式作出了規(guī)定，稱為公開發(fā)行的公司債券。依法公開發(fā)行的公司債券應(yīng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓。

發(fā)行私募債券是解決中小企業(yè)融資難的一種方式。2012年5月,上海和深圳證券交易所各自發(fā)布《中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點辦法》,以自律規(guī)范方式創(chuàng)設(shè)了私募債券?！渡虾ＷC券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點辦法》《深圳證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點辦法》均規(guī)定：“中小企業(yè)私募債券，是指中小微型企業(yè)在中國境內(nèi)以非公開方式發(fā)行和轉(zhuǎn)讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。”與一般公司債券相比,私募債券的特點在于：（1）發(fā)行人應(yīng)當(dāng)以非公開方式發(fā)行私募債券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式,每期私募債券的投資者合計不得超過200人。（2）私募債券的發(fā)行采用備案制。發(fā)行人提交私募募集說明書等備案文件，并應(yīng)當(dāng)保證備案文件及信息披露內(nèi)容真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。（3）私募債券應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷。（4）投資者必須符合適格條件。可見，私募債券是指以特定的少數(shù)投資者為對象發(fā)行的債券，發(fā)行手續(xù)簡單，一般不能公開上市交易。其與公募債券的區(qū)別主要在于是否公開發(fā)行、是否采用核準制，但其本質(zhì)上仍然符合“依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息”的公司債券的基本特征，理應(yīng)屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對象。

二、司法實踐中欺詐發(fā)行債券罪的認定標(biāo)準

根據(jù)刑法第一百六十條規(guī)定，欺詐發(fā)行債券罪是指在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。實踐中，主要可以從以下幾個方面把握：

（一）欺詐發(fā)行債券罪的犯罪主體為特殊主體，特指發(fā)行公司、企業(yè)債券的自然人和單位。本案中，即指債券發(fā)行方北極皓天公司及其法定代表人楊佳業(yè)。

（二）欺詐發(fā)行債券罪所侵犯的客體是國家對債券發(fā)行市場的管理制度。債券發(fā)行文件存在重大虛假、有誤導(dǎo)性陳述或者隱瞞重要事實，必然破壞國家對債券發(fā)行市場的管理秩序，侵害投資者的合法權(quán)益。本案中，實際認購人嘉實公司與后續(xù)的債權(quán)承受人中金創(chuàng)新公司遭受了數(shù)千萬元的損失，案發(fā)時尚未追回，北極皓天公司的欺詐發(fā)行行為具有較大的社會危害性。

（三）欺詐發(fā)行債券罪在主觀方面必須是出于故意，過失不構(gòu)成本罪，即行為人明知自己所制作的債券募集辦法不是對本公司狀況或本次債券發(fā)行狀況的真實、準確、完整反映，仍然積極實施。本案中，2012年北極皓天公司處于起步階段，缺少資金，尋找各種方式融資，法定代表人楊佳業(yè)了解到可以發(fā)行中小企業(yè)私募債券的國家政策后，選擇了一家證券公司承銷。該證券公司根據(jù)上海證券交易所要求列舉備案材料清單要求楊佳業(yè)報送，楊佳業(yè)在準備債券募集辦法時獲知要求報送公司的銷售收入和利潤。但當(dāng)時北極皓天公司雖然購置了部分生產(chǎn)設(shè)備，并與某高校合作研發(fā)LED芯片樣品，但一直沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實際的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入。在此情況下，楊佳業(yè)實施了偽造生產(chǎn)銷售數(shù)據(jù)等一系列行為，以此騙取備案，其主觀故意是明顯的。

（四）欺詐發(fā)行債券罪在客觀方面表現(xiàn)為在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，以欺騙手段騙取發(fā)行，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

行為人必須實施了在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容的行為。所謂重要事實或者重大內(nèi)容，是指可能對他人產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而做出錯誤決定的事實。例如，發(fā)行人虛構(gòu)或故意夸大公司生產(chǎn)經(jīng)營利潤和公司凈資產(chǎn)額；對所籌資金的使用提出虛假的計劃、虛假的經(jīng)營生產(chǎn)項目；故意隱瞞、遺漏公司所負債務(wù)、訂立的重要合同以及公司正在進行的重大訴訟事項；嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形等。

行為人必須實施了發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實際發(fā)行，則不構(gòu)成本罪。即必須是既制作了虛假的上述文件，且已發(fā)行了公司、企業(yè)債券，才構(gòu)成本罪。

行為人制作虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行債券的行為，必須達到一定的嚴重程度，即達到數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。概而言之，欺詐發(fā)行債券罪可以分為數(shù)額標(biāo)準與情節(jié)標(biāo)準。從數(shù)額標(biāo)準看，根據(jù)2010年5月7日印發(fā)的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定（二）》第5條規(guī)定，必須達到發(fā)行數(shù)額500萬元以上才能立案追訴。從情節(jié)標(biāo)準看，欺詐發(fā)行債券的后果嚴重可以包括以下情形：（1）引發(fā)眾多債權(quán)人上訪、鬧事等不安事端的；（2）債權(quán)人要求清退而不能及時清退的；（3）造成惡劣影響的。其他嚴重情節(jié)可以包括以下情形：（1）拒絕監(jiān)管部門檢查或拒不提供有關(guān)賬目的；（2）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的；（3）利用非法募集資金從事違法犯罪活動的；（4）偽造政府公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)等。

本案中，北極皓天公司及楊佳業(yè)實施了以下欺詐行為：（1）在債券募集辦法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，即隱瞞公司沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實際的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入的重大事實，同時提供虛假的財務(wù)資料找人制作虛假的財務(wù)審計報告和納稅證明。（2）提供虛假的納稅證明和納稅申報表給律師，律師按照該資料出具了不符合公司實際情況的法律意見書。（3）在騙取備案后，因投資者認購意向不足，北極皓天公司債券面臨發(fā)行失敗時，被告人楊佳業(yè)向他人借款6700萬元，進行虛假認購，最終實際募集到嘉實公司認購的2700萬元資金。因此，北極皓天公司在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行數(shù)額超過500萬元，已經(jīng)達到了追訴標(biāo)準。值得注意的是，刑法第一百六十條關(guān)注的是備案時有無上述第一項欺詐行為，至于備案成功后實際發(fā)行過程中有無欺詐行為尚不在罪狀范圍內(nèi)。

三、欺詐發(fā)行債券罪關(guān)于發(fā)行數(shù)額的認定標(biāo)準

欺詐發(fā)行債券犯罪的數(shù)額可以區(qū)分為備案數(shù)額、銷售數(shù)額和結(jié)果數(shù)額三種類型。其中，備案數(shù)額是指行為人預(yù)想通過欺詐發(fā)行行為所要達到的意向數(shù)額；銷售數(shù)額是指行為人在騙取備案后，具體發(fā)行過程中募集到的債券數(shù)額。為提高發(fā)行效率，證券交易所一般要求在備案通過后6個月內(nèi)，銷售金額要達到備案金額的70%以上才視為發(fā)行成功，否則要取消備案。行為人為達到銷售比例，可能會有虛假認購行為，因此其銷售數(shù)額會有一定水分；結(jié)果數(shù)額是行為人實際募集的數(shù)額，是其欺詐發(fā)行債券的實際獲利。本案中，北極皓天公司在向上海證券交易所備案時，提出擬發(fā)行不超過1億元的債券，這是其備案數(shù)額；實際發(fā)行過程中，其虛假認購6700萬元債券，投資人實際認購2700元債券，故其銷售數(shù)額為9400萬元，結(jié)果數(shù)額為2700萬元。筆者認為，結(jié)果數(shù)額是行為人實際募集的數(shù)額，除案發(fā)前歸還以外，往往也是投資人實際遭受損失的數(shù)額，因此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果數(shù)額作為欺詐發(fā)行債券罪的發(fā)行數(shù)額進行定罪量刑。

文：樓炯燕（一審承辦人）

作者單位：江蘇省無錫市中級人民法院

來源：《人民司法》2020年第8期

東法移動圖書館已收錄民法典在內(nèi)的272部現(xiàn)行有效的法律法規(guī)，1700本正版法律圖書，比翻書找法條更方便。
快來進一步了解它吧【戳我】