引言

原告系一家從事眼睛保健業(yè)務(wù)的企業(yè)。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的宣傳銷售，原告生產(chǎn)的“好視力”眼貼在相關(guān)用戶中具有較高知名度。被告系一家眼鏡店，被告使用“好視力眼鏡”作為其店鋪招牌。原告已在第5類“貼劑、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)充劑”等商品上注冊(cè)“好視力”文字商標(biāo)，但其在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務(wù)注冊(cè)“好視力”文字商標(biāo)的申請(qǐng)均被駁回。現(xiàn)原告以被告侵害其商標(biāo)權(quán)為由要求被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

在審理過(guò)程中，法院對(duì)被告使用的“好視力眼鏡”店鋪招牌與原告注冊(cè)的“好視力”文字商標(biāo)標(biāo)識(shí)構(gòu)成相同并無(wú)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在于被告使用涉案標(biāo)識(shí)的“眼鏡店”與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品類別是否近似，被告的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，商品分類表僅是判斷商品服務(wù)類似的參考，雖然原告商標(biāo)注冊(cè)在第5類“貼劑”，被告經(jīng)營(yíng)的眼鏡店屬于第44類“眼鏡行”，但眼貼和眼鏡都具有保護(hù)眼睛的作用，都可以同時(shí)由眼鏡行銷售，故兩者屬于近似商品服務(wù)，被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，原告注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別為“貼劑”，而原告實(shí)際宣傳使用的為“眼貼”，且其并未在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務(wù)取得“好視力”文字商標(biāo)專用權(quán)，故原告不能以注冊(cè)在第5類商品上的商標(biāo)獲得在第9類商品或第44類服務(wù)上的保護(hù)，即兩類別不類似，但原告可以通過(guò)申請(qǐng)馳名商標(biāo)認(rèn)定，對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，被告的行為侵害了馳名商標(biāo)的權(quán)利。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，原告不能在第9類商品或第44類服務(wù)上獲得商標(biāo)權(quán)在于“好視力”商標(biāo)在上述商品服務(wù)上不具有顯著性，任何人都可以將“好視力”作為未注冊(cè)商標(biāo)使用。故即使認(rèn)定兩類別不類似，原告注冊(cè)在第5類商品的商標(biāo)也不能獲得在第9類或第44類商品服務(wù)獲得跨類保護(hù)，被告的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

從以上分歧可以看出，如何認(rèn)定商品與服務(wù)類似，商標(biāo)的顯著性在商品服務(wù)類似認(rèn)定以及馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的影響等問(wèn)題均存在分歧。下文將結(jié)合上述案例對(duì)以上問(wèn)題進(jìn)行探討并提出個(gè)人初步見(jiàn)解以供討論。

一、商品服務(wù)類似的認(rèn)定因素

商品與服務(wù)類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)法律并沒(méi)有明確詳細(xì)的規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)“特定聯(lián)系”的認(rèn)定仍需進(jìn)一步明確。筆者認(rèn)為，判斷商品與服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或服務(wù)的參考。如何認(rèn)定商品與服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考量[[[] 余博：《商標(biāo)侵權(quán)案件中商品與服務(wù)類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民法院報(bào)》2018年1月25日第6版。]]：

1.商品功能或服務(wù)目的上是否有較大關(guān)聯(lián)。

當(dāng)商品功能與服務(wù)目的均指向同一個(gè)結(jié)果或產(chǎn)生同一個(gè)效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者具有較大關(guān)聯(lián)。如“車輛加潤(rùn)滑油、車輛維修”服務(wù)與“汽車上光蠟、清洗液”商品均屬車輛維修、保養(yǎng)范疇，因“車輛加潤(rùn)滑油、車輛維修”服務(wù)的服務(wù)提供者在提供服務(wù)時(shí)亦可能會(huì)使用“汽車上光蠟、清洗液”等商品，二者的服務(wù)場(chǎng)所或銷售場(chǎng)所、消費(fèi)對(duì)象存在同一性可能，故在上述商品或服務(wù)上均使用同一商標(biāo)，以相關(guān)公眾的一般交易觀念和通常認(rèn)知而言，則可能使相關(guān)公眾誤認(rèn)為二者系由同一主體提供或提供者之間具有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。該案中，“眼貼”的功能在于緩解眼疲勞，是一種眼睛保健品，而“眼鏡行”提供的是配鏡或銷售眼鏡的服務(wù)，該服務(wù)的目的在于改善消費(fèi)者的視力，使消費(fèi)者更舒適地觀察事物與景象，其目的不在于緩解眼疲勞。兩者雖均與“眼睛”有關(guān)，但兩者關(guān)聯(lián)度不高。

2.消費(fèi)或服務(wù)對(duì)象上是否存在較大重合。

從相關(guān)公眾角度考慮，當(dāng)其基于相同的消費(fèi)習(xí)慣或消費(fèi)目的，使用標(biāo)有同一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)的商品和服務(wù)時(shí)，相關(guān)公眾容易認(rèn)為上述商品和服務(wù)的提供者系同一主體或二者之間有關(guān)聯(lián)。那么該商品和服務(wù)的消費(fèi)或服務(wù)對(duì)象就具有較大的重合。如“茶葉、咖啡”等商品與“茶館、咖啡館”等服務(wù)，二者在消費(fèi)和服務(wù)對(duì)象存在重合之處，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為商品和服務(wù)系同一主體提供，或提供者之間存在特定聯(lián)系。該案中，“眼貼”的消費(fèi)客戶與“眼鏡行”的服務(wù)對(duì)象雖有部分重合，但“眼貼”的消費(fèi)對(duì)象相對(duì)于“眼鏡”更具有廣泛性和不確定性，即不帶眼鏡的客戶也會(huì)貼“眼貼”，帶眼鏡的客戶不一定會(huì)貼“眼貼”。

3.消費(fèi)渠道或服務(wù)場(chǎng)所是否有緊密關(guān)聯(lián)。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)分工越來(lái)越精細(xì)化，商品銷售及服務(wù)提供越來(lái)越專業(yè)化，越來(lái)越多的以專賣店模式出現(xiàn)。該案中，從原告舉示的證據(jù)來(lái)看，其銷售“眼貼”均為專賣店銷售，且該專賣店并沒(méi)有配鏡服務(wù)，而被告經(jīng)營(yíng)的配鏡服務(wù)也沒(méi)有“眼貼”的銷售，故兩者在消費(fèi)渠道與服務(wù)場(chǎng)所上有較大不同。

二、商標(biāo)的顯著性對(duì)商品服務(wù)類似認(rèn)定的影響

商標(biāo)的顯著性包括商標(biāo)的固有顯著性和獲得顯著性，但固有顯著性并非指絕對(duì)顯著性?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；其他缺乏顯著特征的。第二款規(guī)定，上述標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。該條第一款列舉了因不具有固有顯著性而不得注冊(cè)為商標(biāo)的標(biāo)志，但上述標(biāo)志不影響行為人在商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，尤其是個(gè)體工商戶在其注冊(cè)地作為門(mén)頭或牌匾使用。商標(biāo)的固有顯著性是相對(duì)于其注冊(cè)或使用的商品服務(wù)類別而言，尤其文字商標(biāo)表現(xiàn)更為明顯。文字的顯著性體現(xiàn)在與其注冊(cè)的商品服務(wù)的內(nèi)涵外延均無(wú)直接關(guān)聯(lián)，要么是臆造商標(biāo)、要么是任意性和暗示性商標(biāo)，該文字并非對(duì)該商品服務(wù)的功能、效果等特點(diǎn)的描述。如果該標(biāo)識(shí)僅表示該商品服務(wù)的功能或用途，任何人都可以在該商品服務(wù)類別使用上述不具有固有顯著性的標(biāo)識(shí)。正因?yàn)槿绱?，該條第二款才規(guī)定，經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性的上述標(biāo)記是可以獲得商標(biāo)注冊(cè)，屬于描述性商標(biāo)，相關(guān)行為人才可以享有商標(biāo)專用權(quán)。

正如文字可以被劃分為不同的商標(biāo)種類，形狀和其他標(biāo)志也可作如是處理。與臆造的和任意性文字相類似的，是那些不常見(jiàn)的符號(hào)和形狀，或者對(duì)眾所周知的符號(hào)、形狀或顏色的新穎組合。與描述性名稱相似的，是普通的符號(hào)和單一的顏色。[[[] 【美】威廉·M.蘭德斯 理查德·A.波斯納：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2005年5月第1版，第243頁(yè)。]]臆造商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)以及商品的通用名稱，其顯著性體現(xiàn)為從強(qiáng)到弱再到無(wú)。當(dāng)然，某種情況下，與商標(biāo)獲得顯著性相反，一個(gè)標(biāo)識(shí)的顯著性也會(huì)發(fā)生弱化，當(dāng)商標(biāo)變成通用名稱時(shí)，該標(biāo)識(shí)的顯著性就徹底沒(méi)有了。例如“PC”（個(gè)人電腦）、阿司匹林等從商標(biāo)變成了產(chǎn)品名稱。

該案中，被告在店招使用“好視力”字樣系作為未注冊(cè)商標(biāo)使用?！昂靡暳Α睘槌Ｓ脻h語(yǔ)詞匯，意為“在視力功能上表現(xiàn)較好”，正如北京高院在相關(guān)行政判決書(shū)指出，“好視力”指定使用在眼鏡（光學(xué)）等商品上，易使相關(guān)公眾認(rèn)為上述商品具有“對(duì)視力有益，或者能夠改善視力”的功效。故“好視力”文字在“眼鏡”商品及“眼鏡行”服務(wù)上不具有固有顯著性，且原告并未提供充分有效的證據(jù)證明其實(shí)際長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)“好視力”眼鏡店，使“好視力”獲得了第二含義，任何人都可以將“好視力”用于眼鏡店的招牌。綜上，被告使用“好視力”的行為不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

特別需要指出的是，判斷商品與服務(wù)是否類似還可以以同一標(biāo)識(shí)能否在該商品服務(wù)上均獲得注冊(cè)為依據(jù)——如果兩種商品或服務(wù)類似，那么同一標(biāo)識(shí)在上述商品服務(wù)上均應(yīng)能被注冊(cè)；換言之，如果同一標(biāo)識(shí)不能在兩種商品或服務(wù)上均獲得注冊(cè)，那么該兩種商品或服務(wù)不類似。理由在于該標(biāo)識(shí)只在其中一種商品服務(wù)上具有顯著性，在另一種商品服務(wù)上沒(méi)有，那么這兩種商品服務(wù)必定存在較大差別，不具有密切關(guān)聯(lián)。該案中，原告在第5類“貼劑”上取得“好視力”商標(biāo)的注冊(cè)，但未能在第9類“眼鏡”等商品及第44類“眼鏡行”等服務(wù)上取得注冊(cè)，由此亦可以得出兩者不類似的結(jié)論。

三、商標(biāo)顯著性對(duì)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的影響

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》最早對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，但并未有明確定義，各國(guó)商標(biāo)法也很少對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行定義。但馳名商標(biāo)的內(nèi)涵體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；二是馳名商標(biāo)是一種事實(shí)狀態(tài)，而非商標(biāo)分類中的一種；三是馳名商標(biāo)不一定是注冊(cè)商標(biāo)。[[[] 吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年8月第3版，第302頁(yè)。]]關(guān)于馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，簡(jiǎn)單來(lái)講即注冊(cè)的馳名商標(biāo)可以獲得跨類保護(hù)，而未注冊(cè)的馳名商標(biāo)可以獲得類似于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)程度，包括禁止他人在相同類似商品服務(wù)上搶注使用相同近似的商標(biāo)等。

馳名商標(biāo)因其在相關(guān)商品服務(wù)上長(zhǎng)期廣泛的宣傳使用，已在相關(guān)公眾中產(chǎn)生較高的知名度，以至于只有相關(guān)公眾看到或聽(tīng)到該標(biāo)志，即會(huì)聯(lián)想到該商品服務(wù)。對(duì)注冊(cè)的馳名商標(biāo)而言，即使在與該商品服務(wù)不類似的類別上，相關(guān)公眾也會(huì)認(rèn)為該商品服務(wù)與該標(biāo)識(shí)的權(quán)利人具有關(guān)聯(lián)。但馳名商標(biāo)仍是商標(biāo)，是一種知名度較高的商標(biāo)，故馳名商標(biāo)仍必須具有商標(biāo)的顯著性。正如上文論述，商標(biāo)的顯著性具有相對(duì)性，如果該標(biāo)識(shí)在權(quán)利人要求跨類保護(hù)的商品服務(wù)類別上不具有顯著性，僅是對(duì)該商品服務(wù)功能的描述，那么權(quán)利人亦無(wú)法在該類別上實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。TRIPS協(xié)議第16條第3款規(guī)定，對(duì)注冊(cè)的馳名商標(biāo)可以進(jìn)行跨類保護(hù)，但仍與具體的商品或服務(wù)有關(guān)，并未賦予權(quán)利人對(duì)商標(biāo)享有無(wú)限的權(quán)利。[[[] 同上，第305頁(yè)。]]適用跨類保護(hù)的條件是跨類使用會(huì)暗示該商品或服務(wù)于注冊(cè)商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益可能因此受損。故馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)不能濫用，不能阻礙社會(huì)公眾對(duì)公共資源的利用。該案中，“好視力”文字意在描述“眼鏡”的功能，故“好視力”商標(biāo)無(wú)法在“眼鏡”“眼鏡行”獲得跨類保護(hù)。

四、小結(jié)

商標(biāo)的顯著性是相對(duì)于注冊(cè)或使用的商品服務(wù)類別而言，判斷商品與服務(wù)是否類似還可以以同一標(biāo)識(shí)能否在該商品服務(wù)上均獲得注冊(cè)為依據(jù)——如果兩種商品或服務(wù)類似，那么同一標(biāo)識(shí)在上述商品服務(wù)上均應(yīng)能被注冊(cè)；換言之，如果同一標(biāo)識(shí)不能在兩種商品或服務(wù)上均獲得注冊(cè)，那么該兩種商品或服務(wù)不類似。如果該標(biāo)識(shí)在權(quán)利人要求跨類保護(hù)的商品服務(wù)類別上不具有顯著性，僅是對(duì)該商品服務(wù)功能的描述，那么權(quán)利人亦無(wú)法在該類別上實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)。馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)不能濫用，不能阻礙社會(huì)公眾對(duì)公共資源的利用。

作者：余博  重慶兩江新區(qū)人民法院/重慶自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)人民法院