摘要：2015年5月1日，新《行政訴訟法》將規(guī)范性文件納入司法審查范圍，規(guī)定了審查的前提、審查范圍和審查后的文件的效力等問題，是對長期以來有關(guān)將抽象行政行為納入司法審查范圍討論的一個回應(yīng)，同時也實現(xiàn)了與行政復(fù)議法相關(guān)規(guī)定的制度銜接。但實踐中，人民法院對規(guī)范性文件附帶審查制度如何理解和操作還存在很多疑問，例如，審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序及審查后的處理，都需要進一步明確。本文結(jié)合一則具體案例，梳理規(guī)范性文件審查制度的相關(guān)問題，為完善該制度提供一些參考和建議。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件 附帶審查制度

一、構(gòu)建規(guī)范性文件附帶審查制度的背景

（一）審查規(guī)范性文件的意義

規(guī)范性文件具有輻射面廣、影響力大、可反復(fù)使用的特點，對于相對人權(quán)利的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過具體行政行為。且由于行政法體系的龐雜性，決定了在我國行政法治實踐中，行政規(guī)范的層次越低其利用率反而越高，而處于高層次的規(guī)范運用率反而越低。[ 關(guān)保英《行政法中法涵義的重新認(rèn)識》，載于《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。]因此，在很多個案中，法院在判斷行政行為是否合法時，總是難以繞開其他規(guī)范性文件。如果說糾正具體行政行為是保護單個行政相對人的合法權(quán)益，那么糾正規(guī)范性文件則關(guān)乎群體利益甚至公眾利益。因此早在新《行政訴訟法》修改以前，學(xué)界就多次提出將抽象行政行為納入司法審查的構(gòu)想，旨在加強法院對行政機關(guān)的監(jiān)督和引導(dǎo)，更好的保護行政相對人的權(quán)益。新法將規(guī)范性文件納入審查范圍，無疑極大地推進了法治政府的建設(shè)進程，也完善了行政訴訟法自身的結(jié)構(gòu)和內(nèi)涵。

（二）問題的提出

根據(jù)新法第53 條與第64 條規(guī)定，行政訴訟附帶審查制度可以用以下兩句話概括：公民、法人或其他組織在對行政行為提起訴訟時，認(rèn)為行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政規(guī)定不合法的，可以一并請求對該行政規(guī)定的審查。人民法院審查后認(rèn)為該行政規(guī)定不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。盡管這是一次歷史性的突破，但現(xiàn)行體制下的行政法治實踐已告訴我們，制度層面的樂觀只是理想者在仰望星空，如何腳踏實地地落實該項制度，才是我們真正要解決的。法院審查作為行政行為依據(jù)的其他規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)遵循什么程序？審查范圍如何？法院是否可以在判決文書中釋明“規(guī)范性文件不合法，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”等相關(guān)內(nèi)容？及制定機關(guān)如何應(yīng)對法院提出的處理建議？對于這些問題的回答，不僅是對附帶審查制度如何實施的回應(yīng)，而且將為激活附帶審查制度、探索相應(yīng)配套的輔助機制提供正確的指引方向。[ 《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認(rèn)知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》 徐肖東 載于《行政法學(xué)研究》2016年第6期。]本文將通過相關(guān)案例的研讀回答上述問題。

二、規(guī)范性文件附帶審查制度概述

（一）規(guī)范性文件附帶審查范圍

1、附帶性審查的文件范圍

關(guān)于規(guī)范性文件的概念和識別目前并沒有統(tǒng)一的界定和標(biāo)準(zhǔn)，且往往散見于中央和地方的現(xiàn)行法律、法規(guī)、決定、規(guī)章、司法解釋以及其他文件中?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》就健全規(guī)范性文件制定程序、強化規(guī)章和規(guī)范性文件備案審查、加強對規(guī)范性文件的清理等方面專門作出規(guī)定。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的2012年7月1日起施行的《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第3條規(guī)定：“黨政機關(guān)公文是黨政機關(guān)實施領(lǐng)導(dǎo)、履行職能、處理公務(wù)的具有特定效力和規(guī)范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家方針政策，公布法規(guī)和規(guī)章，指導(dǎo)、布置和商洽工作，請示和答復(fù)問題，報告、通報和交流情況等的重要工具?！辈⑶遥姆N類主要有決議、決定、命令（令）、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等15種。

新《行政訴訟法》第53條規(guī)定的規(guī)范性文件制定主體限定在國務(wù)院部門、地方人民政府及其部門的范圍內(nèi)。關(guān)于國務(wù)院部門的理解和把握，根據(jù)《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第6條規(guī)定，“國務(wù)院行政機構(gòu)根據(jù)職能分為國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院組成部門、國務(wù)院直屬機構(gòu)、國務(wù)院辦事機構(gòu)、國務(wù)院組成部門管理的國家行政機構(gòu)和國務(wù)院議事協(xié)調(diào)機構(gòu)”。并且，根據(jù)該條規(guī)定，國務(wù)院辦公廳協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)處理國務(wù)院日常工作。國務(wù)院組成部門依法分別履行國務(wù)院基本的行政管理職能。從上述規(guī)定看，新《行政訴訟法》第53條規(guī)定的國務(wù)院部門顯然并不僅限于國務(wù)院組成部門，還包括其他中央國家行政機關(guān)。地方人民政府及其部門主要包括地方各級人民政府、縣級以上人民政府所屬工作部門、省以下實行垂直管理的部門、縣級以上人民政府依法設(shè)立的派出機關(guān)。同時，根據(jù)新《行政訴訟法》第2條第2款規(guī)定，前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。因此，目前承擔(dān)一定行政管理任務(wù)的事業(yè)單位、社會團體，如中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、中國殘疾人聯(lián)合會等，以及其他法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)實施公共管理的組織可以在職權(quán)范圍內(nèi)制定規(guī)范性文件。

從上述分析看，新《行政訴訟法》第53條有關(guān)規(guī)范性文件是指具有行政主體資格的行政機關(guān)及法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織為開展行政管理活動而制定實施的對不特定主體具有普遍約束力的法律、行政法規(guī)、規(guī)章等文件，該文件涉及國家事務(wù)和社會事務(wù)的諸多方面。另外，在我國行政執(zhí)法體制中，存在數(shù)量可觀的規(guī)范性文件，即“紅頭文件”，雖然不具備“法”的特征，但是卻發(fā)揮著法的作用。另有行政機關(guān)在制定文件時，為避免采用“法”的形式，使用“通知”“函”等載體，傳達對不特定相對人具有普遍約束力的內(nèi)容，從本質(zhì)來講，該類文件也屬于規(guī)范性文件。

2、規(guī)范性文件審查的內(nèi)容范圍

對規(guī)范性文件的附帶審查，是對規(guī)范性文件的全部內(nèi)容逐條進行審查，還是只對行政行為所直接依據(jù)的具體條款進行審查？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循“點面結(jié)合”的原則進行審查。

所謂“面”是對規(guī)范性文件整體的把握，即文件制定主體、制定程序、效力位階是否合法，是否明顯與上位法抵觸，法院應(yīng)當(dāng)有一個整體的判斷。如果在制定主體或程序上有明顯的過錯，法院則不能將其作為判斷具體行政行為合法的依據(jù)。

“點”則具體到對被訴行政行為所依據(jù)的條款進行審查，該審查并非直接獨立的審查，而是法院借助具體案件，應(yīng)當(dāng)事人的訴訟請求對案件所涉條款的審查。對于規(guī)范性文件中與案件無關(guān)的條款，法院無權(quán)進行審查，因為法院不具備全面審查抽象文件的職權(quán)和義務(wù)，且法院在規(guī)范性文件的審查問題上，不比人大或政府的正當(dāng)性、民主性和專業(yè)性，如果允許法院對無關(guān)條款直接審查，則從根本上違背了附帶審查制度的初衷。

（二）規(guī)范性文件的審查程序

規(guī)范性文件的審查程序主要解決的問題是，法院對被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，究竟應(yīng)當(dāng)主動審查，還是應(yīng)當(dāng)事人的請求進行審查。

雖然《適用解釋》第2 條第1 款第7 項已明確將規(guī)范性文件附帶審查請求界定為一項訴訟請求，但由于《行政訴訟法》中未規(guī)定相應(yīng)的判決類型，也并未賦予法院對規(guī)范性文件的處理權(quán)，這就排除了在裁判主文中對規(guī)范性文件直接作出裁判的可能。

因此，規(guī)范性文件附帶審查請求不是一項獨立的真正意義上的訴訟請求，而只能依附于行政案件的訴訟請求，具有準(zhǔn)訴訟請求的性質(zhì)。[ 《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》王紅衛(wèi) 廖希飛載于《行政法學(xué)研究》2015年第6期。]《行政訴訟法》第53 條規(guī)定，規(guī)范性文件審查是應(yīng)當(dāng)“一并請求”的附帶審查。附帶審查是附屬訴訟，只能依附于行政案件，而不能獨立成訴。法院只能結(jié)合案件對規(guī)范性文件進行具體性審查，而不能脫離案件進行抽象性審查。規(guī)范性文件附帶審查應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人申請，且該項附帶訴訟請求應(yīng)當(dāng)在法庭辯論結(jié)束前提出。

（三）規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)“點面結(jié)合”原則，法院審查規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)先審查規(guī)范性文件的有效性，再審查其合法性。

1、有效性審查

對規(guī)范性文件的效力審查是合法性審查的前提和基礎(chǔ)。首先應(yīng)當(dāng)審查該文件生效時間，截至訴訟時，該文件是否存在被撤銷、被廢止或期滿自動失效等情形。如果是失效或被廢止的文件，則無需進行合法性審查。

2、合法性審查

針對文件的制定機關(guān)權(quán)限、制定程序、訴訟所涉條款內(nèi)容是否存在與上位法相抵觸的情形等進行審查。規(guī)范性文件規(guī)范的事項應(yīng)當(dāng)屬于制定機關(guān)的權(quán)限，不得越權(quán)，包括事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)和級別管轄權(quán)等。制定機關(guān)是否具有相應(yīng)權(quán)限，是規(guī)范性文件內(nèi)容是否合法的前提。如果規(guī)范性文件制定機關(guān)越權(quán)，則會導(dǎo)致規(guī)范性文件整體違法，更遑論其具體條款。只有在首先確定了制定機關(guān)具有相應(yīng)權(quán)限后，才能對規(guī)范性文件具體內(nèi)容作進一步審查。[ 《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》王紅衛(wèi) 廖希飛載于《行政法學(xué)研究》2015年第6期。]行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的具體條款應(yīng)當(dāng)符合上位法的規(guī)定，與之不相抵觸。例如，根據(jù)《行政處罰法》、《行政強制法》等相關(guān)規(guī)定，規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰、行政許可和行政強制措施。因此，與上位法相抵觸的規(guī)范性文件不應(yīng)作為被訴行政行為的依據(jù)。

（四）規(guī)范性文件的審查結(jié)論

1、終止審查

法院經(jīng)初步審查，如發(fā)現(xiàn)文件已失效或已被廢止，則無需繼續(xù)對其合法性進行審查。

2、對合法規(guī)范性文件的處理

《適用解釋》第21 條規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。”這并未對合法的規(guī)范性文件該如何處理作出規(guī)定。根據(jù)《執(zhí)行解釋》第62 條第2 款和《適用法律紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，如果經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件合法有效，法院可以在裁判文書中進行評述并予以引用，作為論證行政行為合法的依據(jù)。[ 《行政規(guī)范研究》葉必豐、周佑勇，法律出版社2002年版，第205頁。]

3、對違法規(guī)范性文件的處理

目前新《行政訴訟法》規(guī)定，對于違法的規(guī)范性文件，法院不將其作為裁判被訴行政行為的依據(jù)，并向制定該規(guī)范性文件的行政機關(guān)下發(fā)司法建議。新法只是賦予了法院審查權(quán)和處理建議權(quán)，而并未賦予其直接的處理權(quán)。法院無法在裁判主文中直接對規(guī)范性文件做出處理，而只能在裁判理由中對其合法性進行評述，并就其存在的問題向其制定機關(guān)另行提出處理建議。

三、  內(nèi)蒙古住建廳與內(nèi)蒙古筑博建設(shè)公司規(guī)范性文件審查案

（一）案件事實

被上訴人內(nèi)蒙古筑博建設(shè)工程施工圖審查有限公司（以下簡稱筑博公司）于2011年9月取得由上訴人內(nèi)蒙古自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳（以下簡稱內(nèi)蒙古住建廳）頒發(fā)的《施工圖設(shè)計文件審查機構(gòu)認(rèn)定書》，取得一類施工圖審查機構(gòu)暫定資格。2012年10月22日，內(nèi)蒙古住建廳發(fā)布了內(nèi)建設(shè)[2012]599號《內(nèi)蒙古自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進一步加強施工圖審查工作的通知》（以下簡稱599號通知），該通知第二條要求凡是非事業(yè)性質(zhì)的施工圖審查機構(gòu)，必須在2013年6月30日前完成向事業(yè)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。2013年8月7日，內(nèi)蒙古住建廳作出內(nèi)建設(shè)[2013]442號《關(guān)于換發(fā)全區(qū)施工圖審查機構(gòu)資格認(rèn)定證書工作的通知》（以下簡稱442號通知），對于包括筑博公司在內(nèi)的我區(qū)共八家施工圖審查機構(gòu)因未能按照599號通知轉(zhuǎn)變?yōu)槭聵I(yè)性質(zhì)，遂要求其即日起停止施工圖設(shè)計文件審查工作。筑博公司對內(nèi)蒙古住建廳停止其施工圖審查工作不服，提起行政訴訟，并要求一并審查599號通知的合法性。

（二）爭議焦點

本案的爭議焦點是：一、筑博公司取得《施工圖設(shè)計文件審查機構(gòu)認(rèn)定書》是否為行政許可。二、內(nèi)蒙古住建廳停止筑博公司施工圖審查的行為是否合法。三、內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知內(nèi)容是否合法。因本文重點探討規(guī)范性文件的附帶審查問題，故僅對第三個爭議焦點的審查問題展開探析。

（三）審查過程

1、文件是否有效

內(nèi)蒙古自治區(qū)法制辦雖然在內(nèi)政法審監(jiān)[2014]1號《規(guī)范性文件審查監(jiān)督通知書》中認(rèn)為內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知與住建部13號令沖突，且未經(jīng)公布后的備案程序，但內(nèi)蒙古自治區(qū)政府法制辦并未按照《內(nèi)蒙古自治區(qū)規(guī)范性文件制定和備案審查辦法》第二十條的規(guī)定，提請自治區(qū)人民政府撤銷，即該文件依法具有法律效力。

2、文件是否合法

關(guān)于內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知內(nèi)容制定主體是否合法以及內(nèi)容是否存在與上位法相抵觸的情形。2014年5月19日內(nèi)蒙古住建廳就內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知是否符合建設(shè)部13號令的問題，依法請示住建部。住建部辦公廳作出《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于對內(nèi)建設(shè)【2012】599號文件是否違反住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部第13號令規(guī)定的復(fù)函》，認(rèn)為事業(yè)性質(zhì)的施工圖審查機構(gòu)符合13號令關(guān)于審查機構(gòu)的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以按照13號令規(guī)定的審查機構(gòu)條件，制定實施細(xì)則。即住建部認(rèn)為內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知不違反住建部13號令。內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知僅是在住建部13號令規(guī)定的條件和范圍內(nèi)對施工圖審查機構(gòu)進行選擇和細(xì)化，沒有超越住建部13號令規(guī)定的范圍。

3、審查結(jié)果

內(nèi)蒙古住建廳在建設(shè)部規(guī)定的選任范圍內(nèi)進行選擇，是行使委托人自主選擇權(quán)的行為，其選任沒有超出建設(shè)部規(guī)定的選任范圍，不違反上級部門規(guī)章的規(guī)定。599號文件制定主體具有法定授權(quán)，有權(quán)就審查機構(gòu)的條件制定細(xì)則，其內(nèi)容也沒有對上位法進行限縮，因此，被上訴人筑博公司認(rèn)為內(nèi)建設(shè)[2012]599號通知違反住建部13號令的理由，法院不予支持。

四、  完善規(guī)范性文件附帶審查制度的幾點建議

（一）加強法院司法建議的應(yīng)用

人民法院對規(guī)范性文件審查后如何處理，這不僅關(guān)系到當(dāng)事人行政訴訟案件的裁判問題，還關(guān)系到規(guī)范性文件的效力問題。由于我國權(quán)力結(jié)構(gòu)中司法權(quán)的地位相對微弱，真正的困境除了法院是否判定規(guī)范性文件、及由哪級法院提交外，司法建議的效果如何，同樣是行政訴訟附帶審查制度能否落實的主要因素。[《最高人民法院關(guān)于加強司法建議工作的意見》指出：對審判執(zhí)行工作中發(fā)現(xiàn)的相關(guān)行業(yè)或部門工作中存

在的普遍性問題，需要有關(guān)單位采取措施以及相關(guān)單位的規(guī)章制度、工作管理中存在嚴(yán)重漏洞或者重大風(fēng)險等問題的，法院可以向相關(guān)黨政機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體及其他社會組織提出司法建議。]

作出生效裁判的人民法院向制定機關(guān)提出處理建議應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式提出， 規(guī)范性文件的制定機關(guān)收到司法建議后，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)期限內(nèi)及時作出處理并進行答復(fù)。關(guān)于制定機關(guān)的處理期限， 相關(guān)法律并未作出規(guī)定?！缎姓?fù)議法》第26條規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)對“規(guī)定”有權(quán)處理的，依法進行處理、無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機關(guān)依法處理， 有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。結(jié)合《行政復(fù)議法》的上述規(guī)定， 作為規(guī)范性文件的制定機關(guān)或者該制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)作出處理。如果制定機關(guān)既不處理也不答復(fù)的，人民法院可以建議該制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)督促處理。[ 新《行政訴訟法》中規(guī)范性文件附帶審查制度研究，程琥，載于《法官說法》。]

（二）構(gòu)建規(guī)范性文件處理后的信息共享平臺

鑒于規(guī)范性文件具有普遍約束力和反復(fù)適用的效力，公民、法人或者其他組織就可能對同一規(guī)范性文件不斷提出附帶審查請求。全國不同地方的法院有可能對同一規(guī)范性文件反復(fù)進行審查并作出裁判，這不僅導(dǎo)致制定機關(guān)要反復(fù)進行處理和答復(fù)，將要付出巨大的行政成本，也導(dǎo)致全國不同地方的法院對同一規(guī)范性文件的相關(guān)條款要反復(fù)進行審查認(rèn)定并作出裁判，且審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能完全相反。由于規(guī)范性文件數(shù)量大，可以通過兩種方式來實現(xiàn)全國法院對規(guī)范性文件審查結(jié)果的信息共享以及審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。一種方式是可以借鑒文書上網(wǎng)平臺的操作方法，在法院系統(tǒng)內(nèi)部建立全國法院規(guī)范性文件附帶審查信息系統(tǒng)，由最高人民法院牽頭搭建該平臺，全國各地法院在作出生效裁判后及時將規(guī)范性文件的審查結(jié)果錄入該系統(tǒng)，從而為全國地方法院查詢相關(guān)審查信息時提供查詢便利。另一種方式，由于規(guī)范性文件大多是制定機關(guān)按照《政府信息公開條例》的規(guī)定主動公開的政府信息，作為制定機關(guān)在辦結(jié)法院提出的規(guī)范性文件處理建議后，應(yīng)當(dāng)及時在政府信息公開平臺上把規(guī)范性文件附帶審查的相關(guān)信息及時在規(guī)范性文件予以標(biāo)注，以便全國法院在審查規(guī)范性文件時可以及時了解之前該規(guī)范性文件的相關(guān)審查情況，這種方式可能更有利于節(jié)約查詢時間，提高案件辦理效率。

來源：呼和浩特市中級人民法院  張利