2014年7月13日，馬某在呼和浩特市接到四子王旗張某飛和小曹的電話，二人讓他來四子王旗帶海洛因，張某飛準(zhǔn)備購買10克海洛因，小曹準(zhǔn)備購買7克海洛因。2014年7月13日中午，馬某到呼和浩特市紅旗街和一個彝族女人買了約18克海洛因。2014年7月15日13時左右,被告人馬某與其女朋友李某某,由被告人馬某開李某某的本田雅閣轎車來到四子王旗烏蘭花鎮(zhèn),馬某電話聯(lián)系了李某彥，馬某與李某彥在烏蘭花鎮(zhèn)建設(shè)路信息部南李某某的車?yán)镞M(jìn)行毒品交易,李某彥用280元向被告人馬某購買了約半克海洛因。后在14時左右,馬某電話聯(lián)系了小曹，馬某在貨運市場附近公路上與小曹在車中交易時,馬某被公安局干警當(dāng)場抓獲,并從車中搜出毒品海洛因17.74克及一臺電子稱和280元毒資。 2014年7月18日，四子王旗公安局干警，依法對被告人馬某和李某某在呼和浩特市租住的房屋進(jìn)行搜查。經(jīng)搜查在東側(cè)臥室（馬某臥室）搜出大量毒品和販賣毒品的工具。并從客廳和廚房等處發(fā)現(xiàn)制毒工具和物品及吸毒工具。后經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)公安廳毒品檢驗鑒定：2塑料瓶白色片劑為腦復(fù)康37.21克；4塊白色固體海洛因16.43克；3塑料包白色固體海洛因2.3克；1塑料包白色固體海洛因0.39克，共計從家中查獲海洛因19.12克。
【審判】
法院認(rèn)為，被告人馬某違反國家毒品管理規(guī)定，以出賣為目的，購買了毒品，并將購買的毒品帶到交易現(xiàn)場，在交易時被抓獲。其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款之規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。被告人馬某非法持有毒品，數(shù)量較大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百四十八條第二款之規(guī)定，構(gòu)成非法持有毒品罪，以被告人馬某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年零九個月。并處罰金10000元，犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金5000元，數(shù)罪并罰合并執(zhí)行有期徒刑八年零六個月，并處罰金15000元。
【分析】
本案在審理過程中，存在下列爭議焦點（一）、一罪與數(shù)罪的問題。 1、我院審理的被告人馬某販賣毒品一案，馬某開車從呼和浩特市把18克海洛因帶到四子王旗烏蘭花鎮(zhèn)準(zhǔn)備出賣，在購買毒品的人員到達(dá)交易地點，準(zhǔn)備交易時，被公安機關(guān)抓獲，購買毒品人員逃跑。《中華人民共和國刑法》第347條規(guī)定的 走私、販賣、運輸毒品罪，是選擇性罪名，如果行為人以販賣為目的，針對同一宗毒品分別實施了運輸、販賣行為的，定販賣毒品一罪還是定運輸、販賣毒品罪，在審理中，第一種意見認(rèn)為，對行為人同一定罪名實施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，定販賣、運輸毒品罪。第二種意見認(rèn)為，行為人以販賣為目的運輸毒品，只定販賣毒品罪，沒有必要再將運輸行為單獨定罪，認(rèn)定為販賣毒品罪即可，因為毒品犯罪中單純的運輸行為具有從屬性、輔助刑的特點，對于這部分人，在量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)當(dāng)與走私、販賣、制造毒品中的運輸毒品分子有所區(qū)別。而且販賣毒品中的運輸行為時販賣行為的手段行為，若對運輸毒品的行為再作單獨評價，引起重復(fù)評價。審判中采納了第二種意見。 2、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重，行為人帶到交易現(xiàn)場的毒品為販賣毒品數(shù)量，從行為人家中搜出的的毒品計算在販賣毒品數(shù)量內(nèi)還是非法持有毒品罪定罪有爭議。在預(yù)審中偵查人員對此沒有訊問，在審查起訴階段，公訴人對此問題進(jìn)行詳細(xì)訊問，被告人馬某辯稱，家里的毒品用于自己吸食。公訴機關(guān)以馬某販賣毒品、非法持有毒品起訴。在開庭審理中，馬某的供述也是家里的毒品用于自己吸食，所以，法院支持了公訴機關(guān)的意見。認(rèn)定馬某構(gòu)成販賣毒品罪與非法持有毒品罪。（二）、關(guān)于販賣毒品既未遂問題。第一種觀點認(rèn)為，販賣毒品罪的既遂，只要是實施了販賣毒品的行為，就應(yīng)視為完成犯罪過程，是犯罪既遂。第二種觀點認(rèn)為，販賣毒品實際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，至于轉(zhuǎn)移毒品行為人是否獲取了利益，則并不影響既遂的成立。第三種觀點認(rèn)為，販賣毒品本身包含了販與賣兩種行為，因此無論是買入還是賣出，只要買或賣的行為實施完畢，就構(gòu)成本罪既遂，而且無需必須賣出獲利。上述三種觀點中，第二種觀點將販賣毒品歸于過程行為犯，而第一、第三種觀點將販賣毒品歸于舉動犯，第二種觀點主張的“毒品轉(zhuǎn)移說”使販賣毒品罪的既遂范圍過窄，故不可取，第一、三種觀點因主張只要實施購買或販賣毒品行為就是既遂，忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，因為在毒品買賣雙方單純商談的場合，因缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認(rèn)定其實施了購買或販賣毒品的行為，可見這種觀點存在不足。審判人員認(rèn)為，販賣毒品的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。至于行為人是否已將毒品賣出獲利，或是否實際轉(zhuǎn)移毒品，不影響本罪既遂的成立，如果是意志以外的原因毒品未能進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，則屬販賣毒品罪未遂。如上述所舉的被告人馬煒販賣毒品案件中，馬某的犯罪行為屬于既遂。
來源：烏蘭察布市四子王旗人民法院
