2014年7月13日，馬某在呼和浩特市接到四子王旗張某飛和小曹的電話，二人讓他來(lái)四子王旗帶海洛因，張某飛準(zhǔn)備購(gòu)買10克海洛因，小曹準(zhǔn)備購(gòu)買7克海洛因。2014年7月13日中午，馬某到呼和浩特市紅旗街和一個(gè)彝族女人買了約18克海洛因。2014年7月15日13時(shí)左右,被告人馬某與其女朋友李某某,由被告人馬某開李某某的本田雅閣轎車來(lái)到四子王旗烏蘭花鎮(zhèn),馬某電話聯(lián)系了李某彥，馬某與李某彥在烏蘭花鎮(zhèn)建設(shè)路信息部南李某某的車?yán)镞M(jìn)行毒品交易,李某彥用280元向被告人馬某購(gòu)買了約半克海洛因。后在14時(shí)左右,馬某電話聯(lián)系了小曹，馬某在貨運(yùn)市場(chǎng)附近公路上與小曹在車中交易時(shí),馬某被公安局干警當(dāng)場(chǎng)抓獲,并從車中搜出毒品海洛因17.74克及一臺(tái)電子稱和280元毒資。 2014年7月18日，四子王旗公安局干警，依法對(duì)被告人馬某和李某某在呼和浩特市租住的房屋進(jìn)行搜查。經(jīng)搜查在東側(cè)臥室（馬某臥室）搜出大量毒品和販賣毒品的工具。并從客廳和廚房等處發(fā)現(xiàn)制毒工具和物品及吸毒工具。后經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳毒品檢驗(yàn)鑒定：2塑料瓶白色片劑為腦復(fù)康37.21克；4塊白色固體海洛因16.43克；3塑料包白色固體海洛因2.3克；1塑料包白色固體海洛因0.39克，共計(jì)從家中查獲海洛因19.12克。
【審判】
法院認(rèn)為，被告人馬某違反國(guó)家毒品管理規(guī)定，以出賣為目的，購(gòu)買了毒品，并將購(gòu)買的毒品帶到交易現(xiàn)場(chǎng)，在交易時(shí)被抓獲。其行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第二款之規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。被告人馬某非法持有毒品，數(shù)量較大，其行為觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條第二款之規(guī)定，構(gòu)成非法持有毒品罪，以被告人馬某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年零九個(gè)月。并處罰金10000元，犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5000元，數(shù)罪并罰合并執(zhí)行有期徒刑八年零六個(gè)月，并處罰金15000元。
【分析】
本案在審理過(guò)程中，存在下列爭(zhēng)議焦點(diǎn)（一）、一罪與數(shù)罪的問(wèn)題。 1、我院審理的被告人馬某販賣毒品一案，馬某開車從呼和浩特市把18克海洛因帶到四子王旗烏蘭花鎮(zhèn)準(zhǔn)備出賣，在購(gòu)買毒品的人員到達(dá)交易地點(diǎn)，準(zhǔn)備交易時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲，購(gòu)買毒品人員逃跑?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第347條規(guī)定的 走私、販賣、運(yùn)輸毒品罪，是選擇性罪名，如果行為人以販賣為目的，針對(duì)同一宗毒品分別實(shí)施了運(yùn)輸、販賣行為的，定販賣毒品一罪還是定運(yùn)輸、販賣毒品罪，在審理中，第一種意見認(rèn)為，對(duì)行為人同一定罪名實(shí)施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，定販賣、運(yùn)輸毒品罪。第二種意見認(rèn)為，行為人以販賣為目的運(yùn)輸毒品，只定販賣毒品罪，沒(méi)有必要再將運(yùn)輸行為單獨(dú)定罪，認(rèn)定為販賣毒品罪即可，因?yàn)槎酒贩缸镏袉渭兊倪\(yùn)輸行為具有從屬性、輔助刑的特點(diǎn)，對(duì)于這部分人，在量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)當(dāng)與走私、販賣、制造毒品中的運(yùn)輸毒品分子有所區(qū)別。而且販賣毒品中的運(yùn)輸行為時(shí)販賣行為的手段行為，若對(duì)運(yùn)輸毒品的行為再作單獨(dú)評(píng)價(jià)，引起重復(fù)評(píng)價(jià)。審判中采納了第二種意見。 2、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重，行為人帶到交易現(xiàn)場(chǎng)的毒品為販賣毒品數(shù)量，從行為人家中搜出的的毒品計(jì)算在販賣毒品數(shù)量?jī)?nèi)還是非法持有毒品罪定罪有爭(zhēng)議。在預(yù)審中偵查人員對(duì)此沒(méi)有訊問(wèn)，在審查起訴階段，公訴人對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)訊問(wèn)，被告人馬某辯稱，家里的毒品用于自己吸食。公訴機(jī)關(guān)以馬某販賣毒品、非法持有毒品起訴。在開庭審理中，馬某的供述也是家里的毒品用于自己吸食，所以，法院支持了公訴機(jī)關(guān)的意見。認(rèn)定馬某構(gòu)成販賣毒品罪與非法持有毒品罪。（二）、關(guān)于販賣毒品既未遂問(wèn)題。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪的既遂，只要是實(shí)施了販賣毒品的行為，就應(yīng)視為完成犯罪過(guò)程，是犯罪既遂。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，至于轉(zhuǎn)移毒品行為人是否獲取了利益，則并不影響既遂的成立。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品本身包含了販與賣兩種行為，因此無(wú)論是買入還是賣出，只要買或賣的行為實(shí)施完畢，就構(gòu)成本罪既遂，而且無(wú)需必須賣出獲利。上述三種觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)將販賣毒品歸于過(guò)程行為犯，而第一、第三種觀點(diǎn)將販賣毒品歸于舉動(dòng)犯，第二種觀點(diǎn)主張的“毒品轉(zhuǎn)移說(shuō)”使販賣毒品罪的既遂范圍過(guò)窄，故不可取，第一、三種觀點(diǎn)因主張只要實(shí)施購(gòu)買或販賣毒品行為就是既遂，忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，因?yàn)樵诙酒焚I賣雙方單純商談的場(chǎng)合，因缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認(rèn)定其實(shí)施了購(gòu)買或販賣毒品的行為，可見這種觀點(diǎn)存在不足。審判人員認(rèn)為，販賣毒品的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。至于行為人是否已將毒品賣出獲利，或是否實(shí)際轉(zhuǎn)移毒品，不影響本罪既遂的成立，如果是意志以外的原因毒品未能進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，則屬販賣毒品罪未遂。如上述所舉的被告人馬煒販賣毒品案件中，馬某的犯罪行為屬于既遂。
來(lái)源：烏蘭察布市四子王旗人民法院
