關(guān)鍵詞：未成年人罪犯 緩刑 戶籍 犯罪情節(jié) 悔罪表現(xiàn) 

【導(dǎo)言】

在對(duì)未成年人罪犯的處理時(shí)，特別是緩刑的適用上，法律的原則、制度設(shè)置都有別于成年人犯罪，但在這些原則、制度實(shí)際運(yùn)用過程中，卻出現(xiàn)了戶籍人口與外來(lái)人口間顯著的區(qū)別。在北京的未成年罪犯中緩刑適用最為因難的是這樣一群人，我稱他們?yōu)椤氨逼保核麄兂砷L(zhǎng)在北京，與家鄉(xiāng)疏遠(yuǎn)著，但也很難融入北京這座城市，被“故鄉(xiāng)”、“他鄉(xiāng)”同時(shí)邊緣化，他們是全國(guó)流動(dòng)人口隨遷子女的縮影，也是本文討論的對(duì)象?！熬徯讨А钡某梢蚩隙ㄉ婕暗缴鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)等各種因素，本文討論的角度僅是從法院司法的視角，據(jù)以研究的案例也僅是北京市D區(qū)基層法院未審?fù)ソ陮徖淼陌讣?，雖然數(shù)據(jù)量不大，但我們認(rèn)為據(jù)以研究的樣本區(qū)縣外來(lái)人口比例較高，而且無(wú)集中吸納外來(lái)人口的優(yōu)勢(shì)業(yè)態(tài)（如果存在優(yōu)勢(shì)業(yè)態(tài)，吸納的人口在年齡學(xué)歷等特征集中，會(huì)導(dǎo)致樣本喪失典型性。），樣本特征與北京市整體情況相似，具有典型性，因此，我們相信以此為模型得出的結(jié)論應(yīng)是具有代表性的，不會(huì)失于片面。

一、現(xiàn)象：“北漂二代”緩刑比例低

（一）引出問題的案例

2014年北京市D區(qū)人民法院審結(jié)案件：

[案例一]被告人鄧某等六人均是在北京長(zhǎng)大的“外地孩子”，他們中最大的剛滿十六歲，最小的才十四歲，他們?cè)诰W(wǎng)吧結(jié)識(shí)，在感覺自己“手頭緊”時(shí)商議決定實(shí)施搶劫，2014年3月，他們搶劫了一對(duì)夫妻四千元錢，后被抓獲。鄧某等六人因搶劫罪被判處有期徒刑，其中僅有一人適用緩刑。

[案例二]被告人趙某十七歲，在D區(qū)某高中就讀，是北京本地人。2014年5月，他酒后在朋友的慫恿下，協(xié)助該朋友搶劫了一名出租司機(jī)，后被抓獲。被告人趙某因搶劫罪被判處有期徒刑并適用了緩刑。

同樣是搶劫罪，同樣是未成年人，京籍罪犯與非京籍罪犯在緩刑問題上就存在著明顯的區(qū)別？是否存在戶籍歧視的原因呢？

主審法官解釋產(chǎn)生差別的原因如下：

法律規(guī)定中緩刑的條件：1、判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，這是刑罰條件；2、具備犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險(xiǎn)，這是犯罪人自身?xiàng)l件；3、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響，這是社會(huì)條件。D區(qū)法院在審理這兩起案件時(shí)均委托了相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)被告人進(jìn)行了社會(huì)調(diào)查。對(duì)趙某的調(diào)查顯示，趙某系在校生，曾因?yàn)楸憩F(xiàn)優(yōu)秀多次獲獎(jiǎng)，其父母有穩(wěn)定工作、固定住所，社區(qū)對(duì)趙某給予了很高的評(píng)價(jià)?？紤]到趙某犯罪時(shí)未成年，在犯罪過程中系從犯，情節(jié)較輕，故對(duì)其判處有期徒刑并適用了緩刑。但鄧某等人情況則不同，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，鄧某等人的父母都是打工者或游商，雖在京多年的但還沒有固定住所或穩(wěn)定工作，鄧某等人全部是小學(xué)沒有讀完就輟學(xué)了，他們雖然找過工作，但都沒干幾天就辭職了，案發(fā)時(shí)間段系負(fù)閑在京，他們的父母受教育水平較低（多為小學(xué)文化，無(wú)一有高中以上學(xué)歷），雖然能夠保障孩子溫飽，但不能提供更多物質(zhì)上的滿足，他們很少與孩子交流，更談不上有效的教育了，鄧某等被告人在案發(fā)時(shí)間段實(shí)際上是處于“失學(xué)、失業(yè)加失管”的狀態(tài)中。北京的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)因鄧某等人及監(jiān)護(hù)人在京沒有穩(wěn)定工作及相對(duì)固定的住所，認(rèn)為鄧某等人不具備在北京社區(qū)矯正的條件；鄧某等人戶籍地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)認(rèn)為他們及監(jiān)護(hù)人長(zhǎng)期不在轄區(qū)內(nèi)居住，不可能有條件進(jìn)行社矯幫教。鄧某等人實(shí)施搶劫一起，因系未成年人可以判處三年以下有期徒刑，具備適用緩刑的“刑罰條件”，但適用緩刑的“自身?xiàng)l件”與“社會(huì)條件”欠缺:他們中大多數(shù)人有持磚塊毆打被害人的行為，相當(dāng)一部分人在審理過程中表現(xiàn)出是非觀念缺乏,監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)管教能力弱，也不能給被告人提供更好的教育條件，被告人還是存在再犯罪的危險(xiǎn)性的；其次，北京及戶籍地的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)均表示不能接收他們，如果判處緩刑可能會(huì)在考驗(yàn)期內(nèi)出現(xiàn)脫管的情況。綜上，法院對(duì)這六名被告人中的五人未適用緩刑。適用緩刑的那名被告人未毆打被害人，因?yàn)閾?dān)心法律制裁未參與分贓，犯罪情節(jié)較輕，且他的父母已經(jīng)帶其回到戶籍生活并為其找到了學(xué)校就讀，戶籍地具備了幫教條件，故對(duì)其判處了緩刑。

在適用緩刑時(shí)，法官不會(huì)把戶籍作為一個(gè)值來(lái)考慮，既然戶籍本身不是影響緩刑的因素，那是什么導(dǎo)致了京籍罪犯與非京籍罪犯在緩刑適用上的差別呢？這是個(gè)案的差別，還是現(xiàn)象級(jí)的區(qū)別呢？

（二）“北漂二代”的“畫像”

我們?cè)賮?lái)看看鄧某這幾個(gè)被告人：他們無(wú)學(xué)歷，也無(wú)一技之長(zhǎng)，負(fù)閑在家，雖在京生活，可融入不了北京這個(gè)城市，家鄉(xiāng)對(duì)他們來(lái)說(shuō)更是陌生，這樣的形象大家會(huì)不會(huì)覺得似曾相識(shí)的感覺：2014年5月網(wǎng)上流傳的一段奶西村“一少年被三男子輪流毆打，遭磚塊砸頭，尿水灑身”的視頻引發(fā)了廣泛的社會(huì)關(guān)注，公安機(jī)關(guān)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)三名施暴的男子都是“北漂”一族的孩子，都已經(jīng)輟學(xué)在家，沒有正當(dāng)職業(yè)，成日混跡學(xué)校周邊，用采訪這件事情的記者的話說(shuō)：“那些孩子像野草般無(wú)序生長(zhǎng)”無(wú)論是奶西村打人的少年，還是案例一中的鄧某等人，都有一些共性：他們與監(jiān)護(hù)人一起“漂”在北京，有著回不去的故鄉(xiāng)，入不了的他鄉(xiāng)，他們不是少數(shù)個(gè)別的人，而是一個(gè)群體，他們即本文所指“北漂二代”。

“北漂”并非學(xué)術(shù)用詞，百度百科的解釋為：“北漂，也稱北漂一族，是特指來(lái)自非北京地區(qū)的，非北京戶口的，在北京生活和工作的人們。因這類人在來(lái)京初期都很少有固定住所，搬來(lái)搬去的，給人飄忽不定的感覺，其自身也因諸多因素而不能對(duì)北京有更多的認(rèn)同感，故此得名?！北疚闹?“北漂二代”指的是在北京生活但尚無(wú)穩(wěn)定工作及固定住所的非京籍人員的在京子女，與經(jīng)常見諸謀體報(bào)端的在京的“打工子弟”、“外來(lái)人口子女”、“外來(lái)務(wù)工人員第二代”等詞所指范疇有區(qū)別，與在京“農(nóng)民工隨遷子女”更接近，但“北漂二代”的家長(zhǎng)“無(wú)穩(wěn)定工作”、“無(wú)固定住所”的“雙無(wú)特征”是，“農(nóng)民工隨遷子女”所不一定具備的，故我們選擇了“北漂二代”來(lái)描述這樣一群孩子。

（三）“北漂二代”犯罪后適用緩刑的比例較低

1、“北漂二代”犯罪問題突出

北京市高級(jí)法院曾于2008年對(duì)北京市100名“外來(lái)人口第二代”未成年罪犯的情況進(jìn)行調(diào)查研究，得出結(jié)論為“外來(lái)人口第二代犯罪人數(shù)增加，所占比率攀升”。

2008年至2014年間北京市人口又有大幅增加，主因就是外來(lái)人口快速增長(zhǎng)，相應(yīng)的，外來(lái)人口占比增加。2008年，北京市常住人口為1695萬(wàn)人，常住外來(lái)人口為465.1萬(wàn)人，常住人口與常住外來(lái)人口比值為27.44；2014年，北京市常住人口為2151.6萬(wàn)人，較2008年增加了456.6萬(wàn)人，增長(zhǎng)比例為26.94%，常住外來(lái)人口為818.7萬(wàn)人，較2008年增加353.6萬(wàn)人，增長(zhǎng)比例為76.03%，常住人口與外來(lái)人口比值也增加到了38.05。北京市外來(lái)人口增加的趨勢(shì)中舉家遷移現(xiàn)象突出，“與早時(shí)期外來(lái)人口多為單身闖天下不同，近幾年在京的外來(lái)人口多呈現(xiàn)舉家一同遷移來(lái)京，或者先期少量人口來(lái)京站穩(wěn)腳跟后，然后召集親友或者同鄉(xiāng)共同來(lái)京發(fā)展。” “舉家遷京”現(xiàn)象這客觀上也導(dǎo)致了“北漂二代”數(shù)量的增多。有學(xué)者研究認(rèn)為：人口流動(dòng)與犯罪在1%水平上顯著正相關(guān)，相關(guān)系數(shù)為0.05%，這意味著我國(guó)流動(dòng)人口是導(dǎo)致犯罪率上升的重要因素。也有學(xué)者研究認(rèn)為流動(dòng)人口規(guī)模增加不必然導(dǎo)致社會(huì)整體犯罪率上升，但收入差距會(huì)在流動(dòng)人口犯罪決策中起重要作用?？梢钥隙ǖ氖橇鲃?dòng)人口犯罪問題突出是不能忽視的現(xiàn)象，“據(jù)廈門市統(tǒng)計(jì)，……2009年全市流動(dòng)人口涉嫌犯罪被抓獲的有6297人，占5.77‰；常住人口涉嫌犯罪被抓獲的2166人，占1.22‰，流動(dòng)人口犯罪率約為常住人口的5倍。北京市昌平區(qū)法院審理的故意傷害案中，69.23‰的犯罪主體系流動(dòng)人口，其他大城市也有相似的情形?！?/p>

北京市D區(qū)法院情況類似，而且在流動(dòng)未成年人口犯罪中，“北漂二代”的比例相當(dāng)高，僅2014年該區(qū)審理的未成年案件為例：京籍被告人僅15人，非京籍被告人39人，其中屬于“北漂二代”的被告人22人，占犯罪人數(shù)的40.74%。

2、“北漂二代”罪犯緩刑適用比例低

未成年被告人中京籍與非京籍的緩刑適用不平衡情況普遍存在，北京市M區(qū)法院某時(shí)間段共審判284名未成年被告人，其中京籍61人，非京籍223人；共宣告98名未成年被告人緩刑，其中43人為京籍，45人為非京籍，緩刑適用比為京籍70.5%，非京籍20.2%。

而對(duì)D區(qū)法院2012年至2014年審理案件的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)細(xì)化后發(fā)現(xiàn)，“北漂二代”未成年被告人緩刑適用比例是最低的一群人，不僅遠(yuǎn)低于戶籍人口，而且較其他非京籍人員也低。2012年至2014年，D區(qū)共審判了206名未成年被告人（京籍人口78人；非京籍128人，包括北漂二代63人），判處緩刑的為92人（其中京籍45人；非京籍47人，包括北漂二代15人）?？偩徯踢m用率為44.66%，其中京籍未成年被告人緩刑適用比為57.69%（即京籍緩刑人數(shù)與被告人人數(shù)的比例），非京籍為36.72%，其中“北漂二代”緩刑適用率為23.81%，其他非京籍少年緩刑適用率為49.23%。

二、“北漂二代”緩刑比例低的原因探析

是什么導(dǎo)致“北漂二代”緩刑比例如此之低，我們認(rèn)為其根本原因在于地區(qū)發(fā)展不平衡、收入分配不平衡。但這是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀因素，本文因作者水平限制無(wú)能力深入有效論述，我們這里僅就形成“北漂二代”緩刑之因的直接原因進(jìn)行論述：

（一）“北漂二代”未成年被告人不具有緩刑刑罰條件比例高

我們分析D區(qū)法院2012年至2014年審理的未成年犯罪案數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)“北漂二代”中不具備緩刑刑罰條件的比例較高。為了方便說(shuō)明，我們將被判處有期徒刑三年及以上刑罰的人稱為重刑者，重刑人數(shù)比例稱為重刑率，D區(qū)的情況是：2012年至2014年，D區(qū)法院未成年被告人中重刑者共30人，占全部未成年被告人的14.56%，其中屬“北漂二代”的為13人，占重刑者的43.33%，屬北京戶籍人口的12人，占重刑者的40%，屬其他非京籍人員的5人，占重刑者16.67%。重刑“北漂二代”占全部“北漂二代”未成年被告人的比例為20.63%，而京籍重刑者占京籍未成年被告人的比例為15.38%，其他非京籍重刑者占全部其他非京籍未成年被告人的比例為7.69%。

人們習(xí)慣性的把犯罪行為，特別是嚴(yán)重犯罪行為與外來(lái)人口直接相關(guān)聯(lián)上，但上述數(shù)據(jù)卻與這種習(xí)慣性的認(rèn)識(shí)有很大不同，重罪率最低的未成年犯罪群體是除“北漂二代”外的其他非京籍人口。其中原因，我們認(rèn)為是因這類被告人輕刑判罪率高，這是2014年案件進(jìn)行逐案具體分析，結(jié)合從D區(qū)檢察院未成年人檢察處了解了相關(guān)情況后得出的結(jié)論。未成年人犯罪后，無(wú)論是制度設(shè)置，還是司法機(jī)關(guān)在執(zhí)刑過程中，都為出罪留了許多出口，即作非刑罰化的處理，即本文所說(shuō)的“輕刑化解”。特別是附條件不起訴制度的執(zhí)行，使得進(jìn)入法院審理程序的未成年人案件減少，能由法院來(lái)審理的未成年人犯罪要么是“輕刑化解”不掉的，要么就是重刑的。非京籍被告人輕刑化解情況遠(yuǎn)不如京籍被告人，據(jù)公訴機(jī)關(guān)反映：京籍的未成年輕刑化解最多，其次是父母中致少有一方在京的外地戶籍者（這其中包括“北漂二代”，但因公訴機(jī)關(guān)沒有專門針對(duì)“北漂二代”統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，故無(wú)法確定“北漂二代”的具體情況），父母均不在京的外地戶籍者輕刑化解情況最差。這也與我們統(tǒng)計(jì)中其他非京籍被告人重刑率低相印證。

回到“北漂二代”重刑率問題上，影響重刑率的因素，一個(gè)是實(shí)施重刑行為者的數(shù)量，另一個(gè)就是輕刑化解的數(shù)量，數(shù)據(jù)顯示，“北漂二代”的重刑率最高。這意味著有一種可能性：“北漂二代”犯罪者中重刑行為者比例可能高于“京籍”及其他非京籍未成年罪犯。因?yàn)檎莆諗?shù)據(jù)有限，無(wú)法確定在公安、檢察機(jī)關(guān)化解掉的案件具體情況，加之?dāng)?shù)據(jù)模型較小，偶然性因素影響大，我們得不出“北漂二代”更易犯重罪的結(jié)論。從數(shù)據(jù)上僅可確定：2012年至2014年D區(qū)“北漂二代”未成年被告人因刑罰的原因不具有緩刑適用條件者比例高于京籍及其他非京籍未成年人。

（二）退賠、民事賠償?shù)葘?shí)踐中影響緩刑適用的判前因素落實(shí)情況不理想

在適用緩刑問題法官及合議庭一般是這樣進(jìn)行工作的：一、確定犯罪事實(shí)、情節(jié)；二、結(jié)合審判實(shí)踐預(yù)判以此事實(shí)、情節(jié)有否可能適用緩刑；三、是否為法定除斥緩刑的對(duì)象，即累犯或者犯罪集團(tuán)首要分子；四、是否具備認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)；五、計(jì)算刑期，制定刑罰方案；六、考慮是否適用緩刑對(duì)被告人更為有利；七、被告人是否具備緩刑的社會(huì)條件（社區(qū)接收情況）；八、定罪量刑并確定刑罰方式。

認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)的確定在緩刑適用時(shí)是個(gè)獨(dú)立的步驟，與判處被告人實(shí)刑時(shí)所起作用不同，在判處被告人實(shí)刑的案件審理時(shí)，認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，與自首、立功等情節(jié)，一并作為量刑情節(jié)來(lái)考慮，但在是否適用緩刑時(shí)，它是需要被拿出來(lái)單獨(dú)評(píng)價(jià)，形成了可對(duì)緩刑進(jìn)行一票否決重要環(huán)節(jié)，能獨(dú)立影響緩刑的適用。司法實(shí)踐中，確定認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，一般秉承著“悔過”及“彌補(bǔ)”的標(biāo)準(zhǔn)，即除了被告人的當(dāng)庭正式的認(rèn)罪表達(dá)外，還需要其對(duì)罪行有切實(shí)的彌補(bǔ)行為并形成了完滿的彌補(bǔ)結(jié)果，盜竊案的退賠、傷害案的賠償都是彌補(bǔ)的行為，而被害人的諒解則是法官認(rèn)定彌補(bǔ)結(jié)果的重要依據(jù)。

“北漂二代”未成年被告人很多家庭經(jīng)濟(jì)收入較低，且不穩(wěn)定，案發(fā)后沒有足夠的經(jīng)濟(jì)能力賠償被害人。他們的父母多受教育程度不高，生活閱歷有限，社交圈較窄，遇到復(fù)雜情況不能妥善處理。如孩子犯罪已經(jīng)侵害他人時(shí)，他們與被害人溝通很多都不順暢，有的甚至“火上澆油”激化矛盾，喪失了通過良好溝通協(xié)商解決問題的時(shí)機(jī)。

（三）社區(qū)矯正接收困難

社區(qū)矯正接收困難幾乎成了所有“北漂二代”緩刑適用上的一大阻礙，甚至是所在非京籍被告人適用緩刑的巨大障礙。僅僅2013年10月至2015年5月，北京市就有順義法院、密云法院、朝陽(yáng)法院、石景山法院、房山法院、平谷法院、大興法院、一中院、二中院、通州法院在北京市高院內(nèi)網(wǎng)編發(fā)信息呈報(bào)有關(guān)因社區(qū)矯正接收困難給刑事審判工作帶來(lái)困擾的情況，而在2015年北京市某次刑事審判工作討論會(huì)時(shí)，所有討論組收集上來(lái)審判實(shí)踐中亟待解決的問題中均有“社區(qū)矯正接收困難”，社區(qū)矯正接收困難已經(jīng)成了困擾北京市法院的系統(tǒng)性難題。

刑法第七十二條緩刑適用的條件規(guī)定“宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響”，這要求法官在適用緩刑時(shí)必須考慮“社區(qū)”的因素，但問題是，法律規(guī)定是“對(duì)居住社區(qū)有無(wú)重大不良影響”而不是“社區(qū)矯正”，為何在司法實(shí)踐中演變成“考慮社區(qū)矯正”呢？一是因?yàn)椋瑢?duì)“社區(qū)影響”的評(píng)估有賴于相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，目前有效運(yùn)行機(jī)構(gòu)均是司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)或者依托在它基礎(chǔ)上建立的評(píng)估機(jī)構(gòu)，在這些機(jī)構(gòu)看來(lái)，出具被告人對(duì)社區(qū)影響的評(píng)估意見與評(píng)估被告人在本社區(qū)接受矯正就是同一個(gè)問題。二是，如果法院尋找獨(dú)立機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估或者社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)評(píng)估認(rèn)為該被告人不適于在本轄區(qū)社區(qū)矯正，法院依然判決緩刑后，居住地拒絕接收該人社區(qū)矯正的話，造成脫管引發(fā)問題，法官可能會(huì)面臨瀆職的指控，他們也不會(huì)作出這樣的選擇。

誠(chéng)然，“社區(qū)矯正本身并不是刑罰，僅僅是刑罰的執(zhí)行方式，它是依托于緩刑、管制、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋而存在，而是否判處管制、是否宣告緩刑、送監(jiān)前的是否暫予監(jiān)外執(zhí)行包含于法院的審判權(quán)內(nèi)，由人民法院行使，由此不難理解是否需要進(jìn)行社區(qū)矯正理應(yīng)由人民法院決定，而社會(huì)調(diào)查結(jié)果僅僅只能是法院決定時(shí)參考的因素之一，社會(huì)調(diào)查結(jié)果不等于法院判決結(jié)果，司法行政機(jī)關(guān)不能以社會(huì)調(diào)查結(jié)果不適宜進(jìn)行社區(qū)矯正而拒絕接收法院的社區(qū)矯正判決?！?“但實(shí)踐中，本市包括外地的有些區(qū)縣司法局往往以未對(duì)社區(qū)矯正人員進(jìn)行社會(huì)調(diào)查為由拒絕接收?！鼻袑?shí)影響著緩刑適用。

（四）判前多采用羈押措施，影響緩刑，特別是輕罪緩刑適用

我國(guó)境內(nèi)刑事犯嫌羈押率高經(jīng)常為境內(nèi)外人權(quán)組織所詬病，目前這個(gè)情況也沒有得到根本性改變，有研究者總結(jié)：我國(guó)捕后羈押現(xiàn)狀：1羈押率較高的問題沒有得到完全解決；2、羈押期限隨訴訟期限延長(zhǎng)而延長(zhǎng)；3、羈押后救濟(jì)措施有待補(bǔ)強(qiáng)；4、捕后輕刑、緩刑比例較高。未成年審判領(lǐng)域，羈押率高這個(gè)現(xiàn)象也很明顯，而且外地戶籍羈押率高于北京戶籍。以北京市D區(qū)為例，2012年至2014年該區(qū)共判決未成年被告人206人，其中148人宣判前是被羈押的，被取保候?qū)彽膬H58人，沒有被監(jiān)視居住的。未成年被告人的羈押率為71.84%，在被羈押的人員中北京戶籍49人，外地戶籍99人，取保人員中北京戶籍與外地戶籍各29人，北京戶籍人員的羈押率為62.82%，外地戶籍人員為77.34%。

非京籍被羈押率遠(yuǎn)高于京籍的。這種“高”中合理因素有多少呢？假設(shè)一個(gè)未成年被告人持刀搶劫致人重傷，法定量刑基準(zhǔn)在十年以上，對(duì)他羈押就是必須。我們把重刑率因素考慮進(jìn)來(lái)分析，北京戶籍重刑人數(shù)為12人，占總京籍被羈押人員的24.49%，非京籍重刑人數(shù)為18人，占總非京籍被羈押人員的18.18%，即非京籍重刑率遠(yuǎn)低于籍京籍的。非京籍未成年被告人重刑率低，羈押率高的落差，從一個(gè)側(cè)面佐證了戶籍的因素對(duì)羈押措施的影響。

被告人被羈押，在案件訴到法院時(shí)，他可能已經(jīng)被羈押了不短的時(shí)間，法官適用緩刑時(shí)需要“判斷是否對(duì)被告人有利”其實(shí)就與此有關(guān)。假設(shè)某“北漂二代”被告人已經(jīng)被羈押了五個(gè)半月，而給其判處的刑罰以六個(gè)月有期徒刑最為恰當(dāng)，他縱有適用緩刑條件，法官多不會(huì)對(duì)他用緩刑。第一，聯(lián)系社區(qū)矯正、核實(shí)居住地、加上緩刑判決的報(bào)批、辦理手續(xù)等工作需要的時(shí)間可能超過半個(gè)月，客觀上會(huì)延長(zhǎng)被告人被羈押時(shí)間。第二，如果被告人被判處有期徒刑實(shí)刑的話，他僅需要再服半個(gè)月的刑罰就可執(zhí)行完畢，適用緩刑，則他還需要參與致少一年的社區(qū)矯正，對(duì)“北漂二代”來(lái)說(shuō)負(fù)擔(dān)很大。第三，如果判處實(shí)刑，其短期內(nèi)服刑完畢也消除了在考驗(yàn)期內(nèi)因違反社區(qū)矯正規(guī)定而被撤銷緩刑的風(fēng)險(xiǎn)。綜上，法官判處因輕罪已經(jīng)被羈押“北漂二代”被告人時(shí)，往往會(huì)得出判緩刑會(huì)對(duì)被告人不利的結(jié)論，從而在“近羈押期的實(shí)刑”與“緩刑”中選擇前者。

三、破解“北漂二代”緩刑困局的建議

“北漂二代”緩刑之因其實(shí)是我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡引發(fā)的諸多社會(huì)問題中的一個(gè)，如果從根本上解決就需要解決資源分配不均衡、收入分配不公、地區(qū)差異、城鄉(xiāng)差異過大、人群間貧富分化嚴(yán)重的問題，這是需要從國(guó)家大政方針入手宏觀、微觀多頭并進(jìn)的全局性舉措，本文僅就一些具有操作性的方法進(jìn)行探討。

（一）完善社區(qū)矯正制度，使社區(qū)矯正真正成為“北漂二代”們的“司法的陽(yáng)光”而不是適用緩刑時(shí)的現(xiàn)實(shí)阻礙

1、完善立法，改變各地“各自為政”的現(xiàn)狀。

社區(qū)矯正的問題很多是因缺乏全國(guó)性法范，地方規(guī)定彼此存在沖突造成的。比如如何限定“居住地”的問題，《實(shí)施辦法》就沒有規(guī)定，各地在該問題上的規(guī)定五花入門，具體到跨省區(qū)的案件時(shí)居住地核實(shí)時(shí)就各行政令，拿出自己的規(guī)定來(lái)抵擋對(duì)方，最終導(dǎo)致社區(qū)矯正人員無(wú)人接收、緩刑判決困難；再如爭(zhēng)端解決機(jī)制，甚至受社區(qū)矯正人員的定位都缺乏規(guī)定，這些只能通過完善立法來(lái)解決。

2、健全社區(qū)矯正移送及異地托管機(jī)制。

（1）社區(qū)矯正移送問題?，F(xiàn)行規(guī)定無(wú)有效的移送制度。社區(qū)矯正移送的條款見《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》有關(guān)被矯正人居住地變動(dòng)規(guī)定中：“社區(qū)矯正人員因居所變化確需變更居住地的，應(yīng)當(dāng)提前一個(gè)月提出書面申請(qǐng)，由司法所簽署意見后報(bào)經(jīng)具級(jí)司法行政機(jī)關(guān)審批?？h級(jí)司法行政機(jī)關(guān)在征求社區(qū)矯正人員新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)意見后作出決定。經(jīng)批準(zhǔn)變更居住地的，縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起三個(gè)工作日內(nèi)，將有關(guān)法律文書矯正檔案移交新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。有關(guān)法律文書當(dāng)抄送現(xiàn)居住地及新居住地縣級(jí)人民檢察院和公安機(jī)關(guān)。社區(qū)矯正人員應(yīng)當(dāng)自收到?jīng)Q定之日起七日內(nèi)到新居住地縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)報(bào)道?！彼鼘?duì)何種情況遷入地應(yīng)當(dāng)接收，何種情況能夠拒絕，當(dāng)遷入地司法行政機(jī)關(guān)在缺乏合理理由情況下拒絕接收后有無(wú)法律責(zé)任等問題都沒有規(guī)定。

（2）盡快建立針對(duì)未成年人及在校生等青少年群體的異地托管制度。托管制度是移送制度的有效補(bǔ)充，比如，在校生跨區(qū)就學(xué)的現(xiàn)象很普遍，如果犯罪被判處緩刑，在居住地或者學(xué)校都會(huì)出現(xiàn)持續(xù)一段時(shí)間的漏管。但北京市對(duì)北京有常住地，在外地就學(xué)的學(xué)生如何矯正，居住地在外省，來(lái)京就讀的學(xué)生（未遷入戶口的）如何矯正，都沒有相關(guān)規(guī)定。由于大城市外來(lái)人口過多，如果實(shí)施全部緩刑人口托管可能會(huì)給財(cái)政和社會(huì)管理帶來(lái)壓力，因此，可以先建立僅針對(duì)未成年人和在校學(xué)生的社區(qū)矯正異地托管制度，積累經(jīng)驗(yàn)。一是因?yàn)榭尚行愿撸闯赡耆?、在校生犯罪在整個(gè)犯罪人數(shù)中占比不大，絕對(duì)數(shù)量也不太多，實(shí)施托管產(chǎn)生的負(fù)擔(dān)應(yīng)在可以承受的范圍。二是因?yàn)榫o迫性大。青春期短暫且重要，是人成長(zhǎng)、成熟的關(guān)鍵時(shí)期，因?yàn)槿绻@個(gè)時(shí)期犯罪的人采取了不當(dāng)?shù)膽椭未胧?，很可能將一個(gè)僅是因?yàn)榕涯嫫谧隽耸Х缎袨榈那嗌倌曜兂闪苏嬲锓浮?/p>

（二）建立未成年人庇護(hù)所，探索非羈押性強(qiáng)制措施的實(shí)施途徑

建立未成年人庇護(hù)場(chǎng)所不是一個(gè)新鮮話題，針對(duì)孤殘兒童、育嬰的兒童福利院、求助流浪乞討兒童的求助站，還有SOS兒童村之類的非政府組織，有庇護(hù)未成年人功能的機(jī)構(gòu)或者場(chǎng)似乎不少，但我們還沒建立起類似美國(guó)那樣由家庭寄養(yǎng)、親屬寄養(yǎng)、隔離性環(huán)境寄養(yǎng)為一體的兒童寄養(yǎng)保護(hù)性機(jī)制，也缺乏“兒童之家”“寄養(yǎng)中心”那種有廣泛性的兒童福利機(jī)構(gòu)。我國(guó)應(yīng)建議這樣的機(jī)構(gòu)，當(dāng)這類庇護(hù)機(jī)構(gòu)成立后，可以適當(dāng)擴(kuò)大適用人群范疇，將那些由于親職教育缺失、學(xué)校教育缺位而導(dǎo)致行為失范的未成年人也納入進(jìn)來(lái)，甚至可以擴(kuò)大到實(shí)施輕微犯罪的人群中，在庇護(hù)所內(nèi)部設(shè)立類似寄宿學(xué)校教育部門，對(duì)這些孩子進(jìn)行以幾個(gè)月為一個(gè)周期的教育和心理疏導(dǎo)。（注意它與現(xiàn)在的工讀學(xué)校不同，庇護(hù)所的教育機(jī)構(gòu)沒有預(yù)設(shè)輕微違法或者犯罪未成年人的準(zhǔn)入門檻，針對(duì)的對(duì)象是所有需要被庇護(hù)的未成年人）設(shè)建立起了這樣的機(jī)構(gòu)后，對(duì)那些需要被提起刑事訴訟但人身危險(xiǎn)性不高，涉及輕刑犯罪，但實(shí)施取保候?qū)徲钟鞋F(xiàn)實(shí)困難的未成年犯罪嫌疑人，可以讓他們?cè)谶@類機(jī)構(gòu)中被集中管理，采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施，給這些孩子相對(duì)自由的情況下，也便于下一部的訴訟。

（三）強(qiáng)調(diào)教育的實(shí)效性

失學(xué)與未成年犯罪有著密切的關(guān)系，該上學(xué)時(shí)不上學(xué)，而是在社會(huì)上游蕩或者在外游泳，這是未成年人犯罪的重要原因。上海市高院公布了1984—2005年對(duì)上海市少年犯罪的調(diào)研報(bào)告，報(bào)告顯示少年犯的學(xué)歷較低，初中文化以下的占未成年犯總數(shù)90％，輟學(xué)無(wú)業(yè)的占了一大半。

公共教育資源對(duì)“北漂二代”的開放程度不高，小學(xué)階段他們很多僅能在“打工子弟小學(xué)”就學(xué)，學(xué)校的硬件設(shè)施落后，師資力量、教育水平都不足，這些是客觀存在的。但“北漂二代”未成年人犯罪并不能簡(jiǎn)單的歸結(jié)于教育不公，我們抽樣了D區(qū)2014年5件典型“北漂二代”未成年犯罪案件，對(duì)涉案的13名被告人及其家長(zhǎng)進(jìn)行訪談，我們這些孩子中小學(xué)就輟學(xué)的有9人，其余有3人在讀到初中時(shí)輟學(xué)，1人屬職高在讀。12個(gè)輟學(xué)孩子回答輟學(xué)的原因時(shí)，沒人選因貧困或者疾病，其中8個(gè)人說(shuō)是因?yàn)閷W(xué)不會(huì)，沒興趣。另有3人認(rèn)為學(xué)習(xí)沒用，還有1人是因?yàn)楹屯瑢W(xué)發(fā)生了矛盾。上述調(diào)查顯示，在上學(xué)與否的問題上家長(zhǎng)態(tài)度多是消極的，他們雖不明確表達(dá)“學(xué)習(xí)沒用”，但在孩子輟學(xué)會(huì)后都沒有采取積極的行為讓孩子復(fù)學(xué)，在“學(xué)不學(xué)”的事情上他們實(shí)際是無(wú)所謂的。這是“北漂二代”犯罪未成年人家庭監(jiān)護(hù)情況差、親職教育不到位的一個(gè)縮影。

之所以說(shuō)“強(qiáng)調(diào)教育的硬度”是因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)在談及“北漂二代”、外來(lái)人口未成年人教育及犯罪的問題時(shí)強(qiáng)調(diào)應(yīng)給予流入人口市民待遇的多，討論他們應(yīng)如何進(jìn)市民義務(wù)的少；強(qiáng)調(diào)受教育是公民的基本權(quán)利，是政府義務(wù)的多，討論受教育同樣也是公民個(gè)人義務(wù)的少。教育的硬度就是指“義務(wù)”，讓公民受教育是政府的“義務(wù)”，北京這樣的城市“雖是大有大的難處”但在教育這個(gè)問題上不能找理由推托，雖然政府已經(jīng)有很多實(shí)際舉措，但明顯還與需求有差異。另一方面，我們也應(yīng)反思“受教育”是公民的義務(wù)，應(yīng)受教育的未成年人如果拒絕接收教育，我們似乎沒有什么補(bǔ)救機(jī)制；而他們的監(jiān)護(hù)人如怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、縱容受教育人不接受義務(wù)教育我們又更是沒有治理手段，這使得我們的“教育”對(duì)公民僅表現(xiàn)出了“權(quán)利性”那軟的一面，而沒有體現(xiàn)“義務(wù)性”那硬的一面。

【結(jié)語(yǔ)】

《利雅得準(zhǔn)則》第15條規(guī)定：對(duì)受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化上迅速不平衡變化的家庭的兒童，尤其是土著、移民和難民家庭的兒童應(yīng)給予特別關(guān)照。“北漂二代”似乎沒有受到這種關(guān)照。他們因“漂”在北京缺乏歸屬感、安全感，受教育少、保障程度低，犯罪問題比較突出，犯罪后又陷入“緩刑之困”，難以適用緩刑，進(jìn)一步被邊緣化，因此，他們更易感到受歧視，更不容易回歸社會(huì)。解“北漂二代”緩刑之困，直接關(guān)系到他們的成長(zhǎng)和未來(lái)，不過這個(gè)問題解決也非一朝一夕或者幾個(gè)簡(jiǎn)單舉措可以完成，它需要全社會(huì)的共同努力，可能也是個(gè)長(zhǎng)期的過程,但只要有切實(shí)的行動(dòng)，相信終有解困、破局的一天。

來(lái)源：北京市大興區(qū)人民法院