為促進專利的實施和運用，實現(xiàn)專利價值，專利法第四次修改時新增第八章“專利的實施和運用”，其中第82至第84條是有關當然許可的規(guī)定。[1]由于當然許可制度（license of right）屬于域外舶來品，在我國還缺乏相關實踐和經驗，因此在修法引入時有必要結合其制度目的、基本內涵、域外實踐及我國實際進行分析研究，以保證立法能夠反映實際需求并解決實際問題。

一、當然許可的制度目的

自2011年起，我國已成為全世界專利申請量第一大國，但與之形成強烈反差的是，我國至今仍難以被稱之為專利強國。除專利質量有待提升外，專利實施轉化率低，難以及時、有效轉化為促進經濟社會發(fā)展的生產力，也是我國當前面臨的現(xiàn)實問題。實踐中，經常出現(xiàn)信息不對稱情況：一方面是專利權人苦于找不到合適的被許可人，另一方面則是企業(yè)無法及時獲取所需專利信息，出現(xiàn)了很多“沉睡專利”。根據《關于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》（簡稱《專利法修改草案說明》），通過借鑒域外立法經驗，[2]在我國建立當然許可制度就是為了解決專利許可供需信息不對稱的問題，降低專利許可成本，促進專利的實施和運用。

二、當然許可制度的基本內涵

許可他人實施專利是專利權人推廣應用專利技術的主要方式之一。通常而言，專利權人與實施者簽訂許可合同遵循契約自由原則，公權力不應干涉。但很多國家的專利法以及Trips協(xié)議也會針對特定情形，規(guī)定一些特殊類型的專利許可形式，當然許可就是其中一種。

《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（簡稱《專利法修訂送審稿》）第82條第1款首先明確了我國當然許可的基本內容。我國學者也從不同角度對當然許可進行了定義。有學者從專利許可形式的角度認為其是“專利權人在申請并取得專利權后向專利主管機構請求登記，在專利權的有效期限范圍內，任何人可以不經與其另行談判，只要繳納一定數額的使用費就可以實施其專利技術的一種許可形式?！盵3]另有學者從專利許可合同訂立方式的角度認為其是“專利權人通過在專利局的登記發(fā)出要約，潛在被許可方一旦做出承諾，專利實施權合同即成立的合同訂立方式?！盵4]基于以上內容，可以分解為幾個方面來更好地理解我國意欲構建的當然許可制度。

（一）當然許可聲明屬于要約

根據《專利法修訂送審稿》第82條的規(guī)定，專利權人不僅需要有進行當然許可的意思表示，而且還應同時明確“許可使用費”。換言之，專利權人所作出的當然許可聲明的內容是具體而明確的，符合我國《合同法》對要約的要求。同時，該當然許可聲明經國務院專利行政部門登記并公告后，任何人有意愿實施專利并以書面形式通知專利權人的行為，即構成承諾。當然許可合同在該書面通知到達專利權人時成立，對專利權人和被許可人均具有約束力。

（二）當然許可的被許可方為不特定主體

如前所述，建立當然許可制度的目的是向社會公眾提供專利許可信息，促進專利技術的推廣應用。專利權人在決定進行當然許可時，并不知道也無需知道未來的被許可人究竟是誰。對于專利權人而言，其也不得拒絕符合許可條件的任何人實施其專利，即任何人都可能成為進行當然許可專利的被許可人。

（三）當然許可應當明示作出

《專利法修訂送審稿》第82條、第83條規(guī)定作出當然許可聲明及謀求獲得當然許可均需要以書面形式進行，故不存在當事雙方達成口頭協(xié)議或以特定行為形成“默示許可”的情形。對于書面形式的要求，實質上是為了確保專利許可信息具體明確，以便使不特定公眾經由公示了解專利信息，并在實施者意欲實施專利的情況下，使專利權人能夠準確了解該實施者的意向和相關情況。

（四）當然許可應為自愿且非獨占或排他許可

由于專利權人進行當然許可的目的在于準許符合條件的不特定大多數公眾都能實施其專利，故當然許可在法律性質上不可能為獨占實施許可或排他實施許可。僅就許可的表現(xiàn)形式而言，當然許可只可能是一種普通實施許可，但又不簡單等同于普通實施許可，因為專利權人一旦作出當然許可聲明并經登記公告后，其將無權再選擇被許可人和更改許可條件。而在磋商普通實施許可的過程中，專利權人可以自主決定是否許可、向誰許可及其許可條件。另外，當然許可也不等同于強制許可。強制許可是國家公權力對具有私權屬性的專利權的干預，在符合法定情形時可以不經專利權人同意而實施其專利。而是否進行當然許可是專利權人的自愿選擇，在此方面并沒有公權力的介入。[5]

綜上所述，當然許可具有法定性、開放性、自愿性、公平性等鮮明特點，是區(qū)別于傳統(tǒng)專利許可模式，具有明確立法導向的一種全新法律創(chuàng)制?！秾＠ㄐ薷牟莅刚f明》中也明確指出了當然許可制度的幾大優(yōu)點：一是聲明當然許可相當于給專利打上一個開放使用的標簽，在專利登記簿中與專利所包含的其它信息一同傳播，有利于促進專利技術供需雙方的對接，尤其是高校、科研院所專利的傳播和運用；二是需求方以公平、合理、無歧視的許可費和便捷的方式獲得專利許可，可以降低許可談判難度，大幅降低專利許可交易成本，提高被許可人實施專利的意愿，有利于企業(yè)特別是中小企業(yè)充分挖掘使用專利；三是建立專利交易許可相關信息披露和傳播機制，既為專利權人和公眾搭建專利轉化或推廣應用平臺，也可以有效降低專利交易中與專利狀態(tài)相關的法律風險。

三、域外立法中的當然許可制度

當然許可制度是域外舶來品，對域外相關立法進行比較研究，有助于發(fā)現(xiàn)其本源和優(yōu)劣之處，為構建符合我國實際的當然許可制度提供借鑒參考?？傮w而言，只要是在立法中規(guī)定了當然許可的國家，其制度核心都是專利權人允許任何人在滿足特定條件的情況下實施其專利且不得以其他理由阻止他人的使用。在該大框架下，各國又會基于不同國情在細節(jié)上作出不同規(guī)定。

（一）英國

對當然許可規(guī)定最為全面的當屬英國，主要體現(xiàn)在其《專利法》第46～48條。為促進當然許可制度應用和專利技術實施，英國還專門開發(fā)了當然許可數據庫供公眾檢索。[6]根據上述條款內容，專利權人在提出當然許可申請之后，專利局局長會就該申請情況向專利登記簿上的直接和間接權利人發(fā)出通知，以確定是否存在不應當進行當然許可的事由。若不存在，則批準專利權人的當然許可申請。而“不應當批準的當然許可的事由”主要是指針對該專利在相關合同中約定的禁止當然許可的情形。同時，進行當然許可的專利權人將得到專利年費減半的優(yōu)惠。

當然許可被批準后，任何人都有權按照協(xié)議的條件取得許可。達不成協(xié)議的，則可請求由專利局局長對相關條件作出決定。當該專利權受到侵害時，當然許可的被許可人可以要求專利權人針對侵權行為提起訴訟。如果專利權人在被許可人提出請求之后的兩個月內拒絕提起訴訟，則被許可人可以以自己名義提起訴訟。對于被控侵權人而言，如果其同意接受當然許可的相關費用和實施條件，則法院不得簽發(fā)臨時或永久禁令。如需作出損害賠償，賠償金額不得超過假定被控侵權人在第一次侵害行為前已作為被許可人所應支付數額的兩倍。

另外，英國還規(guī)定了當然許可的撤回機制，即在符合法律規(guī)定的條件下，專利權人或是其他相關權利人均可以申請撤回經登記公告的當然許可，但在申請條件上會有所不同：專利權人在當然許可批準之后的任何時間都可以申請撤回該許可，只要尚未向他人進行許可，或者被許可人同意專利權人撤回當然許可；其他相關權利人則只能在專利權人屬于無權申請的情形，基于相關合同權利申請撤回該當然許可。無論是以何種形式撤回當然許可，專利權人均需足額補交在當然許可期間減免的專利年費。

相比于其他國家，英國當然許可制度還有一個顯著特點。英國《專利法》第48條（1）規(guī)定，從一件專利批準之日算起3年期滿以后，或可能規(guī)定的其他期限滿期后的任何時間，任何人皆可根據本法中規(guī)定的一個或一個以上的理由，向專利局局長請求：（a）就該專利簽發(fā)強制許可證；（b）將該專利予以登記，使就該專利簽發(fā)的許可證成為當然許可。這就在一定程度上意味著，當然許可可以與強制許可一起，作為對不實施或未充分實施專利的懲罰。[7]

（二）法國

法國有關當然許可的規(guī)定主要體現(xiàn)于《法國知識產權法典》L613—10條，其中規(guī)定：“任何專利，如果已制定的審查報告沒有明顯反映出存在影響發(fā)明專利性的在先文件，而且專利權人愿意將發(fā)明的使用公開報價，同時該專利也未在全國專利注冊簿中進行過獨占許可登記，應其所有人的請求，并經工業(yè)產權局局長決定，可使用當然許可制度。

前款所指的請求應當包括一項聲明，即專利權所有者同意任何公法法人或私法法人在支付合理報酬后使用該專利。當然許可證只能是非獨占性的。如果專利權所有者與受讓人之間達不成協(xié)議，使用費數額由大審法庭確定。

受讓人有權隨時放棄許可證。對專利適用當然許可證制度決定生效后，知識產權法典第L613—10條所根據訂的專利年費則予以減收，但過去已繳納的年費除外。

應專利權所有人的請求，國家工業(yè)產權局局長可撤銷其決定。決定撤銷后，上款規(guī)定的年費減收的待遇亦行取消。但此項撤銷決定對于已獲得或已簽訂的專利許可證無效?！?/p>

相比較于英國的當然許可制度，法國在批準當然許可申請時，還強調要審查是否存在影響發(fā)明專利性的在先文件，即需考慮專利的效力狀態(tài)因素。在專利權人與受讓人無法就許可使用費達成一致時，交由大審法庭而非相關專利行政部門確定。此外，法國對撤回當然許可的要求不如英國嚴格，無需征得被許可人的同意，因為撤回決定不具有溯及力。撤回當然許可后，專利權人也無需補交之前所享受的專利年費優(yōu)惠。

（三）德國

德國《專利法》第31條之二規(guī)定了當然許可制度，主要內容包括：“根據專利權人想公開提供使用其發(fā)明的請求，并且根據全國專利登記目錄，該專利未授予獨占許可時，只要經審查不屬于現(xiàn)有技術，不影響獲得專利，經專利商標局長決定，該專利可授予當然許可。

專利權人與受讓人之間就許可費金額達不成協(xié)議的，由大審法庭決定。當然許可決定生效后，第41條規(guī)定的年費予以減收，過去已滿期的年費除外。受讓人有權隨時放棄許可。根據專利權人請求，專利商標局局長可撤銷已作出的決定。”[8]

德國對當然許可制度的規(guī)定相對簡單，也同樣規(guī)定許可費糾紛交由大審法庭處理，但未要求專利權人明示許可條件，也未規(guī)定撤銷當然許可的后果。但需注意的是，德國對請求進行當然許可的發(fā)明僅要求其不屬于現(xiàn)有技術，即只要發(fā)明具備新穎性即可，相比于法國“影響發(fā)明專利性的在先文件”的規(guī)定，更利于專利權人進行當然許可。

（四）俄羅斯

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（2008）第1368條規(guī)定了發(fā)明、實用新型或外觀設計的開放許可(openlicense)制度（即當然許可）：“專利權人可以向聯(lián)邦政府負責知識產權事務的機構提出申請，允許任何人利用其發(fā)明、實用新型或外觀設計（授予開放許可）。開放許可合同是普通許可合同，專利權人應將其許可條件公開并公告。

自聯(lián)邦政府負責知識產權事務的機構公布該決定的第2年起，發(fā)明、實用新型或外觀設計的年費減半。

從公布開放許可決定之日起兩年，未能按公布的條件簽訂許可合同的，專利權人可以在期限屆滿時向聯(lián)邦政府負責知識產權事務的機構請求撤回開放許可請求。撤回開放許可請求的信息由聯(lián)邦政府負責知識產權事務的機構在專利公報上公布。專利權人自該年起將支付全額年費并補足過去的年費?！盵9]

俄羅斯不要求審查專利的有效性，但要求公開許可條件，且對進行當然許可的專利減半收取年費。比較特殊的是，專利權人只有在公布當然許可后兩年仍未達成許可合同時，才能請求撤回當然許可，并在撤回后補交減半的專利年費。此外，俄羅斯沒有明確因當然許可發(fā)生糾紛時應由何種機構進行處理。

（五）巴西

《巴西工業(yè)產權法》（1996）第64～67條是關于當然許可（offer of license）的規(guī)定：“專利權人應當向巴西工業(yè)產權局提出請求。當然許可不得是排他的。專利權人在有人接受當然許可之前的任何時候可以撤回申請。當事人雙方就許可費達不成協(xié)議的，由工業(yè)產權局裁定，該費用1年后可以修改。授予當然許可后該專利的年費減半。被許可人1年內不實施或實施間斷超過1年，或實施不符合規(guī)定的條件的，專利權人可以請求撤銷當然許可。當然許可撤銷后，該專利不再享受年費減半的優(yōu)惠?！盵10]

巴西對撤回當然許可的情形作出了限定，即只能在他人接受當然許可之前。換言之，如果已經達成了當然許可，專利權人不能自主決定撤回。但同時，巴西又規(guī)定在被許可人不實施、間斷實施或實施不規(guī)范的情形下，專利權人可請求撤回當然許可，即對被許可人實施專利提出了要求，這也是巴西當然許可制度的特殊之處。另外，巴西的當然許可使用費糾紛由工業(yè)產權局裁定，且賦予了一定時期后修改費用的權利。

四、構建我國當然許可制度應當注意的問題及建議

當然許可制度的優(yōu)勢值得肯定，但也應充分認識到，當然許可并非當今國際通行做法，包括Trips協(xié)議在內的知識產權國際條約以及美國、日本等國家均未規(guī)定當然許可制度。因此，我國在決定引入該制度前，既需參考借鑒域外立法經驗，也需立足國情進行充分調研，并注意解決好以下六個方面的問題。

（一）專利權屬狀態(tài)

在當然許可制度的語境下，對專利權屬狀態(tài)的要求主要體現(xiàn)在權利穩(wěn)定性和在先許可兩個方面。在權利穩(wěn)定性方面，法國要求“審查報告沒有明顯反映出存在影響發(fā)明專利性的在先文件”，德國則要求專利“經審查不屬于現(xiàn)有技術”；而在在先許可方面，英國要求沒有“不應當進行當然許可的事由”，即相關合同中已經約定禁止專利進行當然許可的情形。法國和德國則要求專利未授予他人獨占許可。

從《專利法修訂送審稿》第82條第2款規(guī)定的內容看，我國在構建當然許可制度時也考慮了專利權的穩(wěn)定性問題，即“就實用新型、外觀設計專利提出當然許可聲明的，應當提供專利權評價報告。”專利權評價報告是國家專利行政部門根據專利權人或利害關系人的請求，對實用新型或外觀設計專利進行檢索，并就其是否符合專利法及其實施細則規(guī)定的授權條件進行分析而出具的評價性文件。上述規(guī)定系考慮到我國對實用新型和外觀設計專利申請不進行實質審查，很多被授權的實用新型和外觀設計專利質量不高，權利狀態(tài)不穩(wěn)定，部分甚至存在著明顯不符合專利法要求的情形。因此，為了避免當然許可被濫用，更好地保護被許可人利益，應當首先對擬進行當然許可的專利在其權利穩(wěn)定性方面做出要求，提交專利權評價報告就是有效辦法。而對發(fā)明專利則無需作此要求，因為授權的發(fā)明專利都經過了國家專利行政部門前期的實質審查，權利狀態(tài)較為穩(wěn)定，沒有必要再增加專利權人的負擔。

但上述規(guī)定顯然還不完善：一是對專利權穩(wěn)定性的考慮還有所欠缺。對于已經被專利行政機關宣告無效但尚處于專利行政訴訟之中的專利，由于其最終被無效掉的可能性較大，此時也應視為處于權利不穩(wěn)定狀態(tài)，不應予以公告。國家專利行政部門可以要求專利權人在作出當然許可聲明時，同時說明專利是否正處于無效糾紛[11]之中。二是未明確進行當然許可的專利不能同時存在授予獨占性或排他性許可的情形。由于進行獨占許可的專利只能由被許可人實施，排他許可的專利也只能由專利權人和被許可人實施，故尚處于獨占或排他許可期限內的專利無法進行當然許可。但如果專利僅是進行了不具有排他性的普通許可，則專利權人仍然可以在普通許可的基礎上進行當然許可。在我國，專利實施許可合同需要履行備案手續(xù)，故國家專利行政部門有條件進行檢索查詢，對尚處于獨占或排他許可合同期限內的專利不準許其進行當然許可。對于未進行專利許可合同備案而又同時授予他人獨占或排他許可的專利權人，應由國家專利行政部門撤銷其當然許可，并可考慮增設相關罰則條款對此種不誠信行為予以規(guī)制。

（二）公示許可條件

英國、法國、俄羅斯都要求專利權人公示當然許可的許可條件，只是在具體規(guī)定上有所差異。但需注意的是，上述國家均僅是寬泛地規(guī)定了應當公示許可條件，而未要求專利權人公示具體的許可使用費金額。

我國與上述國家的做法既有相同也有差異。相同之處在于都要求專利權人為必要的公示行為，差異在于《專利法修訂送審稿》第82條第1款要求專利權人“明確許可使用費”。一般而言，明確的許可使用費金額對許可談判的雙方無疑是最為清楚和有效率的，但專利權人是否有能力提前確定一個合理的許可金額則是值得思考的：如果金額過高，很難被潛在的被許可人接受，專利仍然難以得到實施；如果金額過低，又可能無法體現(xiàn)專利價值。此外，受到市場發(fā)展、專利權有效期限不斷縮減、許可實施范圍和方式差異等因素影響，專利許可使用費也會出現(xiàn)相應變化。因此，強制要求專利權人在提出當然許可時就預先確定一個具體的許可使用費金額，很可能與專利許可的實際情況不符。

事實上，在英國、法國、德國等當然許可制度運行較為成熟的國家，均沒有把“明確許可使用費”作為實施當然許可的前提條件，[12]而是通常交由專利權人與被許可人進行協(xié)商后確定。巴西在此方面的做法也獨具特色，其規(guī)定當然許可費用可以在確定1年后進行修改。如果我國仍堅持要求專利權人應在提出當然許可時明確許可使用費，那么至少也可參考巴西的做法，給予許可雙方后續(xù)修改許可費金額的機會。另外，“明確許可使用費”的規(guī)定也較為局限，專利權人還應同時明確許可使用費的支付時間和支付方式。

（三）專利年費優(yōu)惠

大多數實施當然許可制度的國家均規(guī)定對進行當然許可的專利給予年費優(yōu)惠。英國、俄羅斯、巴西規(guī)定專利年費減半，法國、德國雖未明確優(yōu)惠比例，但也規(guī)定應予減收。

我國在此方面的選擇較為特殊，《專利法修訂送審稿》中并未規(guī)定針對當然許可專利的年費優(yōu)惠。對此，不少學者認為這不利于激勵專利權人進行當然許可，并建議增加年費優(yōu)惠條款。有觀點認為，一方面，當然許可公告之后，專利權人便無權拒絕任何人的使用申請，在一定程度上喪失了選擇的權利，專利權人勢必會謹慎為之；另一方面，實行當然許可后，可能會降低專利本身的競爭力和市場價值，因為與其他未實行當然許可的專利相比，其壟斷性降低。因此，進行當然許可的專利權人并非純獲利，其實質上也付出了一定的代價，故應給予年費方面的優(yōu)惠以吸引專利權人積極進行當然許可。[13]有學者從比較法的角度指出，從已經使用當然許可制度的國家來看，無一例外都有減免的規(guī)定，我國也可以同時引入優(yōu)惠政策。[14]還有觀點認為，在專利年費優(yōu)惠之外，還應給予收取許可使用費后的相關稅收優(yōu)惠等政策。[15]

相反觀點則認為，是否給予年費優(yōu)惠，還要看給予年費優(yōu)惠能在多大程度上激勵有實施價值專利的權利人申請當然許可。[16]國外有學者研究指出，年費優(yōu)惠政策未必一定能促使專利權人選擇當然許可，因為在專利授權時間較短時，由于此時年費較少的緣故，年費減半措施對專利權人進行當然許可并沒有太大吸引力。但隨著專利授權時間的增長，專利權人多會在年費壓力下選擇當然許可。[17]這至少表明，專利權人是否選擇進行當然許可，并不僅考慮年費優(yōu)惠因素。而我國的實際情況可能更為復雜，目前已授權的專利很多質量不高，缺乏實施價值。如果給予專利年費優(yōu)惠，未來可能出現(xiàn)專利權人為了降低專利持有成本而濫用當然許可的風險，與制度初衷相背離。

域外經驗固然值得參考，但如何更好地發(fā)揮當然許可的制度效用，應當始終作為我國制度設計時的基本原則。雖然《專利法修改草案說明》指出借鑒了域外立法經驗，但并未說明我國不規(guī)定國際通行的當然許可專利年費優(yōu)惠的原因。在尚缺乏立足我國實際的充分調研論證的情況下，任何輕易給出應當或者不應當規(guī)定年費優(yōu)惠的做法都是不合適的。

（四）當然許可的撤回

當然許可的撤回或撤銷機制也是該制度的重要內容?？傮w而言，大多數國家均允許專利權人撤回其已經作出的當然許可，但在撤回主體、撤回時機、撤回條件、撤回后果等方面，各國差異較大。例如，英國規(guī)定除專利權人外，其他相關權利人也可申請撤回當然許可，但不同主體在提出撤回申請時所應具備的條件會有所不同。俄羅斯規(guī)定自當然許可公布之日起滿兩年，如果專利權人未能按公布的條件簽訂許可合同，則可請求撤回當然許可。在巴西，專利權人對被許可人1年內不實施專利或實施間斷超過1年，或實施不符合所規(guī)定條件的情形，可以請求撤銷當然許可。撤回當然許可后，專利權人將不再享受年費優(yōu)惠，英國、俄羅斯甚至還要求專利權人補交當然許可期間減免的專利年費。另外，法國還明確規(guī)定撤銷當然許可不影響已達成的專利許可。

《專利法修訂送審稿》有關當然許可撤回的規(guī)定相對較為簡單，其中第82條第3款規(guī)定：“撤回當然許可聲明的，應當以書面方式提出，并由國務院專利行政部門予以公告。當然許可聲明被撤回的，不影響在先給予的當然許可的效力?！苯Y合該條款的全部內容進行理解，撤回當然許可的主體應僅限于專利權人，提出形式僅限于“書面方式”，且撤回不影響在先當然許可的效力，即撤回針對的是專利權人之前作出的同意許可任何人實施其專利的聲明，而非針對已經取得許可的被許可人，故該被許可人仍然可以實施專利技術。由于我國沒有規(guī)定針對當然許可專利的年費優(yōu)惠，故在撤回當然許可后自然也不會涉及是否需要補足當然許可期間所享受的年費優(yōu)惠的問題。但若最終決定增加有關專利年費優(yōu)惠的內容，則也應相應地對當然許可撤回后的年費優(yōu)惠問題予以明確。

針對我國專利成果轉化率低，難以實現(xiàn)產業(yè)化的現(xiàn)狀，有學者建議借鑒巴西的做法，賦予專利權人監(jiān)督權，在被許可人不實施或實施專利不符合要求時，專利權人可以請求撤銷當然許可。[18]該觀點可以作為制度設計的參考，但巴西為何作此特殊規(guī)定，其所基于的國情基礎是什么，類似規(guī)定在我國是否具有可行性，是否借此即能達到制度目的，是否存在著被利用甚至濫用的可能，都還需要有進一步的深入研究。

（五）糾紛解決機制

當事人圍繞當然許可發(fā)生的糾紛主要集中在許可條件尤其是許可使用費上。在此方面，各國規(guī)定可以明顯區(qū)分為司法裁決與行政裁決兩種模式。法國、德國均規(guī)定，專利權人與被許可人之間就許可使用費金額達不成協(xié)議的，由大審法庭決定；英國、巴西則規(guī)定由相關行政主管部門作出決定。

根據《專利法修訂送審稿》第84條的規(guī)定，我國選擇了行政裁決模式，即“當事人就當然許可發(fā)生糾紛的，可以請求國務院專利行政部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內向人民法院起訴。”然而究其本質，專利權人和被許可人圍繞當然許可發(fā)生的糾紛屬于平等民事主體之間的民事糾紛，應當在遵循意思自治的基礎上，由許可雙方自行選擇調解、仲裁、訴訟等爭議解決方式。因此，《專利法修訂送審稿》第84條與其說是爭議解決條款，不如說更像賦權性條款，為行政公權力介入私權糾紛預留了入口。

當然，當然許可糾紛并非僅因其私權糾紛屬性就絕對拒絕公權力的介入，英國、巴西均規(guī)定當事人可以通過行政機關確定許可使用費，這至少在一定程度上反映了行政裁決模式的合理性與便捷性。但是，行政程序畢竟有其價值追求和皈依，應當將重心放在行政管理和社會治理上，而對私權糾紛保持必要的謹慎與克制。尤其是在第四次專利法修改過程中不斷釋放出的強烈的行政擴權信號，包括專利行政部門對當然許可糾紛、標準必要專利糾紛等私權糾紛的廣泛介入，應當引起各方面的充分重視。因此，有觀點建議將針對當然許可糾紛的“行政裁決”修改為“行政調解”，所達成的調解協(xié)議可以請求司法確認，調解不成則可向法院提起訴訟。[19]該觀點清晰界分了行政與司法的不同角色，既能促使行政機關在糾紛解決中發(fā)揮積極作用，又能防止行政越權，更好地發(fā)揮司法在私權糾紛解決中的關鍵性作用，應予充分考慮。

（六）侵權救濟

盡管進行當然許可是專利權人意欲將其專利許可任何不特定主體予以實施的意思表示，但在實施者與專利權人未達成許可協(xié)議前，實施者的實施行為很可能構成專利侵權，專利權人可以依法提起侵權之訴。英國還進一步規(guī)定，當然許可的被許可人可以要求專利權人針對侵權行為提起訴訟。

《專利法修訂送審稿》第83條第3款僅規(guī)定專利權人在當然許可期間不得請求訴前臨時禁令?！秾＠ㄐ薷牟莅刚f明》對此解釋為：“專利權人做出當然許可聲明的，意味著其允許任何人實施該專利……他人未經許可實施其專利的，專利權人不得請求訴前臨時禁令?！庇捎诋斎辉S可本質上就是允許任何人在滿足既定條件下實施專利技術的意思表示，實施者只要同意當然許可的許可條件并支付相關費用即可合法實施專利，因此法院不得針對當然許可專利作出訴前臨時禁令是應有之義，也是當前各國的普遍做法，否則將明顯與當然許可的初衷相違背。但應注意的是，上述規(guī)定僅限于訴前臨時禁令。如果被控侵權人拒絕接受當然許可條件，專利權人當然有權提起侵權之訴并請求禁令救濟和損害賠償。而對于侵權賠償數額，至少應當高于進行當然許可的許可使用費，以體現(xiàn)對侵權人的懲罰，但具體數額或倍數還需法官在個案審理中結合案情進行靈活處理。

而對于當然許可的被許可人是否有權提起專利侵權之訴的問題，也頗為值得探討。允許當然許可的被許可人針對專利侵權行為提起訴訟，將更有利于維護專利權人及其被許可人的合法權益，能夠更加有效地打擊侵權。但在立法沒有明確賦予被許可人訴權的情況下，同時考慮到當然許可在合同性質上類似于普通實施許可，而普通實施許可的被許可人除非有專利權人的明確授權，否則在我國現(xiàn)有法律框架下并不享有獨立的訴權，故當然許可的被許可人在我國獨立提起專利侵權之訴還存在法律障礙。而且，即使允許被許可人獨立提起專利侵權之訴，在侵權成立并判決被告承擔賠償損失責任的情況下，也還存在著被告應當向誰履行賠償責任的問題，畢竟此時專利權人沒有進入訴訟。雖然被許可人可能因侵權行為而遭受損失，但侵權行為的對象從根本上而言仍然是專利權人的專利，相應地也只有專利權人有權獲得損害賠償金。綜上，如果允許當然許可的被許可人獨立提起專利侵權之訴，一方面可以在立法中參考英國做法進行特殊規(guī)定，另一方面也可在專利權人提出當然許可請求時，由國務院專利行政部門告知其可以在許可條件中明確授予被許可人享有針對專利侵權行為獨立提起訴訟的權利。在被許可人獨立提起侵權之訴后，再由法院將專利權人作為必要共同訴訟的原告追加到訴訟中。

五、小結

當然許可制度的優(yōu)勢毋庸置疑，其對促進我國專利實施和運用，推動我國從“專利大國”向“專利強國”轉變具有積極作用。盡管在我國構建當然許可制度的目的及其要解決的問題是清楚的，但在此過程中仍需對行政思維的過度滲透和行政權力對私權糾紛的過多介入保持高度警惕，避免制度在實際運行中被異化并產生新的制度負擔。而在通過立法進行制度構建前，也應對相關制度效用及可能附隨而來的不利影響有清醒認識：一方面，進行當然許可的專利權人不得拒絕任何意欲實施其專利的主體，也不得向法院申請訴前臨時禁令，故只要侵權人最終接受專利權人的許可條件，即可避免禁令責任，從而可能導致實踐中頻發(fā)“先實施、再協(xié)商”情形，對專利權人不利。[20]另一方面，專利技術尤其是核心專利是專利權人進行市場競爭或進行許可談判的重要籌碼，一旦進行當然許可，將不可避免地削弱專利權人的競爭力，故理性的專利權人往往不會選擇將其核心專利進行當然許可。相反，部分質量不高的專利則可能利用相關制度激勵進行當然許可，這對提升社會整體福祉并無太多貢獻。上述問題均需制度設計者三思和權衡，切忌輕率妄為。

注釋與參考文獻

[1]《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第82條：“專利權人以書面方式向國務院專利行政部門聲明其愿意許可任何人實施其專利，并明確許可使用費的，由國務院專利行政部門予以公告，實行當然許可。就實用新型、外觀設計專利提出當然許可聲明的，應當提供專利權評價報告。撤回當然許可聲明的，應當以書面方式提出，并由國務院專利行政部門予以公告。當然許可聲明被撤回的，不影響在先給予的當然許可的效力?！钡?3條：“任何人有意愿實施當然許可的專利的，為獲得當然許可，應當以書面方式通知專利權人，并支付許可使用費。當然許可的被許可人可以向國務院專利行政部門備案，作為獲得當然許可的證明。當然許可期間，專利權人不得就該專利給予獨占或者排他許可、請求訴前臨時禁令。”第84條：“當事人就當然許可發(fā)生糾紛的，可以請求國務院專利行政部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內向人民法院起訴?！?/p>

[2]目前，英國、德國、法國、俄羅斯、波蘭、泰國、巴西、馬來西亞、南非等國均建立了當然許可制度。

[3]徐紅菊：《專利許可法律問題研究》，法律出版社2007年版，第111頁。  

[4]馬碧玉：《專利實施許可制度比較考察》，載《云南大學學報（法學版）》2015年第4期，第15頁。

[5]需要注意的是，某些國家也規(guī)定在一定情形下，當然許可可以轉化為強制許可，例如英國、印度。  

[6]文希凱：《當然許可制度與促進專利技術運用》，載《專利法研究2011》，第232頁。  

[7]文希凱：《當然許可制度與促進專利技術運用》，載《專利法研究2011》，第236頁。

[8]文希凱：《當然許可制度與促進專利技術運用》，載《專利法研究2011》，第230頁。

[9]文希凱：《當然許可制度與促進專利技術運用》，載《專利法研究2011》，第231頁。  

[10]文希凱：《當然許可制度與促進專利技術運用》，載《專利法研究2011》，第231頁。

[11]該無效糾紛既應包括國家專利行政機關根據專利無效宣告請求啟動的行政審查程序，也包括后續(xù)啟動的相關專利行政訴訟。

[12]胡建新：《我國專利當然許可制度的構建》，載《知識產權》2016年第6期，第89頁。  

[13]唐蕾：《我國建立專利當然許可制度的相關問題分析——以〈專利法〉第四次修改草案為基礎》，載《電子知識產權》2015年第11期，第31頁。

[14]吳艷：《專利當然許可制度構建中的相關問題研究——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉》，載《中國發(fā)明與專利》2016年第5期，第67頁。  

[15]馬碧玉：《專利實施許可制度比較考察》，載《云南大學學報（法學版）》2015年第4期，第16頁。  

[16]胡建新：《我國專利當然許可制度的構建》，載《知識產權》2016年第6期，第89頁。  

[17]RudykI，The License of   Right，Compulsory Licensing and the Value of   Exclusivity[J]，Discussion Paper，2012.

[18]曾莉：《第四次專利法修改背景下當然許可制度研究》，載《中國發(fā)明與專利》2016年第5期，第63頁。

[19]吳艷：《專利當然許可制度構建中的相關問題研究——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉》，載《中國發(fā)明與專利》2016年第5期，第67頁。

[20]盡管在此情形下專利權人最終仍能獲取許可利益，但專利權人將為此付出時間成本、訴訟成本等。

來源：北京知識產權法院