【案例索引】

　　一審：浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院(2011)嘉桐民初字第344號(hào)（2011年6月23日）。

　　二審：浙江省嘉興市中級(jí)人民法院(2011)浙嘉民終字第306號(hào)（2011年8月29日）。

　　【案情】

　　原告：陳榮貴、文永芬。

　　被告：浙江海洋工程有限公司。

　　桐鄉(xiāng)市人民法院經(jīng)審理查明：

　　受害人陳守勇系原告陳榮貴與文永芬之子，2002年2月4日出生，系云南省昭通市彝良縣人，于2010年8月17日下午在東宗線航道嘉興段桐鄉(xiāng)市鳳鳴街道文華小區(qū)640號(hào)附近的河里不慎溺水身亡。事故發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)顯示受害人陳守勇的衣服和鞋子存放于文華小區(qū)640河邊臺(tái)階踏步上，陳守勇尸體第二天漂浮上來時(shí)身上無衣服。

　　2008年3月10日，經(jīng)招投標(biāo)被告浙江海洋工程有限公司與桐鄉(xiāng)市交通建設(shè)投資集團(tuán)有限公司簽訂《東宗線航道嘉興段二期工程HS1合同段合同協(xié)議書》一份，承建東宗線航道嘉興段二期工程HS1合同段航道工程，主要包括航道新建護(hù)岸約7854米，開挖航道土方約893726立方米，及其他構(gòu)造物的修建、拆除等工程的施工。工程于2008年4月18日開工，浙江省交通運(yùn)輸廳工程質(zhì)量監(jiān)督局于2010年4月29日出具工程質(zhì)量鑒定意見書，工程質(zhì)量為合格。

　　另查明，東宗線航道是京杭運(yùn)河、杭申線、杭平申線三大主干航道的連接線，現(xiàn)狀已達(dá)到四級(jí)航道標(biāo)準(zhǔn)，是十分重要的一條水上交通線。

　　原告陳榮貴、文永芬起訴稱：東宗線航道嘉興段第HIS合同項(xiàng)目由被告承建，目前仍未完工。在整個(gè)施工現(xiàn)場(chǎng)未設(shè)任何警示標(biāo)志或河道水深標(biāo)志。2010年8月17日下午，原告之子陳守勇在該河內(nèi)溺水身亡。請(qǐng)求法院判令浙江海洋工程有限公司賠償因陳守勇死亡造成的各項(xiàng)損失共計(jì)563348元的70%即394343.6元。

　　被告浙江海洋工程有限公司答辯稱：1.原告之子（未成年人）的死亡原因是在游泳中不慎溺水死亡，原告作為法定監(jiān)護(hù)人有不可推卸的責(zé)任。2.被告所承包的東宗線航道及護(hù)岸工程早已竣工驗(yàn)收，質(zhì)量良好，設(shè)計(jì)也沒有瑕疵，不存在安全隱患。3.作為航道工程，屬公共水域，法律沒有要求設(shè)置警示標(biāo)志，也沒有要求進(jìn)行全封閉管理。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

　　【審判】

　　桐鄉(xiāng)市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：兩原告之子陳守勇溺水死亡時(shí)未滿9周歲，屬無民事行為能力人，對(duì)危險(xiǎn)的判斷及預(yù)知能力較差，兩原告作為陳守勇的監(jiān)護(hù)人，未盡到其作為監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)注意和必須履行的監(jiān)護(hù)義務(wù)和責(zé)任，致陳守勇在東宗線航道內(nèi)游泳時(shí)溺水死亡。對(duì)此，兩原告應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)不力的責(zé)任。從陳守勇被打撈上來光著身子，身上未穿著任何衣服及河邊臺(tái)階上有陳守勇衣服和鞋子的情況來看，陳守勇并非是在河邊玩耍時(shí)失足掉落河中溺水身亡，而是脫光了衣服去河里游泳時(shí)溺水身亡。被告作為東宗線航道嘉興段二期航道護(hù)岸工程和土方工程的承包者，于2008年4月8日開工至2010年4月完工，并經(jīng)浙江省交通運(yùn)輸廳工程質(zhì)量監(jiān)督局鑒定，工程均為合格，東宗線航道已投入使用。原告訴請(qǐng)被告賠償因陳守勇死亡造成各項(xiàng)損失的70%的，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此判決：駁回原告陳榮貴、文永芬的訴訟請(qǐng)求。

　　宣判后，陳榮貴、文永芬不服一審判決，提起上訴。嘉興市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后判決：駁回上訴，維持原判。

　　【評(píng)析】

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第九十一條第一款規(guī)定在公共場(chǎng)所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因地面施工的場(chǎng)所屬于公眾聚集、活動(dòng)或通行的地方，出入的人員較多且具有不確定性，加之地面施工通常破壞了人們已經(jīng)習(xí)慣的地貌特征，這就決定了相比于一般行為具有較大的潛在風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防更大程度上依賴于作業(yè)人的謹(jǐn)慎和勤勉程度，因此在規(guī)則原則上選擇了對(duì)施工人更為嚴(yán)厲的過錯(cuò)推定方式。按照過錯(cuò)推定原則，如果施工方不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律上就推定他有過錯(cuò)并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，立法價(jià)值取向不在于使無過錯(cuò)的人享有更大的行動(dòng)自由，而在于使那些無辜的受害者能夠獲得更多的賠償機(jī)會(huì)。本案訟爭(zhēng)的問題是：事實(shí)方面原告之子是否系下水不慎以致溺水身亡，法律適用是否適用地面施工致人損害的過錯(cuò)推定歸責(zé)原則。

　　一、事實(shí)認(rèn)定：能否依據(jù)生活常理認(rèn)定陳守勇溺水身亡的原因

　　“彭宇案”曾引起人們對(duì)“依據(jù)常理斷案”的極大質(zhì)疑和強(qiáng)烈批判。法官能不能依常理斷案？筆者認(rèn)為是可以的。

　　常理，即普遍的或普通的道理。中國(guó)古代的法官就叫“理官”，理清是非，講理之意也。中國(guó)古代的理包含了自然之理與社會(huì)之理，自然之理即外國(guó)人所謂的自然規(guī)律、不變的邏輯，社會(huì)之理即所謂社會(huì)的道理、規(guī)則，其中包含了禮、道德、善良風(fēng)俗，當(dāng)然也有法律（制定法）。可見，法律應(yīng)當(dāng)是常理，法律中包含的最大的成分是常理，不合常理的規(guī)范是不是具有“法性”是大可懷疑的。但是制定法不可能窮盡常理，常理在制定法外始終存在。當(dāng)然，斷案依據(jù)的常理必須是真正的常理，必須立基于共識(shí)，必須有經(jīng)驗(yàn)性的高概率支撐，沒有共識(shí)為依據(jù)、沒有高概率支撐的“斷言”不能作為常理；同時(shí)常理必須在證據(jù)鏈條中才能起作用，常理必須有其他證據(jù)的支撐，才能作為斷案的依據(jù)之一，決不能僅僅憑常理斷案。

　　最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條對(duì)生活經(jīng)驗(yàn)作了規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹撍痉ń忉寣⑷粘Ｉ罱?jīng)驗(yàn)規(guī)定為法官審查判斷證據(jù)的原則之一。

　　生活常理屬于事實(shí)問題的范疇，還是屬于法律問題的范疇？在一般情況下，生活常理主要作用于有關(guān)事實(shí)判斷的過程，但有時(shí)也涉及到法律的適用問題，如行為人是否具有法律規(guī)定的過錯(cuò)、是否存在因果關(guān)系、精神是否正常等都與法律概念、法律要件密切相關(guān)，而不是純粹的事實(shí)。因此，生活常理兼具有事實(shí)問題和法律問題的雙重屬性。

　　本案事故發(fā)生之后，陳榮貴在派出所作筆錄時(shí)陳述陳守勇的衣服以及鞋子均脫在河邊，陳守勇可能系下河游泳溺水身亡。在一審?fù)彆r(shí)陳榮貴陳述河邊臺(tái)階上擺放有陳守勇的鞋子與褲子，被打撈上岸時(shí)身上未著衣物。從陳守勇被救起時(shí)未著衣物的情況分析，可排除因意外滑落造成溺水的可能。陳榮貴、文永芬認(rèn)為衣褲脫落系陳守勇落水時(shí)掙扎所致，依據(jù)生活常理，該解釋不予采信。在陳榮貴的筆錄及庭審筆錄證據(jù)鏈的支撐下，陳守勇溺水原因可以排除意外墜河落水因素，下河游泳系陳守勇下水動(dòng)機(jī)的唯一合理解釋。

　　二、法律適用：是否適用地面施工致人損害的過錯(cuò)推定歸責(zé)原則

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第九十一條第一款規(guī)定“在公共場(chǎng)所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摋l實(shí)行的是過錯(cuò)推定責(zé)任原則，即若施工人能有效證明自己已盡法定警示義務(wù)（設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施），意味著施工人主觀上無過錯(cuò)，免除責(zé)任；否則推定為有過錯(cuò)，承擔(dān)民事責(zé)任。

　　所謂“挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等”，是指在地面上取土、挖坑等，使原本平整的地面有凹陷、洞井，而該陷阱一般人不能察覺，路人極易跌入造成損害，由此給公共安全帶來潛在的隱患，故法律規(guī)定必須設(shè)置警示標(biāo)志和采取安全保障措施。本案事故發(fā)生在河道開挖工程結(jié)束之后，河道已經(jīng)注水，河面開闊，普通人應(yīng)能注意到河道的存在。海洋公司開挖的河道非坑洞、陷阱，普通人在途經(jīng)時(shí)均能察覺，并自覺的避讓，故不會(huì)發(fā)生因未及時(shí)發(fā)現(xiàn)而不慎跌落之風(fēng)險(xiǎn)。因此，海洋公司開挖河道的施工行為并不屬于“挖坑、安裝地下設(shè)施”等施工行為，本案不能適用地面施工致人損害的特殊侵權(quán)責(zé)任。

　　至于河道注水后是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置警示標(biāo)志或者采取其他安全措施的問題，目前我國(guó)法律、法規(guī)對(duì)河道兩岸是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置護(hù)欄及警示標(biāo)志無任何強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定。海洋公司開挖的東宗線河道是京杭運(yùn)河、杭申線、杭平申線三大主干航道的連接線，現(xiàn)狀已達(dá)到四級(jí)航道標(biāo)準(zhǔn)，是十分重要的一條水上交通線，根據(jù)設(shè)計(jì)在居住區(qū)域附近的河道設(shè)置了護(hù)欄，將公共活動(dòng)區(qū)域與水道危險(xiǎn)區(qū)域進(jìn)行了隔離，即警示了河道的危險(xiǎn)性，足以防止人們誤入河道，起到了警示和防護(hù)的作用。該警示客觀上并不具有絕對(duì)防止危險(xiǎn)行為發(fā)生的功能，如要求護(hù)欄的設(shè)置達(dá)到封閉狀態(tài)杜絕穿越等行為的發(fā)生實(shí)屬苛求。而陳守勇系下河游泳而溺水身亡，即使在事故發(fā)生時(shí)海洋公司仍有施工行為，溺水事故與海洋公司的施工行為也不存在因果關(guān)系。陳守勇系無民事行為能力人，對(duì)下河游泳的危險(xiǎn)性不能完全認(rèn)知，但該認(rèn)知缺陷應(yīng)通過監(jiān)護(hù)人或其他人的教育予以彌補(bǔ)，悲劇發(fā)生后強(qiáng)調(diào)海洋公司應(yīng)做到對(duì)河道進(jìn)行絕對(duì)安全防范實(shí)屬苛刻。