【問題提示】

游客因航班延誤無法按時到達指定出發(fā)地參團出行，于出行當日要求解除合同的，旅游公司業(yè)務損失費應當如何計算？

【要點提示】

因可以預見的天氣原因致航班晚點，使游客無法按時到達指定出發(fā)地參團出行，雖然不構成不可抗力，但是旅游合同中約定，游客出發(fā)當日提出解除合同，要按旅游費用總額90％賠償旅行社業(yè)務損失費的違約金標準似顯過高。

【案例索引】

一審：福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2008)思民初字第2766號(2008年5月5日)

二審：福建省廈門市中級人民法院(2008)廈民終字第2422號(2008年12月3日)

【案情】

上訴人(原審被告、反訴原告)：廈門旅游集團國際旅行社有限公司(下稱旅游公司)。

被上訴人(原審原告、反訴被告)：周進。

2008年1月23日，周進和旅游公司簽訂一份《中國公民出境旅游合同》(下稱《旅游合同》)，雙方約定由旅游公司組團周進出境至塞班旅游，出發(fā)日期為2008年1月28日20點5分，集合時間為2008年1月28日17點，集合地點為上海浦東國際機場國際出發(fā)大廳3樓6號門E島。旅游費總計人民幣(下同)16770元。合同對雙方各自的權利義務進行了約定，并約定因不可抗力或者意外事件，雙方經協(xié)商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由組團社向旅游者全額退還旅游費用(但應當扣除已發(fā)生的簽證、簽注費用)。已發(fā)生旅游費用的，應當由雙方協(xié)商后合理分擔。旅游者出發(fā)當日提出解除合同的，應按旅游費用總額的90％向組團社支付業(yè)務損失費，如上述支付比例不足以賠償組團社的實際損失，旅游者應當按實際損失對組團社予以賠償，但最高額不得超過旅游費用總額。合同簽訂后，周進于當天交納旅游公司旅游費16770元。2008年1月23日，周進預訂了三張出發(fā)日期為2008年1月28日11點5分、到達地為上海虹橋機場的機票。2008年1月28日，周進一行三人乘坐的MF8567號航班因天氣原因而延誤，原計劃11點5分起飛延誤至19點10分起飛。周進接到通知后，電話告知旅游公司導游其無法準時到集合地點。后周進并未實際乘坐該航班前往集合地點。該組團社其他成員仍按原定時間前往塞班。

2008年1月中旬以來，我國中東部地區(qū)連續(xù)出現(xiàn)兩次大的雨雪天氣，造成嚴重氣象災害，中央氣象臺于1月25日啟動重大氣象災害預警應急預案三級應急響應命令。1月26日下午6時，中央氣象臺發(fā)布暴雪橙色警報，全國中東部地區(qū)將有大范圍降雪；1月27日下午六時，中央氣象臺發(fā)布了暴雪紅色警報。

原告周進訴稱，《旅游合同》約定行前遇到不可抗力或意外事件的，雙方經協(xié)商可以取消行程或者延期出行。取消行程的，由組團社向旅游者全額退還旅游費用。周進因不可抗力尤法出行，旅游公司應當全額退還旅游費用。旅游公司拒絕退還。訴請法院判令：旅游公司退還旅游費16770元。

被告旅游公司辯稱，周進不能按期到達上海的事由不屬于不可抗力，其主張退還全部旅游費用缺乏依據，并提起反訴，訴請法院判令：周進支付損失15093元。

反訴被告周進辯稱，周進不能到達上海參加旅游的原因屬不可抗力，旅游公司缺乏證據證明其實際損失．其要求周進承擔90％的損失人高，應予調整。

【審判】

福建省廈門市思明區(qū)人民法院經審理院認為，自2008年1月中旬以來，我國中東部及南方地區(qū)均出現(xiàn)了百年不遇的特大雨雪天氣，給包括上海在內的各省市交通帶來嚴重影響，中央氣象臺及各地氣象臺、媒體均已對該次雨雪作出了預報、警報，特別是中央氣象臺在1月26日、1月27日連續(xù)發(fā)布了高至紅色的暴雪警報，因此上海等地出現(xiàn)雨雪天氣可能導致航班的延誤乃至取消并不是不可預見的，周進在出行前是知道亦應當知道該次暴雨雪天氣對交通所帶來的影響程度，本應予以特別注意，提前做好相應的防范措施，積極做好出行的安排，以保證自己準時到達集合地點出游。但周進未能提供證據證明其已提前對暴雨雪天氣造成的交通不便做了應有的準備，盡到了應盡的注意義務，而是消極對待該影響，從而造成自己乘坐的航班延誤至19點10分，因此周進不能準時到達集合地點的原因不屬于《民法通則》第153條以及《合同法》第一百一十七條第二款規(guī)定的：本法所稱不可抗力，是不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?，F(xiàn)因周進未到達集合地點，并電話通知了旅游公司，已以自己的行為明確表明不履行合同、不受領旅游公司的服務，該組團社其他成員已按原定時間前往塞班，因此應當認定雙方的旅游合同已于2008年1月28日解除。周進單方解除合同缺乏合同及法律依據，理應對合同的解除承擔責任，賠償旅游公司的損失。根據雙方簽訂的《旅游合同》對旅游者違約責任的約定，旅游者于出發(fā)當日解除合同的，應按旅游費用總額的90％支付旅游公司損失費，該條款應認定是屬于《合同法》第一百一十四條關于違約金的約定。雖然該約定是當事人的意思自治，但關于旅游公司的實際損失金額，其并未提供充分的證據加以證明，其提交的支付上海東湖國際旅行社的費用14970元，只是周進一行的團費，而非周進未能成行后造成的損失，周進一行至塞班的機票及報關單據，并未體現(xiàn)具體的金額，故亦無法確定實際損失的金額，其提交的所謂“塞班世紀旅游公司”出具的函件，因是在境外形成，在旅游公司未提供合法的證明手續(xù)的情形下，該證據不予認定。現(xiàn)旅游公司缺乏證據證明因周進單方解除合同后造成的實際損失，則周進要求調整合同約定的違約金，符合《中華人民共和國合同法》關于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規(guī)定，結合本案周進違約的主觀狀態(tài)、違約的程度以及旅游公司可獲得的利益等因素，依公平原則確定本案違約金的支付標準調整為60％為宜，則周進理應支付旅游公司違約金即業(yè)務損失費10062元，余款6708元旅游公司理應退還周進。依據《中華人民共和國合同法》第九十七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決如下：一、旅游公司應于判決生效之日起十日內退還周進旅游費一萬六千七百七十元；二、周進應于判決生效之日起十日內支付旅游公司損失費一萬零六十二元；三、以上一、二項相抵，則旅游公司應于判決生效之日起十日內退還周進旅游費六千七百零八元；四、駁回周進的其他訴訟請求；五、駁回旅游公司的其他反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案本訴案件受理費一百零九元五角，由周進負擔八十四元五角，旅游公司負擔二十五元；反訴案件受理費八十九元，由旅游公司負擔六十四元，周進負擔二十五元。

一審宣判后，旅游公司不服，提起上訴。

上訴人旅游公司上訴稱，原審法院將違約金調整為60％是錯誤的。(1)訟爭合同是國家旅游局發(fā)布的示范文本，不僅是當事人意思自治的結果，也接受國家行政管理部門規(guī)范調整。示范文本中關于旅游者違約責任的確定，是國家有關行政管理部門經過充分測算和考量，在平衡旅游者和旅行社利益基礎上確定的，在相關情形發(fā)生后應該直接適用該標準。(2)原審判決認為旅游公司未充分提供證據加以證明實際損失顯失公正。根據《旅游合同》第十六條第1款第2項的約定，“如上述支付比例不足以賠償組團社的實際損失，旅游者應當按實際損失對組團社予以賠償，但最高額不得超過旅游費用總額?！甭糜握叱袚`約責任的賠償標準是確定的，不應低于該標準，如果實際損失超出標準的，旅游者還應增加賠償。原審法院要求旅游公司承擔證明損失的舉證責任，明顯缺乏充分的法律依據。旅游公司已提交實際支付14970元團費給上海東湖國際旅行社的書面證據，該證據足以證明旅游公司的“損失”；在周進單方解除合同的情形下，旅游公司無權要求其他旅游服務者退還費用，實際上至今旅游公司亦沒有收到任何退款。原審法院對旅游公司實際損失的否定和“依公平原則確定違約金的支付標準調整為60％”的認識存在主觀臆斷的嚴重錯誤，將給旅游服務提供者造成全行業(yè)的嚴重不公平。上訴人旅游公司請求，撤銷原審判決，改判支持旅游公司的反訴請求，由周進承擔本案一、二審訴訟費用。

被上訴人周進答辯稱：(1)訟爭合同是格式合同，當合同雙方當事人對格式合同的解釋發(fā)生爭議時，應當作出對提供格式合同相對方有利的解釋，針對本案應當作出對消費者有利的解釋。訟爭合同約定的違約金過高，根據合同法的規(guī)定，可以予以調整。(2)訟爭合同第十六條約定的“業(yè)務損失”是指約定支付的違約金，并非實際損失。(3)周進沒有參加旅行團的原因是因為不可抗力造成合同無法履行，而非其主觀故意或過失而解除合同。旅行社既然知道天氣原因可能造成消費者參團延誤，即應當告知消費者，其沒有告知本身也存在過錯。周進作為消費者屬于弱勢群體，其權益應予以保護，要求周進支付高達90％的違約金，顯然顯失公平。旅游公司主張的實際損失缺乏相應的證據證明。被上訴人周進清求，駁回上訴，維持原判

福建省廈門市中級人民法院經審理查明，原判查明事實屬實。

另查明，2008年1月27日、28日，由于天氣原因，廈門機場多次航班延誤。其中2008年1月28日，在廈門機場起飛的廈門至上海虹橋機場的客運航班，除7：25MF8501和9：04MF8511兩個航班正常起飛，其余均延誤或取消，當天延誤后最早起飛的是17點35分起飛的MU5662航班。

訟爭《旅游合同》采用是國家旅游局發(fā)布的《中國公民出境旅游合同》示范文本。2008年8月4日，國家旅游局就廈門市旅游局應如何正確理解和執(zhí)行《中國公民出境旅游合同》相關條款的請示，發(fā)布旅辦發(fā)(2008)117號《關于對(中國公民出境旅游合同)第十六條的解釋》的文件，文件認為，《中國公民出境旅游合同(示范文本)》第十六條約定，旅游者在出發(fā)前30日至出發(fā)當天提出解除旅游合同的，按5～90％不等的標準向組團社支付業(yè)務損失費。該條款是指因旅游者原因退團的應按不同期限支付旅行社的經濟損失。其法律依據是《合同法》第一百一十三條關于“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失”的規(guī)定和第一百一十四條關于“可以約定因違約產生的損失的計算方法”的規(guī)定。該條款的事實根據是旅行社各階段的實際經濟損失。該條款約定的比例，是國家旅游局同國家工商總局以目前市場上多個目的地、多條線路為對象，經測算后慎重作出的結論。業(yè)務損失的多少與出發(fā)日期的遠近密切相關，其中出發(fā)前3天至當天因游客退團旅行社的損失最大，包括國際機票全額費用、機票附加稅、簽證費、難以撤銷的全部地接費用以及頂期利潤等。該條款設立的初衷是方便旅游者和旅行社雙方的操作，使之直觀、方便、快捷。旅游者可在辦理退團手續(xù)時領回可退款項。

本案旅游公司因周進三人向塞班世紀旅游公司在中國大陸地區(qū)業(yè)務總代理上海東湖國際旅行社支付旅游費用14970元。周進三人因天氣原因無法參團后，旅游公司積極向塞班世紀旅游公司聯(lián)系退款事宜。塞班世紀旅游公司致函旅游公司認為，根據其與旅游公司的訂購旅游團確認書，當天取消者應承擔100％的團款，但考慮到當天大氣的特殊原因，根據實際發(fā)生的費用，愿意向旅游者每人退款1010元。本案審理過程中，旅游公司與周進經協(xié)商確認，雙方的旅游合同已解除，旅游公司按合同第16條約定退還周進10％的旅游費用1677元，并將塞班世紀旅游公司的退款共計3030元退還周進，上述款項合計4707元，旅游公司同意按5000元計算退還周進，周進不再向塞班世紀旅游公司主張權利。

經福建省廈門市中級人民法院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：

一、旅游公司向周進退還五千元，該款已于雙方簽訂調解協(xié)議后支付完畢；

二、旅游公司與周進均放棄各自的其他訴訟請求；

三、本案一審本訴案件受理費一百零九元五角，由周進負擔，一審反訴案件受理費八十九元，由旅游公司負擔；二審案件受理費一百七十八元，減半收取為八十九元，由旅游公負擔。