本文從認識論的角度，用霍菲爾德理論體系對知識產(chǎn)權的權利內(nèi)容加以分析，用一種新的視角解釋和闡述知識產(chǎn)權。

一、霍菲爾德基礎法律概念理論概述

霍菲爾德在其短暫的一生中一共發(fā)表了八篇文章，其論著一以貫之，是法律思想史上的一座里程碑?；舴茽柕率欠治龇▽W派的重要代表人物之一，他在代表作《在司法推理中應用的基本法律概念》一文中，闡述了法律關系中的“最小公分母（lowest common denominators）”，將權利（right）進一步分為包括相關關系和相反關系的兩個方陣，具體而言，包括狹義的權利（claim）、特權（privilege）、權力（power）、豁免權（immunity），以及對應的義務（duty）、無權利（no-right）、責任（liability）和無能力（disability）。在霍菲爾德看來，實質上，兩個方陣并不是處于同一層次的法律概念，具體而言，“狹義權利”與“特權”及其相對的“義務”與“無權利”是屬于第一層次的范疇，其更多是屬于一種意志與行動自由的內(nèi)容；而第二個方陣中的“權力”“豁免”及其相對的“責任”與“無能力”則屬于第二層次的范疇，更多依賴于第一層次的行為與自由而產(chǎn)生，是對第一層次意義上“權利”基礎上形成的“法律關系”的考察。其實在霍菲爾德之前，英國的奧斯丁、邊沁與德國的溫德夏特等法學家，就權利的基本類型已經(jīng)進行了探索?；舴茽柕聶嗬治隹蚣苤械膸追N權利類型都已經(jīng)在前人的論述中進行了討論，但是卻一直缺乏一種明晰的、有實踐指導意義的分析方法，將這些類型整合起來，梳理其中的內(nèi)在關聯(lián)性（尤其是法律相對關系）?；舴茽柕聶嗬蚣艿囊淮髢?yōu)勢在于，其以法律實務者熟悉并經(jīng)常使用的術語，在進一步明確其含義的基礎上闡明其基本含義與關聯(lián)關系，具有普遍的現(xiàn)實意義和實用價值?；舴茽柕逻\用幾組“法律相關關系（jural correlatives）”和“法律相對關系（jural opposites）”來闡明和解釋法律關系中的權利等概念。

霍菲爾德認為，其所確定的上述八個概念能夠清楚地表達和分析所有的法律關系及其性質，一個人主張的任何權利都可以最終歸入上述類型之中。進一步地，具體到法律關系上，霍菲爾德認為法律關系是人與人之間的關系而非人與物之間的關系，進而將“對物權（right in rem）”這一概念解構為個人與多人之間的法律關系，而將“對人權（right in personam）”這一概念解構為個人與另一個個人之間的法律關系，具有很強的實踐操作意義。霍菲爾德之所以要構建前述兩個權利體系，其根本的原因在于其認識到了實務界和法律界對法律術語使用的混亂狀況，因而他從最基本的“權利”概念出發(fā)，對“法律術語”進行梳理和分析?；舴茽柕抡J為應當認識到“權利（rights）”這個術語本身所包含的內(nèi)在缺陷，而不是簡單地將“權利（rights）”看作暗含著相應的“責任（duties）”“救濟（remedies）”或者是其他“權利(rights)”的術語。此外，在理解霍菲爾德權利分析理論時，還應當注意到，具體的分析中不應孤立地看待單個的法律概念，而應在整個權利分析框架中予以分析和適用，并應注意到特定法律關系中僅涉及兩方主體。

“知識產(chǎn)權（intellectual property）”這個術語的使用可以追溯到大概150年以前，但是“知識產(chǎn)權”真正作為一個被經(jīng)常使用并廣泛接受的術語是源自于1967年世界知識產(chǎn)權組織的成立，僅僅只有50年左右的歷史。知識產(chǎn)權是一種通過法律創(chuàng)造的、對某些特定的無體物產(chǎn)生的有期限的排他性權利，是在公有的知識領域通過法律擬制出的權利空間。知識產(chǎn)權并不需要借助合同或者其他法律關系就可以創(chuàng)設出一種第三方對應的義務，其是一種對抗全世界的權利。本文從認識論的角度，用霍菲爾德理論體系對知識產(chǎn)權的權利內(nèi)容加以分析，用一種新的視角解釋和闡述知識產(chǎn)權。

二、知識產(chǎn)權權能以及霍菲爾德理論體系的認識論優(yōu)勢

要認識和了解一項權利，通常情況下要從權能出發(fā)。權能即權利的內(nèi)容，是權利主體在法律范圍內(nèi)享有的權利內(nèi)容和功能的概括，是一項權利進一步細分的權限，如所有權權能包括積極的權能和消極的權能。進一步的，所有人對其財產(chǎn)依法享有的占有、使用、收益和處分權能是所有權的積極權能，而消極權能則是指所有人所享有的物上請求權，它是指所有人在遭受損害的情況下，對所有權進行保護的權利。不同的權能表征的權利主體、權利性質、權利對象的不同，是區(qū)別不同權利的判斷標準。然而，一方面，由于知識產(chǎn)權所保護的客體具有無形性，知識產(chǎn)權財產(chǎn)性權益可以同時為多個人共享而并不對財產(chǎn)性權益本身產(chǎn)生任何損耗，與此同時，知識產(chǎn)權的使用和收益具有同一性，其不可能照搬傳統(tǒng)財產(chǎn)權，尤其是前述所有權的權能分類加以認識和分析。另一方面，知識產(chǎn)權的權能具有復雜性和多樣性，一項知識產(chǎn)權可能具有多項具體的權能。例如，就著作權而言，根據(jù)《伯爾尼公約》，著作權的權能包括署名和保護作品完整性的權能、翻譯和授權翻譯作品的權能、復制作品的權能、廣播作品的權能、表演作品的權能等等。根據(jù)我國《著作權法》第10條，著作權具體被細分為了項權能以及一項兜底性權能。從實用性的角度來說，這種對權能的細分具有一定的實踐價值。但是，從認識論的角度來講，這種細分實際上將問題復雜化了，而且隨著時代的發(fā)展，每當出現(xiàn)了對知識性財產(chǎn)權益的新的利用方式，便會帶來權能認識論上的疑難，如“信息網(wǎng)絡傳播權”18就是信息網(wǎng)絡時代下的產(chǎn)物。

采用霍菲爾德權利理論體系對知識產(chǎn)權的權能進行分析，能夠將知識產(chǎn)權的權能提取“最小公分母”，進一步納入到“狹義權利（claim）—義務（duty）”“特權（privilege）—無權利（noright）”“權力（power）—責任（liability）”“豁免（immunity）—無能力（disability）”關系之中，有助于從認識論的角度簡化知識產(chǎn)權的權能劃分，進一步認識知識產(chǎn)權權能的本質。

三、知識產(chǎn)權權能的“狹義權利—義務；特權—無權利”權利方陣

“狹義權利”是一種要求他人實施（或者停止實施）某種行為的權利，而“義務”是指在這種法律關系中基于權利人A的即期利益或預期利益，社會要求相對人必須為或者不為某種行為，且違背這種要求即將受到社會的懲罰。“狹義權利”的概念是通過確定“義務”這一相關概念得以清晰界定的。

在知識產(chǎn)權權能中，最典型的“狹義權利”即排他性權能。排他性權能是財產(chǎn)權的一項重要權能，在美國著名的案件McKeon v. Bisbee案中，就明確地將財產(chǎn)權定義為“是對一項事物（thing）占有、使用和處分的排他性權利”。知識產(chǎn)權作為財產(chǎn)權之一，也具有排他性權能，現(xiàn)代知識產(chǎn)權的雛形就是通過國家授予特定的法律實體以從事特定業(yè)務的排他性的權利。1624年的英國《壟斷法》（Statute of Monopolies）作為專利法的雛形，其創(chuàng)立的初衷即是為了鼓勵外國工匠能夠留在英國，從而賦予他們排他性享有自己所創(chuàng)造的發(fā)明的權利。1790年美國的《專利法》也明確規(guī)定了“排他性的權利和自由，以制造、建設、使用和銷售”一項發(fā)明產(chǎn)品。同專利權一樣，著作權的起源可以追溯到意大利文藝復興時期，而真正具有現(xiàn)代著作權意義的法律是英國的《1710安妮女王法案》（Statute of Anne of 1710），最初是為了賦予出版商出版、發(fā)行相關書籍和作品的排他性壟斷權能。

知識產(chǎn)權的排他性權能，其具體的權利效果就是能夠排除他人的干擾，就特定的知識財產(chǎn)享有相關利益，即請求法律關系中的相對方禁止實施特定的行為。用霍菲爾德理論框架，其本質和核心對應于“狹義權利”。在霍菲爾德權利體系中，知識產(chǎn)權權利人可以針對其享有的特定知識財產(chǎn)權益，要求他人對其不得實施侵害其知識性財產(chǎn)權益的行為，從而達到對特定的知識性財產(chǎn)權益實施排他性獨占。在這種特定的“狹義權利—義務”關系中，知識產(chǎn)權的權利人享有“狹義權利”，而處于法律關系中的相同方享有對應的“義務”。這種權利是由社會和政府強制力予以保障實施的，如果法律關系的義務方違背了權利人就基于“狹義權利”提出的主張，即會受到社會的懲罰。各國的知識產(chǎn)權法以及知識產(chǎn)權國際性條約中，都對知識產(chǎn)權的公權力保障予以了相關規(guī)定，如《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）第一條即明確了成員國對知識產(chǎn)權的保障義務，其最主要保障的就是知識產(chǎn)權的排他權能，即“狹義權利”。

“特權”是指A相對于B可以自由地或在一定程度上自由地依照其意志實施一定的行為，其行為不需要按照社會要求為B的利益而加以限制，且違背其行為不會受到社會的懲罰，而“無權利”即指A所在的社會不為其要求其他任何人實施某種特定行為。實際上，“特權”和法律上的“自由”具有相同的含義。“特權”概念是通過對“義務”的否定而被發(fā)現(xiàn)的，即是某一法律主體針對另一法律主體不受其“狹義權利”約束的這樣一種權利。相反的，不對特定知識財產(chǎn)權益享有權利的第三人，并不能對他人主張這種排他性的權利，因而是一種“無權利”的狀態(tài)。

在知識產(chǎn)權領域，知識產(chǎn)權權利人的“特權”或“自由”，對應于知識產(chǎn)權權利人對其所享有的權力的智力成果予以利用而不被他人干涉的自由。以著作權為例，如前述所，著作權的產(chǎn)生遵循“完成即享有權利”的原則，當一項具有獨創(chuàng)性的作品被作者創(chuàng)造出來之后，作者即享有著作權。針對其作品，作者享有“特權”或“自由”，其可以選擇是否發(fā)表、修改、改編等。在霍菲爾德理論體系中，并不需要識別并歸類出具體的利用行為，其只不過是根據(jù)作品形式不同而闡發(fā)出的權利行使形態(tài)，都屬于“特權”或“自由”之中，其行使也都受到社會（公權力機關）的保障。因此，在這一點上，霍菲爾德理論體系的分析方法無疑使問題得以簡化，并突出了該類型權利的一種共同特性，具有認識論上的優(yōu)勢。

還應當注意到，“特權”或“自由”可能由知識產(chǎn)權的所有權人以外的主體享有。一方面，典型的情況就是知識產(chǎn)權的被許可人，知識產(chǎn)權所有權人（或者有權對知識產(chǎn)權進行許可的權利人）通過許可行為許可他人實施其知識產(chǎn)權，則在特定的許可范圍內(nèi)，被許可人獲得了和知識產(chǎn)權所有人（或者有權對知識產(chǎn)權進行許可的權利人）同樣的“特權”或“自由”。另一方面，知識產(chǎn)權的行使還要受到一定的公共利益限制，如專利權中的“不視為專利侵權”的情形以及著作權中的“合理使用制度”。此外，由于知識產(chǎn)權的“壟斷性”，其可能還會損害商品的自由流通即公平競爭。就如同美國最高法院Holmes法官所述，由于專利權人（知識產(chǎn)權人）擁有排除他人實施特定行為的權利，其因此能夠根據(jù)自己的需求設定特定的條款從而控制市場，進而損害公共利益。因而，知識產(chǎn)權的行使還要受到競爭法的規(guī)制。因此，在前述的情況下，知識產(chǎn)權所有權人不能對特定的相對方主張其“狹義的權利”，即前述的排他權能，進而不能要求被許可人在被許可的范圍內(nèi)停止實施特定的行為?！疤貦唷被颉白杂伞迸c“狹義權利”的區(qū)別在于，前者是一種法律允許的自由，但是該種自由并不需要在法律關系中通過對其他個體設置義務來予以實現(xiàn)，而后者正是由法律關系中相對方所承擔的強制性義務予以闡發(fā)的。

四、知識產(chǎn)權權能的“權利—責任；豁免—無能力”權利方陣

如果說“狹義權利—義務；特權—無權利”權利方陣是圍繞“意志與行為”進行展開論述的話，第二層次的“權力—責任；豁免—無能力”權利方陣則是圍繞“意志與法律關系”而展開的。

“權力”是指A對B的單方行為能夠引起A或B或B與其他第三人之間新的法律關系時，即稱之為甲對乙享有“權力”，而對應的B能夠因為A的行為改變特定的法律關系，則謂之“責任”。實際上，霍菲爾德的“權力”與“能力（ability）”一詞更相近，更接近于“法律能力（legal ability）”。

知識產(chǎn)權權利人也具有“權力”，當一項特定的知識產(chǎn)權被授予給權利人之時，該權利人便具有了“權力”?！皺嗔Α贝嬖谟谥R產(chǎn)權權利人行使特定知識產(chǎn)權權益之前，是一種法律能力。知識產(chǎn)權人具有廣泛的“權力”，最典型的就是知識產(chǎn)權的放棄和許可，知識產(chǎn)權人擁有對自己享有的知識性財產(chǎn)權利進行放棄的“權力”，其可以通過特定的行為放棄。例如，商標權可以通過商標權人的申請，通過商標注銷程序將標識予以注銷；又例如，商業(yè)秘密的權利人可以通過將自己所享有的特定商業(yè)秘密信息向外界公開的形式從而放棄商業(yè)秘密財產(chǎn)權益。在這種“權力（power）—責任（liability）”的權利關系中，除了權利人以外的其余社會公眾都是具有“責任（liability）”的，通過知識產(chǎn)權人特定的放棄行為，能夠使得相應的知識性財產(chǎn)權益又回歸到了公有領域，從而社會公眾得以進入原先處于知識產(chǎn)權排他性權能，即“狹義權利”保護范圍內(nèi)的私有空間。另一方面，作為知識性財產(chǎn)權益重要利用手段之一的知識產(chǎn)權許可，能夠更加清楚和明晰地在“權力—責任”中得以體現(xiàn)和闡釋。如在前述“特權”中所舉的例子，知識產(chǎn)權所有權人（或者有權對知識產(chǎn)權進行許可的權利人）通過許可行為許可他人實施其知識產(chǎn)權，則在特定的許可范圍內(nèi)，被許可人獲得了和知識產(chǎn)權所有人（或者有權對知識產(chǎn)權進行許可的權利人）同樣的“特權”或“自由”。而這種知識產(chǎn)權人可以進行許可的能力即知識產(chǎn)權權利人的“權力”，作為被許可人的相對方是具有“責任”的，通過知識產(chǎn)權人的許可，被許可人得以進入知識產(chǎn)權許可人的權利空間中，從而知識產(chǎn)權許可人不能再對被許可人實施知識產(chǎn)權的排他性權能，即“狹義權利”。此外，在許可人讓渡的知識產(chǎn)權權利范圍之內(nèi)，被許可人也獲得了相應的“特權”。

“豁免”指的是在A與B的法律關系中，B不具有改變現(xiàn)存的A與B或者A與其他人的法律關系的能力，則對于A來說即為“豁免”，而對于B來說則為“無能力”。在知識產(chǎn)權領域，“豁免—無能力”這對相反的法律關系，不僅可以通過不享有特定權利的法律主體對他人實施特定的權利內(nèi)容這種例子進行闡發(fā)，還可以用來解釋知識產(chǎn)權領域廣泛存在的審查授權制度，知識產(chǎn)權如專利權和商標權都需要遵循特定的審查授權制度，權利人就特定的知識性財產(chǎn)權益向特定的行政機關進行申請，經(jīng)過審查方可授予權利。在知識產(chǎn)權獲得審查授權后，知識產(chǎn)權人便可以在其享有知識性財產(chǎn)權益的權利范圍內(nèi)享有對抗其他第三人（包括知識產(chǎn)權共有權利人）的“豁免”，其他不享有權利的第三人即為“無能力”。

(本文已省略注釋，敬請諒解)

來源：北京知識產(chǎn)權法院