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2001年，我國(guó)對(duì)婚姻法進(jìn)行了修改，將“探望權(quán)”納入其中，首次以立法的方式確立了探望權(quán)制度，是我國(guó)立法史上的一次重大進(jìn)步，并為我國(guó)的司法實(shí)踐提供了重要的法律依據(jù)。探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行是探望權(quán)案件的核心問題，也是確保探望權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。在司法實(shí)踐中，探望權(quán)案件如何強(qiáng)制執(zhí)行成了所有法官深感頭疼的一件事。為此，通過比較分析英美法系和大陸法系典型國(guó)家和地區(qū)的立法模式，為我國(guó)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行提出可行的建議，以期對(duì)探望權(quán)制度有所裨益。

一、當(dāng)前探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的現(xiàn)狀考察

（一）當(dāng)前探望權(quán)的行使概況

《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由雙方當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！庇纱?，探望權(quán)成為不可剝奪的法定的權(quán)利。我國(guó)法律明確了探望權(quán)行使的途徑，并對(duì)探望權(quán)的行使方式語(yǔ)焉不詳。在執(zhí)行過程中，如何確定探望權(quán)的行使方式？如何明確探望時(shí)間？我們國(guó)家在《婚姻法》規(guī)定首先由父母雙方進(jìn)行協(xié)商，當(dāng)協(xié)商結(jié)果不合理時(shí)，人民法院才能依法確定探望權(quán)的行使方式以及時(shí)間。法院不能在父母雙方?jīng)]有協(xié)議之前進(jìn)行干預(yù)，父母雙方協(xié)議解決比法院判決有更大的優(yōu)越性。探望權(quán)的利害關(guān)系人是父母與子女，子女一出生就和父母生活在一起，子女對(duì)父母都比較依賴，父母與子女之間感情深厚，父母協(xié)議，能夠妥善地安排一方探望子女的方式和時(shí)間，這樣更加有效的平衡父母與子女之間的利益，而且經(jīng)過父母與子女的協(xié)議更容易得到執(zhí)行。但在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，父母離異都是因?yàn)楦星槠屏?，父母在協(xié)商的時(shí)候只會(huì)顧及單方利益，故而，探望權(quán)在執(zhí)行的時(shí)候變得很困難。

（二）當(dāng)前探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行措施

首先，在探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行之前要深入了解父母雙方所爭(zhēng)議的焦點(diǎn)和思想狀況以及難以執(zhí)行的根本原因，看是不是未成年子女本身基于某些原因不愿意讓自己的父或母來探視，還是被執(zhí)行人一方不想子女被探視。如果雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)議的對(duì)象是成年子女，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)提前做好思想工作并征求子女自己的意見。但如果父母雙方所爭(zhēng)議的對(duì)象是未成年子女，在探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行前，應(yīng)嚴(yán)格按照人民法院已生效的法律文書中所確定的探望方式、時(shí)間進(jìn)行。

其次，執(zhí)行員還應(yīng)當(dāng)做好父母雙方的思想工作，講明法律所規(guī)定的義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人其依法所享有的權(quán)利以及所應(yīng)該要承擔(dān)的義務(wù)，消除雙方當(dāng)事人的疑慮。但如果負(fù)有協(xié)助義務(wù)的父或母不能按時(shí)履行人民法院判決書所確定的協(xié)助義務(wù)的，人民法院應(yīng)該根據(jù)我國(guó)民事訴訟法第一百零二條法條的相關(guān)規(guī)定，采取相應(yīng)的拘留、罰款等強(qiáng)制措施，以此來保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

二、導(dǎo)致探望權(quán)在執(zhí)行方面存在問題的原因探究

（一）直接撫養(yǎng)人的不配合

經(jīng)常阻撓探望權(quán)人行使其權(quán)利，如直接撫養(yǎng)人藏匿子女，威脅子女拒絕探視，讓子女轉(zhuǎn)學(xué)搬家等等。直接撫養(yǎng)人不讓探望權(quán)人探望子女，使得探望權(quán)人無法行使探望。

（二）探望權(quán)人濫用探望權(quán)

例如探望權(quán)人探視子女不分方式、地點(diǎn)、時(shí)間和地點(diǎn)等頻繁探視子女，甚至干擾子女的正常的生活。這種行為嚴(yán)重侵犯直接撫養(yǎng)人及其子女的合法權(quán)益?！皺?quán)利之行使，必有一定界限，超過正當(dāng)之界限而行使權(quán)利，即為權(quán)利之濫用。”行使探望權(quán)具有適度性和正當(dāng)性，如探望行為危害子女的身心健康或妨害直接撫養(yǎng)子女生活安寧的，則構(gòu)成子女探望權(quán)的濫用。

（三）被探望人明確拒絕被探視

人民法院就不能要求其強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)樘酵麢?quán)涉及人身權(quán)，不能直接強(qiáng)制執(zhí)行。

三、構(gòu)建和諧互動(dòng)的探望權(quán)之立法完善

對(duì)探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，歐美國(guó)家有這樣的法律規(guī)定，如果探望權(quán)人想要去探視子女，對(duì)子女享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父或母不讓其探視，如果這種情節(jié)比較輕微的話，法院可以適當(dāng)調(diào)整增加執(zhí)行條件或判決內(nèi)容，以保證將來對(duì)探視權(quán)判決的執(zhí)行。如果一方父或母拒不執(zhí)行法院判決內(nèi)容，可以取消監(jiān)護(hù)權(quán)人的監(jiān)護(hù)權(quán)，同時(shí)也可以監(jiān)護(hù)權(quán)人進(jìn)行監(jiān)禁或處罰金，也可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)參加變更監(jiān)護(hù)權(quán)的聽證。  

（一）立法不足

1、探望權(quán)的主體狹窄。目前，世界上大多數(shù)國(guó)家的法律都規(guī)定了祖父母、外祖父母、兄弟姐妹可以成為探望權(quán)的主體。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第67條第1項(xiàng)規(guī)定：“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他親屬有權(quán)與未成年孩子來往?！痹谔酵麢?quán)的主體問題上，我國(guó)法律只規(guī)定了親生父母才是探望權(quán)的主體，如未成年子女的祖父母、外祖父母都不是探望權(quán)的主體，以及與子女有深厚感情的其他近親屬都不能作為探望權(quán)的主體。還有在我國(guó)的相關(guān)法律法規(guī)中并沒有體現(xiàn)未成年子女的主體地位，而是作為被動(dòng)的接受探望的對(duì)象。我國(guó)法律對(duì)探望主體設(shè)定的條件太窄，把一些本應(yīng)該就享有探望權(quán)的父母排斥在外。

2、適用范圍單一。夫妻雙方離婚后，只有不能夠與子女生活在一起的父或母一方才能享有探望權(quán)。行使探望權(quán)的前提就是夫妻雙方是否存在著合法的婚姻關(guān)系，對(duì)那些沒有合法的婚姻關(guān)系的夫妻以及還沒有離婚的夫妻雙方，都不能夠享有探望權(quán)。對(duì)于那些處在父母長(zhǎng)期分居狀態(tài)下的未成年子女以及那些非婚生的未成年子女的探望權(quán)，這些就不受我國(guó)婚姻法的保護(hù)，其并不處在我國(guó)法律的保護(hù)范圍。非婚生子女因?yàn)楦改鸽p方之間不存在合法的婚姻關(guān)系，與未成年子女沒在一起生活的父母將不可能享有探望權(quán)。在這種狀況下子女就不能享受到父母雙方的關(guān)愛，不利于未成年子女身心健康成長(zhǎng)。

3、我國(guó)探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)都是采取“協(xié)議優(yōu)先”，但是在協(xié)議的過程中還是存在著一些問題如不會(huì)充分聽取未成年子女的個(gè)人意見，這樣就會(huì)使得父母雙方所協(xié)商的結(jié)果并不是未成年子女的真實(shí)的意思表達(dá)，這就不符合以未成年子女的最大利益為基本出發(fā)點(diǎn)了。

4、探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行期間難以界定，探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行并不是一兩次就能成功的，當(dāng)事人都會(huì)多次申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在我國(guó)的婚姻法當(dāng)中并沒有明確的規(guī)定，非直接撫養(yǎng)人對(duì)子女的探望應(yīng)該是什么時(shí)候才會(huì)中止。按照我國(guó)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，父母在子女成年之前都有探望子女的權(quán)利。很多人疑惑到底在校大學(xué)生是不是被探望的主體？根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，大學(xué)生不是被探望的主體。有的人認(rèn)為大學(xué)生不論是否成年都應(yīng)該是被探望的主體，因?yàn)槠浣K究是父母的子女，血緣關(guān)系是不會(huì)因?yàn)楦改傅碾x婚而消除的，更不會(huì)是因?yàn)樽优赡甓獬?。雖然很多大學(xué)生雖然都已經(jīng)成年，但大都在經(jīng)濟(jì)上沒有獨(dú)立，心理上的都還沒有成熟，也需要父母的關(guān)心。認(rèn)為，應(yīng)該將大學(xué)生納入“子女”的范疇，適當(dāng)擴(kuò)大“子女”的解釋。

（二）建議

1、把探望權(quán)的主體范圍擴(kuò)大。首先，把“離婚后”這一范圍取消。探望權(quán)并不是以法律規(guī)定的是否存在婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的，而是由父母與子女的血緣關(guān)系而形成的。其次，應(yīng)當(dāng)把與未成年子女有親密關(guān)系的近親屬增加到探望權(quán)的主體范圍內(nèi)，近親屬如祖父母、外祖父母等等。在我國(guó)傳統(tǒng)文化的影響下，有“隔代親”這種說話，祖輩與子女的感情并不會(huì)比親生父母與子女的感情弱。最后，還應(yīng)當(dāng)把未成年子女增加到探望權(quán)的主體范圍內(nèi)，未成年人作為探望權(quán)的主體指的是未成年人有主動(dòng)與父母交往的權(quán)利，不是被動(dòng)的接受探望，而是主動(dòng)與父母敞開心扉交流，有利于未成年人的身心健康成長(zhǎng)。未成年子女主動(dòng)探望可以與父母維持比較好的親情關(guān)系。

2、“協(xié)議優(yōu)先”原則并沒有體現(xiàn)出子女自己的真實(shí)意思，僅僅只是父母雙方為了自己的利益而進(jìn)行的協(xié)商，父母雙方所協(xié)議的內(nèi)容對(duì)成年子女有一定的影響，應(yīng)當(dāng)讓子女參與進(jìn)去，聽聽子女的意見，多多考慮自己的需求，這樣才會(huì)更加體現(xiàn)立法的根本。

3、我國(guó)進(jìn)行立法的時(shí)候沒有明確的列舉出探望權(quán)人所作出的哪些行為會(huì)對(duì)子女的身心健康產(chǎn)生不良的影響，也沒有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋。所以在司法實(shí)踐中很難去約束探望權(quán)人的權(quán)利。因此為了更好的保護(hù)未成年子女身心健康成長(zhǎng)，認(rèn)為，對(duì)探望權(quán)中止的條件我們可以考慮以下幾個(gè)方面：探望權(quán)人是否有暴力傾向，有吸毒行為、品行不端、酗酒、有虐待傾向或者處在刑罰處罰期間等等的一系列行為。假如探望權(quán)人做出了以上行為，人民法院據(jù)此就可以依法中止探望權(quán)人的權(quán)利。

4、在探望權(quán)執(zhí)行過程中，立法應(yīng)當(dāng)明確作出被執(zhí)行人協(xié)助義務(wù)的界定。對(duì)于人民法院判決生效文件拒不履行的，也應(yīng)該根據(jù)不同情況做出不同的處理決定。如果是直接撫養(yǎng)人以外的人故意設(shè)置障礙，致使探望權(quán)人不能更好的行使探望權(quán)，直接撫養(yǎng)人如果不知情的話，就不能對(duì)直接撫養(yǎng)人采取強(qiáng)制措施。那如果是未成年子女直接拒絕被探望的，那直接撫養(yǎng)人就更沒有錯(cuò)，就不能對(duì)其行使任何措施。如果探望權(quán)人遇到這類情況，可以侵權(quán)之訴提起訴訟，來以此維護(hù)自己的合法權(quán)益。如果直接撫養(yǎng)人拒絕探望權(quán)人行使探望權(quán)，這樣會(huì)對(duì)子女的身心健康產(chǎn)生影響的，那么探望權(quán)人也可以提起訴訟請(qǐng)求人民法院變更撫養(yǎng)權(quán)。

在探望權(quán)行使過程中，如果在父母雙方協(xié)議產(chǎn)生了很大的矛盾，雙方互不相讓，可以考慮讓未成年人就讀的學(xué)校幫助探望權(quán)人行使探望。如果是直接撫養(yǎng)人直接拒絕探望的，可以由相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行妥善的調(diào)解。如果還仍不履行法院的判決，可以要求強(qiáng)制執(zhí)行，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。探望是一個(gè)長(zhǎng)久性的權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)保障去長(zhǎng)久的實(shí)施，只有這樣社會(huì)效果和法律效果才會(huì)有機(jī)統(tǒng)一。 

四、結(jié)束語(yǔ)

探望權(quán)的創(chuàng)立，無疑是我國(guó)婚姻家庭立法上的巨大進(jìn)步，但在探望權(quán)的行使過程中難免會(huì)存在著一些問題。因?yàn)?，任何一種制度的成熟都需要一段很長(zhǎng)的時(shí)間。在這段時(shí)間里，它不斷地從稚嫩走向成熟，從簡(jiǎn)單走向完備。因此，我堅(jiān)信，隨著立法制度的不斷發(fā)展和完善，我們?cè)谒痉▽?shí)踐經(jīng)驗(yàn)中一定會(huì)不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，相信探望權(quán)制度將逐步走向科學(xué)和完備。

作者：張軍，四川省南充市嘉陵區(qū)人民法院黨組成員，執(zhí)行局局長(zhǎng)。