【問(wèn)題提示】

游客因航班延誤無(wú)法按時(shí)到達(dá)指定出發(fā)地參團(tuán)出行，于出行當(dāng)日要求解除合同的，旅游公司業(yè)務(wù)損失費(fèi)應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？

【要點(diǎn)提示】

因可以預(yù)見(jiàn)的天氣原因致航班晚點(diǎn)，使游客無(wú)法按時(shí)到達(dá)指定出發(fā)地參團(tuán)出行，雖然不構(gòu)成不可抗力，但是旅游合同中約定，游客出發(fā)當(dāng)日提出解除合同，要按旅游費(fèi)用總額90％賠償旅行社業(yè)務(wù)損失費(fèi)的違約金標(biāo)準(zhǔn)似顯過(guò)高。

【案例索引】

一審：福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2008)思民初字第2766號(hào)(2008年5月5日)

二審：福建省廈門市中級(jí)人民法院(2008)廈民終字第2422號(hào)(2008年12月3日)

【案情】

上訴人(原審被告、反訴原告)：廈門旅游集團(tuán)國(guó)際旅行社有限公司(下稱旅游公司)。

被上訴人(原審原告、反訴被告)：周進(jìn)。

2008年1月23日，周進(jìn)和旅游公司簽訂一份《中國(guó)公民出境旅游合同》(下稱《旅游合同》)，雙方約定由旅游公司組團(tuán)周進(jìn)出境至塞班旅游，出發(fā)日期為2008年1月28日20點(diǎn)5分，集合時(shí)間為2008年1月28日17點(diǎn)，集合地點(diǎn)為上海浦東國(guó)際機(jī)場(chǎng)國(guó)際出發(fā)大廳3樓6號(hào)門E島。旅游費(fèi)總計(jì)人民幣(下同)16770元。合同對(duì)雙方各自的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，并約定因不可抗力或者意外事件，雙方經(jīng)協(xié)商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由組團(tuán)社向旅游者全額退還旅游費(fèi)用(但應(yīng)當(dāng)扣除已發(fā)生的簽證、簽注費(fèi)用)。已發(fā)生旅游費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商后合理分擔(dān)。旅游者出發(fā)當(dāng)日提出解除合同的，應(yīng)按旅游費(fèi)用總額的90％向組團(tuán)社支付業(yè)務(wù)損失費(fèi)，如上述支付比例不足以賠償組團(tuán)社的實(shí)際損失，旅游者應(yīng)當(dāng)按實(shí)際損失對(duì)組團(tuán)社予以賠償，但最高額不得超過(guò)旅游費(fèi)用總額。合同簽訂后，周進(jìn)于當(dāng)天交納旅游公司旅游費(fèi)16770元。2008年1月23日，周進(jìn)預(yù)訂了三張出發(fā)日期為2008年1月28日11點(diǎn)5分、到達(dá)地為上海虹橋機(jī)場(chǎng)的機(jī)票。2008年1月28日，周進(jìn)一行三人乘坐的MF8567號(hào)航班因天氣原因而延誤，原計(jì)劃11點(diǎn)5分起飛延誤至19點(diǎn)10分起飛。周進(jìn)接到通知后，電話告知旅游公司導(dǎo)游其無(wú)法準(zhǔn)時(shí)到集合地點(diǎn)。后周進(jìn)并未實(shí)際乘坐該航班前往集合地點(diǎn)。該組團(tuán)社其他成員仍按原定時(shí)間前往塞班。

2008年1月中旬以來(lái)，我國(guó)中東部地區(qū)連續(xù)出現(xiàn)兩次大的雨雪天氣，造成嚴(yán)重氣象災(zāi)害，中央氣象臺(tái)于1月25日啟動(dòng)重大氣象災(zāi)害預(yù)警應(yīng)急預(yù)案三級(jí)應(yīng)急響應(yīng)命令。1月26日下午6時(shí)，中央氣象臺(tái)發(fā)布暴雪橙色警報(bào)，全國(guó)中東部地區(qū)將有大范圍降雪；1月27日下午六時(shí)，中央氣象臺(tái)發(fā)布了暴雪紅色警報(bào)。

原告周進(jìn)訴稱，《旅游合同》約定行前遇到不可抗力或意外事件的，雙方經(jīng)協(xié)商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由組團(tuán)社向旅游者全額退還旅游費(fèi)用。周進(jìn)因不可抗力尤法出行，旅游公司應(yīng)當(dāng)全額退還旅游費(fèi)用。旅游公司拒絕退還。訴請(qǐng)法院判令：旅游公司退還旅游費(fèi)16770元。

被告旅游公司辯稱，周進(jìn)不能按期到達(dá)上海的事由不屬于不可抗力，其主張退還全部旅游費(fèi)用缺乏依據(jù)，并提起反訴，訴請(qǐng)法院判令：周進(jìn)支付損失15093元。

反訴被告周進(jìn)辯稱，周進(jìn)不能到達(dá)上海參加旅游的原因?qū)俨豢煽沽?，旅游公司缺乏證據(jù)證明其實(shí)際損失．其要求周進(jìn)承擔(dān)90％的損失人高，應(yīng)予調(diào)整。

【審判】

福建省廈門市思明區(qū)人民法院經(jīng)審理院認(rèn)為，自2008年1月中旬以來(lái)，我國(guó)中東部及南方地區(qū)均出現(xiàn)了百年不遇的特大雨雪天氣，給包括上海在內(nèi)的各省市交通帶來(lái)嚴(yán)重影響，中央氣象臺(tái)及各地氣象臺(tái)、媒體均已對(duì)該次雨雪作出了預(yù)報(bào)、警報(bào)，特別是中央氣象臺(tái)在1月26日、1月27日連續(xù)發(fā)布了高至紅色的暴雪警報(bào)，因此上海等地出現(xiàn)雨雪天氣可能導(dǎo)致航班的延誤乃至取消并不是不可預(yù)見(jiàn)的，周進(jìn)在出行前是知道亦應(yīng)當(dāng)知道該次暴雨雪天氣對(duì)交通所帶來(lái)的影響程度，本應(yīng)予以特別注意，提前做好相應(yīng)的防范措施，積極做好出行的安排，以保證自己準(zhǔn)時(shí)到達(dá)集合地點(diǎn)出游。但周進(jìn)未能提供證據(jù)證明其已提前對(duì)暴雨雪天氣造成的交通不便做了應(yīng)有的準(zhǔn)備，盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，而是消極對(duì)待該影響，從而造成自己乘坐的航班延誤至19點(diǎn)10分，因此周進(jìn)不能準(zhǔn)時(shí)到達(dá)集合地點(diǎn)的原因不屬于《民法通則》第153條以及《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定的：本法所稱不可抗力，是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)因周進(jìn)未到達(dá)集合地點(diǎn)，并電話通知了旅游公司，已以自己的行為明確表明不履行合同、不受領(lǐng)旅游公司的服務(wù)，該組團(tuán)社其他成員已按原定時(shí)間前往塞班，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方的旅游合同已于2008年1月28日解除。周進(jìn)單方解除合同缺乏合同及法律依據(jù)，理應(yīng)對(duì)合同的解除承擔(dān)責(zé)任，賠償旅游公司的損失。根據(jù)雙方簽訂的《旅游合同》對(duì)旅游者違約責(zé)任的約定，旅游者于出發(fā)當(dāng)日解除合同的，應(yīng)按旅游費(fèi)用總額的90％支付旅游公司損失費(fèi)，該條款應(yīng)認(rèn)定是屬于《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的約定。雖然該約定是當(dāng)事人的意思自治，但關(guān)于旅游公司的實(shí)際損失金額，其并未提供充分的證據(jù)加以證明，其提交的支付上海東湖國(guó)際旅行社的費(fèi)用14970元，只是周進(jìn)一行的團(tuán)費(fèi)，而非周進(jìn)未能成行后造成的損失，周進(jìn)一行至塞班的機(jī)票及報(bào)關(guān)單據(jù)，并未體現(xiàn)具體的金額，故亦無(wú)法確定實(shí)際損失的金額，其提交的所謂“塞班世紀(jì)旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的證明手續(xù)的情形下，該證據(jù)不予認(rèn)定?，F(xiàn)旅游公司缺乏證據(jù)證明因周進(jìn)單方解除合同后造成的實(shí)際損失，則周進(jìn)要求調(diào)整合同約定的違約金，符合《中華人民共和國(guó)合同法》關(guān)于“約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定，結(jié)合本案周進(jìn)違約的主觀狀態(tài)、違約的程度以及旅游公司可獲得的利益等因素，依公平原則確定本案違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為60％為宜，則周進(jìn)理應(yīng)支付旅游公司違約金即業(yè)務(wù)損失費(fèi)10062元，余款6708元旅游公司理應(yīng)退還周進(jìn)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決如下：一、旅游公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)退還周進(jìn)旅游費(fèi)一萬(wàn)六千七百七十元；二、周進(jìn)應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付旅游公司損失費(fèi)一萬(wàn)零六十二元；三、以上一、二項(xiàng)相抵，則旅游公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)退還周進(jìn)旅游費(fèi)六千七百零八元；四、駁回周進(jìn)的其他訴訟請(qǐng)求；五、駁回旅游公司的其他反訴請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案本訴案件受理費(fèi)一百零九元五角，由周進(jìn)負(fù)擔(dān)八十四元五角，旅游公司負(fù)擔(dān)二十五元；反訴案件受理費(fèi)八十九元，由旅游公司負(fù)擔(dān)六十四元，周進(jìn)負(fù)擔(dān)二十五元。

一審宣判后，旅游公司不服，提起上訴。

上訴人旅游公司上訴稱，原審法院將違約金調(diào)整為60％是錯(cuò)誤的。(1)訟爭(zhēng)合同是國(guó)家旅游局發(fā)布的示范文本，不僅是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，也接受國(guó)家行政管理部門規(guī)范調(diào)整。示范文本中關(guān)于旅游者違約責(zé)任的確定，是國(guó)家有關(guān)行政管理部門經(jīng)過(guò)充分測(cè)算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基礎(chǔ)上確定的，在相關(guān)情形發(fā)生后應(yīng)該直接適用該標(biāo)準(zhǔn)。(2)原審判決認(rèn)為旅游公司未充分提供證據(jù)加以證明實(shí)際損失顯失公正。根據(jù)《旅游合同》第十六條第1款第2項(xiàng)的約定，“如上述支付比例不足以賠償組團(tuán)社的實(shí)際損失，旅游者應(yīng)當(dāng)按實(shí)際損失對(duì)組團(tuán)社予以賠償，但最高額不得超過(guò)旅游費(fèi)用總額?！甭糜握叱袚?dān)違約責(zé)任的賠償標(biāo)準(zhǔn)是確定的，不應(yīng)低于該標(biāo)準(zhǔn)，如果實(shí)際損失超出標(biāo)準(zhǔn)的，旅游者還應(yīng)增加賠償。原審法院要求旅游公司承擔(dān)證明損失的舉證責(zé)任，明顯缺乏充分的法律依據(jù)。旅游公司已提交實(shí)際支付14970元團(tuán)費(fèi)給上海東湖國(guó)際旅行社的書(shū)面證據(jù)，該證據(jù)足以證明旅游公司的“損失”；在周進(jìn)單方解除合同的情形下，旅游公司無(wú)權(quán)要求其他旅游服務(wù)者退還費(fèi)用，實(shí)際上至今旅游公司亦沒(méi)有收到任何退款。原審法院對(duì)旅游公司實(shí)際損失的否定和“依公平原則確定違約金的支付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為60％”的認(rèn)識(shí)存在主觀臆斷的嚴(yán)重錯(cuò)誤，將給旅游服務(wù)提供者造成全行業(yè)的嚴(yán)重不公平。上訴人旅游公司請(qǐng)求，撤銷原審判決，改判支持旅游公司的反訴請(qǐng)求，由周進(jìn)承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。

被上訴人周進(jìn)答辯稱：(1)訟爭(zhēng)合同是格式合同，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人對(duì)格式合同的解釋發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出對(duì)提供格式合同相對(duì)方有利的解釋，針對(duì)本案應(yīng)當(dāng)作出對(duì)消費(fèi)者有利的解釋。訟爭(zhēng)合同約定的違約金過(guò)高，根據(jù)合同法的規(guī)定，可以予以調(diào)整。(2)訟爭(zhēng)合同第十六條約定的“業(yè)務(wù)損失”是指約定支付的違約金，并非實(shí)際損失。(3)周進(jìn)沒(méi)有參加旅行團(tuán)的原因是因?yàn)椴豢煽沽υ斐珊贤瑹o(wú)法履行，而非其主觀故意或過(guò)失而解除合同。旅行社既然知道天氣原因可能造成消費(fèi)者參團(tuán)延誤，即應(yīng)當(dāng)告知消費(fèi)者，其沒(méi)有告知本身也存在過(guò)錯(cuò)。周進(jìn)作為消費(fèi)者屬于弱勢(shì)群體，其權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)，要求周進(jìn)支付高達(dá)90％的違約金，顯然顯失公平。旅游公司主張的實(shí)際損失缺乏相應(yīng)的證據(jù)證明。被上訴人周進(jìn)清求，駁回上訴，維持原判

福建省廈門市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明，原判查明事實(shí)屬實(shí)。

另查明，2008年1月27日、28日，由于天氣原因，廈門機(jī)場(chǎng)多次航班延誤。其中2008年1月28日，在廈門機(jī)場(chǎng)起飛的廈門至上海虹橋機(jī)場(chǎng)的客運(yùn)航班，除7：25MF8501和9：04MF8511兩個(gè)航班正常起飛，其余均延誤或取消，當(dāng)天延誤后最早起飛的是17點(diǎn)35分起飛的MU5662航班。

訟爭(zhēng)《旅游合同》采用是國(guó)家旅游局發(fā)布的《中國(guó)公民出境旅游合同》示范文本。2008年8月4日，國(guó)家旅游局就廈門市旅游局應(yīng)如何正確理解和執(zhí)行《中國(guó)公民出境旅游合同》相關(guān)條款的請(qǐng)示，發(fā)布旅辦發(fā)(2008)117號(hào)《關(guān)于對(duì)(中國(guó)公民出境旅游合同)第十六條的解釋》的文件，文件認(rèn)為，《中國(guó)公民出境旅游合同(示范文本)》第十六條約定，旅游者在出發(fā)前30日至出發(fā)當(dāng)天提出解除旅游合同的，按5～90％不等的標(biāo)準(zhǔn)向組團(tuán)社支付業(yè)務(wù)損失費(fèi)。該條款是指因旅游者原因退團(tuán)的應(yīng)按不同期限支付旅行社的經(jīng)濟(jì)損失。其法律依據(jù)是《合同法》第一百一十三條關(guān)于“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失”的規(guī)定和第一百一十四條關(guān)于“可以約定因違約產(chǎn)生的損失的計(jì)算方法”的規(guī)定。該條款的事實(shí)根據(jù)是旅行社各階段的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。該條款約定的比例，是國(guó)家旅游局同國(guó)家工商總局以目前市場(chǎng)上多個(gè)目的地、多條線路為對(duì)象，經(jīng)測(cè)算后慎重作出的結(jié)論。業(yè)務(wù)損失的多少與出發(fā)日期的遠(yuǎn)近密切相關(guān)，其中出發(fā)前3天至當(dāng)天因游客退團(tuán)旅行社的損失最大，包括國(guó)際機(jī)票全額費(fèi)用、機(jī)票附加稅、簽證費(fèi)、難以撤銷的全部地接費(fèi)用以及頂期利潤(rùn)等。該條款設(shè)立的初衷是方便旅游者和旅行社雙方的操作，使之直觀、方便、快捷。旅游者可在辦理退團(tuán)手續(xù)時(shí)領(lǐng)回可退款項(xiàng)。

本案旅游公司因周進(jìn)三人向塞班世紀(jì)旅游公司在中國(guó)大陸地區(qū)業(yè)務(wù)總代理上海東湖國(guó)際旅行社支付旅游費(fèi)用14970元。周進(jìn)三人因天氣原因無(wú)法參團(tuán)后，旅游公司積極向塞班世紀(jì)旅游公司聯(lián)系退款事宜。塞班世紀(jì)旅游公司致函旅游公司認(rèn)為，根據(jù)其與旅游公司的訂購(gòu)旅游團(tuán)確認(rèn)書(shū)，當(dāng)天取消者應(yīng)承擔(dān)100％的團(tuán)款，但考慮到當(dāng)天大氣的特殊原因，根據(jù)實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，愿意向旅游者每人退款1010元。本案審理過(guò)程中，旅游公司與周進(jìn)經(jīng)協(xié)商確認(rèn)，雙方的旅游合同已解除，旅游公司按合同第16條約定退還周進(jìn)10％的旅游費(fèi)用1677元，并將塞班世紀(jì)旅游公司的退款共計(jì)3030元退還周進(jìn)，上述款項(xiàng)合計(jì)4707元，旅游公司同意按5000元計(jì)算退還周進(jìn)，周進(jìn)不再向塞班世紀(jì)旅游公司主張權(quán)利。

經(jīng)福建省廈門市中級(jí)人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成如下協(xié)議：

一、旅游公司向周進(jìn)退還五千元，該款已于雙方簽訂調(diào)解協(xié)議后支付完畢；

二、旅游公司與周進(jìn)均放棄各自的其他訴訟請(qǐng)求；

三、本案一審本訴案件受理費(fèi)一百零九元五角，由周進(jìn)負(fù)擔(dān)，一審反訴案件受理費(fèi)八十九元，由旅游公司負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)一百七十八元，減半收取為八十九元，由旅游公負(fù)擔(dān)。