房地產(chǎn)業(yè)對社會發(fā)展的作用大、分量重，它不僅關系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，而且對社會穩(wěn)定意義深遠。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。下面，筆者就建筑合同糾紛案件審理過程中可能出現(xiàn)的疑難問題分幾部分逐一進行研究，希望能通過撰寫該文章，學習到更多的審判知識與經(jīng)驗。
一、確認合同效力的一般原則
1、訂立合同應當遵循的基本原則
根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工者的資質(zhì)。
2、確認合同效力的一般原則
根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：
(1)審查合同主體是否合格;
(2)審查合同內(nèi)容是否合法;
(3)審查當事人的意思表示是否真實;
(4)審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。
同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。
二、建筑工程承包合同效力的確認
1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格
承發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程;主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：(1)發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項;是否取得施工許可證或開工報告(一般民用建筑除外);(2)發(fā)包人是否屬于招標人;(3)發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。
幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：
(1)建設單位的內(nèi)部機構對外發(fā)包工程的合同效力。
有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效;內(nèi)部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效;其他情況(法人不知道、反對、不準備履行)認定合同無效;當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。
(2)臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。
審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。
(3)籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。
審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。
承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書(允許低于資質(zhì)等級承攬工程)、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡 ⒆灾螀^(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。
幾種特殊主體承包工程的合同效力：
(1)施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效(一般農(nóng)建工程除外)。
(2)施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。
(3)施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。
(4)無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效;②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。
(5)建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。
(6)個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。
(7)兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。
2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益
合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。
(1)審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效;(2)審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效;(3)合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效(對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述);(4)合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力;(5)合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。
3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。
4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批;樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字(1990)4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”
5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定
合法總分包的條件：
(1)總包合法;(2)分包單位具備與分包工程相適應的資質(zhì)等級;(3)對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人(建設單位)許可;(4)對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構必須由總承包單位來完成;(5)分包單位不得將工程再分包(分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包)。
轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。
倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題;轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款;倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。
合同權利義務的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權利加轉(zhuǎn)讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應分別適用合同權利轉(zhuǎn)讓及合同義務轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可;對后者則需經(jīng)合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。
三、建設工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：
(1)不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人;
(2)未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃;
(3)承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人;
(4)承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人;
(5)建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包;
(6)分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。
2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：
(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;
(2)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。
(3)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。
3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效;但在合同履行中經(jīng)有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。
4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。
5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代)第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。
6 、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。
7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效;對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。
8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。
外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。
9、建設工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外(需要進行國家審計監(jiān)督)。
10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款;無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。
來源：包頭市中級人民法院
