?不應(yīng)當機械地將超過實際損失30%的違約金認定為“過分高于造成的損失”而予以調(diào)整

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在判斷約定違約金是否過高以及調(diào)低的幅度時，一般應(yīng)當以對債權(quán)人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認定為“過分高于造成的損失”，但對此不應(yīng)當機械適用，避免導致實質(zhì)上的不公平。此時，可以綜合考慮辯論終結(jié)前出現(xiàn)的以下因素(1)合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當調(diào)整違約金的數(shù)額。如果部分履行對債權(quán)人意義甚微，則應(yīng)審慎酌減違約金。(2)當事人過錯程度。債務(wù)人主觀過錯程度較小或者債權(quán)人也有過錯時，可以適當調(diào)整違約金的數(shù)額。在違約方屬于惡意違約的場合例如雙方當事人簽訂合同后，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調(diào)整應(yīng)當體現(xiàn)出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合，違約金的調(diào)整就不應(yīng)過多體現(xiàn)懲罰色彩。（3)預(yù)期利益。預(yù)期利益實現(xiàn)的可能性較大時，酌減違約金應(yīng)當更為審慎，此時，應(yīng)考慮債權(quán)人的一切合法利益，而不僅僅是財產(chǎn)上的利益。(4)當事人的主體身份。如果債務(wù)人是商事主體，其對違約風險的預(yù)控制能力更強。《德國商法典》第348條就規(guī)定，商人在其營業(yè)中約定違約金的不得依《德國民法典》的規(guī)定減少，這可能過于絕對，但至少在此時，違約金應(yīng)當更為審慎。在經(jīng)營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關(guān)系之中果違約金債務(wù)人是消費者，當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟酌考慮的因素。(5)其他因素。例如，債務(wù)人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務(wù)的生存的程度；債務(wù)人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實際損失無法確定時，可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數(shù)的租金或者承包金、通常利率一定倍數(shù)、投資性質(zhì)合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內(nèi)利息法定限額規(guī)則，基于禁止法律規(guī)避的考慮，也應(yīng)延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是,除借款合同之外的雙方合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務(wù)，不應(yīng)當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。

人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)公平原則和誠實信用原則，對上述因素予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。

應(yīng)當注意的是，當事人關(guān)于定金的約定，適用定金罰則后也可能會出現(xiàn)出高于造成的損失的情形，此時可以參照適用本款規(guī)定，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。

最高院相關(guān)案例

（2019）最高法民再307號

《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條規(guī)定:“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失 ?！北景杆拇ê貌暑^公司逾期支付貨款數(shù)額為23307760元，如依據(jù)雙方合同約定，以日0.2%的標準計算違約金，違約一年的違約金約為欠付貨款總額的73%。在德利寶公司未能提供證據(jù)證明其實際損失數(shù)額的情況下，應(yīng)認定按照雙方約定的違約金計付標準計算的違約金數(shù)額過高。四川好彩頭公司二審中明確提出了合同約定違約金過高，應(yīng)予調(diào)整的請求，二審法院未予調(diào)整不當，本院予以糾正。由于四川好彩頭公司逾期不支付貨款存在違約和過錯，德利寶公司在本案中并無過錯,綜合考慮德利寶公司實際損失客觀存在，在兼顧雙方合同履行情況、當事人過錯程度以及預(yù)期利益等因素的情況下，本院酌定本案違約金數(shù)額以四川好彩頭公司逾期支付的貨款23307760元為基數(shù)，自2016年12月1日起,按年利率24%計算至實際付清之日止。因此，四川好彩頭公司應(yīng)向德利寶公司支付貨款23307760元及違約金，違約金數(shù)額以23307760元為基數(shù)，自2016年12月1日起按照年利率24%計算至實際付清之日止。

（2018）最高法民終1120號

關(guān)于一審判決違約金是否過高的問題。本案《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條第4項約定，如不按時付款，剩余款項超一天按千分之二進行處罰?；谫F州新西南公司的調(diào)減申請，一審法院結(jié)合案件實際情況，將違約金的計算標準調(diào)減為“按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮50%”，并無明顯不當。貴州新西南公司上訴認為顧文元、陸水初、章儉的實際損失為銀行貸款利息，并因此主張違約金計算標準應(yīng)調(diào)減至按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%，缺乏事實依據(jù),本院不予支持。

（2014）民申字第1726號

本院認為:本案當事人在合同中明確約定了違約責任條款，即“延期付款按日千分之三付滯納金”。在合同有效的情況下，一般而言應(yīng)當根據(jù)當事人的約定確定違約方的責任。然而，《中華人民共和國合同法》第114條第二款明確規(guī)定，“約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院予以適當減少”。本案中，中鐵十六局在一審過程中因認為違約金過高提出了調(diào)整的請求。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款規(guī)定:“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ),兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素,根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”二審法院根據(jù)案件的實際情況，酌情減少違約金的數(shù)額，依據(jù)中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率的1.95倍計算違約金數(shù)額,并無不妥。二審判決所述“1212896.62元”，是指根據(jù)中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算出來的違約金數(shù)額，并非是雙方當事人同意的最終違約金計算數(shù)額。