【案號(hào)】
　　一審：（2015）閔少民初字第2號(hào)
　　二審：（2015）滬一中少民終字第56號(hào)
　　【案情】
　　原告：羅榮耕、謝娟如。
　　被告：陳鶯。
　　羅榮耕、謝娟如于2014年12月29日起訴至上海市閔行區(qū)人民法院稱，其子羅新與陳鸞均系再婚，婚后未生育，陳鶯以其患不孕不育癥為由，與羅新協(xié)商以代孕方式生育子女。嗣后，陳鶯與羅新采用購買卵子、由羅新提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月13日生育了一對(duì)異卵雙胞胎。兩名孩子出生后即與羅新、陳鸞共同生活。羅新已于2014年2月7日因病去世。原告認(rèn)為，羅新為兩名孩子的生父，陳鶯并非生母；代孕行為違法，陳鶯與兩名孩子之間未形成擬制血親關(guān)系；羅榮耕、謝娟如作為祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情況下，應(yīng)由其作為監(jiān)護(hù)人并撫養(yǎng)兩名孩子，故請(qǐng)求確認(rèn)其兩人為兩名孩子的監(jiān)護(hù)人，陳鶯將兩名孩子交由其撫養(yǎng)。
　　陳鸞辯稱，其與羅新結(jié)婚后，因其患有不孕不育癥，故經(jīng)夫妻協(xié)商通過購買卵子及委托代孕方式生育子女，兩名孩子出生后即隨其夫妻共同生活，羅新去世后則隨陳鸞生活至今。陳鶯認(rèn)為，采用代孕方式生育子女系經(jīng)夫妻雙方同意，孩子出生后亦由其夫妻實(shí)際撫養(yǎng)，故應(yīng)類推適用最高人民法院1991年7月8日的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下簡(jiǎn)稱最高法院1991年函），視為夫妻雙方的婚生子女；如無法認(rèn)定為婚生子女，則基于其夫妻共同撫養(yǎng)孩子的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定陳鶯與孩子已形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系；如無法作出上述認(rèn)定，則應(yīng)在卵子母親和代孕母親兩者中認(rèn)定孩子的生母，在不能確定生母是否死亡或喪失監(jiān)護(hù)能力的情況下，應(yīng)駁回羅榮耕、謝娟如要求作為監(jiān)護(hù)人的訴請(qǐng)。
　　閔行法院經(jīng)審理查明，羅榮耕、謝娟如系夫妻，羅新系兩人之子。羅新與陳鶯于2007年4月28日登記結(jié)婚，雙方均系再婚，再婚前，羅新已育有一子一女，陳鶯未曾生育。婚后，羅新與陳鶯通過購買他人卵子,并由羅新提供精子，采用體外授精一胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一對(duì)異卵雙胞胎。兩名孩子出生后隨羅新、陳鶯共同生活，2014年2月7日羅新因病去世后則隨陳鶯共同生活至今。審理中，羅榮耕、謝娟如提供了其在美國(guó)的女兒女婿出具的同意代為撫養(yǎng)孩子的承諾書。
　　另査明，經(jīng)司法鑒定，不排除羅榮耕、謝娟如與兩名孩子之間存在祖孫親緣關(guān)系，排除陳鶯為兩名孩子的生物學(xué)母親。
　　【審判】
　　本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：代孕所生的兩名孩子是否可視為陳鶯與羅新的婚生子女?陳鶯與其是否形成擬制血親關(guān)系?陳鶯是否享有法定監(jiān)護(hù)權(quán)？
　　閔行法院認(rèn)為，根據(jù)司法鑒定意見書，排除陳鶯為兩名孩子的生物學(xué)母親，雙方不存在自然血親關(guān)系。原衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定禁止代孕，最高法院1991年函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的妻子本人，本案中羅新與陳鶯系在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過買賣卵子、委托第三方代孕方式生育子女，不符合上述司法解釋的情形，故不適用該規(guī)定。陳鶯既非卵子提供者，又非分娩之孕母，其請(qǐng)求認(rèn)定以買賣卵子、代孕方式生育之子女為其婚生子女之主張，法院不予支持。
　　婚姻法確認(rèn)的擬制血親包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和繼父母子女關(guān)系。養(yǎng)父母子女關(guān)系的形成應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件并辦理收養(yǎng)登記手續(xù)，本案中陳鶯與兩名孩子之間因欠缺法定的必備要件而不能成立合法的收養(yǎng)關(guān)系。擬制血親關(guān)系必須依據(jù)法律規(guī)定加以認(rèn)定，對(duì)于代孕過程中產(chǎn)生的基因母親、孕生母親、養(yǎng)育母親各異的情況，養(yǎng)育母親是否構(gòu)成擬制血親法律并無規(guī)定，亦不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的擬制血親條件。代孕行為本身不具合法性，難以認(rèn)定因此種行為獲得對(duì)孩子的撫養(yǎng)機(jī)會(huì)后雙方可以形成擬制血親關(guān)系，故認(rèn)定陳鶯與兩名孩子之間不存在擬制血親關(guān)系。
　　閔行法院依照民法通則第十六條之規(guī)定，判決支持了羅榮耕、謝娟如的訴訟請(qǐng)求。
　　一審宣判后，陳鶯不服判決，向上海市第一中級(jí)人民法院提起上訴。其主要理由為：1.代孕行為雖被禁止，但對(duì)因此所生子女的法律地位并無法律規(guī)定，根據(jù)最高法院1991年函的精神，血緣關(guān)系并非判斷親子關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，故不能排除委托方妻子能夠成為孩子母親，從而認(rèn)定孩子為婚生子女的可能性。2.代孕行為的違法性并不導(dǎo)致孩子喪失應(yīng)有的法律權(quán)利，也不導(dǎo)致陳鶯必然喪失監(jiān)護(hù)權(quán)。本案中陳鶯事實(shí)上巳撫養(yǎng)了丈夫羅新與案外人所生之子女，可推定形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系或有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。3.確定未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬應(yīng)秉承子女利益最大原則，本案無論從雙方的監(jiān)護(hù)能力、孩子的生活環(huán)境、與孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考慮，將監(jiān)護(hù)權(quán)判歸陳鶯更有利于孩子的健康成長(zhǎng)。綜上，請(qǐng)求撤銷原審判決，改判駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴請(qǐng)。
　　被上訴人羅榮耕、謝娟如辯稱，1.代孕不合法，故不能適用最高法院1991年函認(rèn)定兩名孩子為婚生子女，僅能視為羅新的非婚生子女。2.陳鶯既非基因母親，亦非代孕母親，其與兩名孩子不存在自然血親關(guān)系；代孕行為本身違法，陳鶯與兩名孩子之間亦不形成任何一種擬制血親關(guān)系。3.子女最大利益原則的適用應(yīng)以嚴(yán)格
　　執(zhí)行現(xiàn)有法律法規(guī)為前提，對(duì)監(jiān)護(hù)能力、生活環(huán)境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有監(jiān)護(hù)資格的同順位人員中才有比較之余地，而陳鶯不具有監(jiān)護(hù)資格。故請(qǐng)求維持原判。
　　上海一中院經(jīng)審理査明，兩名孩子的出生醫(yī)學(xué)證明上記載父母為羅新、陳鸞，羅新、陳鶯并為孩子申辦了戶籍登記。
　　上海一中院認(rèn)為，本案的主要爭(zhēng)議為代孕子女的法律地位之認(rèn)定及其監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬，包括是否可視為婚生子女、是否形成擬制血親關(guān)系及如何適用兒童最大利益原則。對(duì)于上述問題，我國(guó)法律目前沒有明確規(guī)定。盡管如此，法院基于不得拒絕裁判之原則，仍得依據(jù)民法等法律的基本原則及其內(nèi)在精神，結(jié)合社會(huì)道德和倫理作出裁判。
　　第一，關(guān)于代孕子女的法律地位之認(rèn)定。
　　代孕子女的法律地位之認(rèn)定首先涉及親子關(guān)系的認(rèn)定。我國(guó)婚姻法對(duì)親子關(guān)系的認(rèn)定未作出具體規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)生母的認(rèn)定根據(jù)出生事實(shí)遵循分娩者為母原則，生父的認(rèn)定根據(jù)血緣關(guān)系而作確定。本案中代孕所生的兩名孩子的親子關(guān)系，法律上的生母應(yīng)根據(jù)分娩者為母原則認(rèn)定為代孕者，法律上的生父根據(jù)血緣關(guān)系及認(rèn)領(lǐng)行為認(rèn)定為羅新。由于羅新與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女為非婚生子女。陳鶯主張類推適用最高法院1991年函視為婚生子女，因該函針對(duì)的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之認(rèn)定，而代孕行為本身不具有合法性，故不符合類推適用之情形。
　　第二，陳鶯與兩名孩子是否形成擬制血親關(guān)系。
　　關(guān)于是否形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系的問題。我國(guó)收養(yǎng)法明確規(guī)定收養(yǎng)必須向民政部門登記方始成立，經(jīng)補(bǔ)辦公證而確認(rèn)的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系僅限于收養(yǎng)法實(shí)施之前已經(jīng)收養(yǎng)的情形，故本案中欠缺收養(yǎng)成立的法定條件；如按事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系認(rèn)定，實(shí)際上是認(rèn)可了代孕子女的親權(quán)由代孕母親轉(zhuǎn)移至養(yǎng)育母親，這將產(chǎn)生對(duì)代孕行為予以默認(rèn)的不良效果，故認(rèn)定不成立事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。
　　關(guān)于是否形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系的問題。根據(jù)法律規(guī)定，非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利，故繼父母子女關(guān)系的子女范圍亦應(yīng)包括非婚生子女?；橐龇ǖ诙邨l第二款關(guān)于有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系的規(guī)定，系以是否存在撫養(yǎng)教育之事實(shí)作為擬制血親形成與否的衡量標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)上述規(guī)定，其形成應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是雙方以父母子女身份相待的主觀意愿；二是撫養(yǎng)教育之事實(shí)行為。締結(jié)婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的一方具備了上述主觀意愿和事實(shí)行為兩個(gè)條件的，亦可形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。本案中陳鸞存在撫養(yǎng)其丈夫羅新之非婚生子女的事實(shí)行為，且已完全將兩名孩子視為自己的子女，故應(yīng)認(rèn)定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。至于該非婚生子女是否代孕所生，對(duì)于擬制血親關(guān)系的形成并無影響。
　　第三，關(guān)于代孕所生兩名孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬。
　　聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第3條確立了兒童最大利益原則，我國(guó)作為該公約的起草參與國(guó)和締約國(guó)，亦應(yīng)在立法及司法中體現(xiàn)這一原則。就本案而言，無論是從雙方的年齡及監(jiān)護(hù)能力，還是從孩子對(duì)生活環(huán)境及情感的需求，以及家庭結(jié)構(gòu)完整性對(duì)孩子的影響等各方面考慮，將監(jiān)護(hù)權(quán)判歸陳鸞更符合兒童最大利益原則。
　　綜上，上海一中院認(rèn)為，陳鶯與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用婚姻法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。羅榮耕、謝娟如作為祖父母，監(jiān)護(hù)順序在陳鶯之后，其提起的監(jiān)護(hù)權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件。同時(shí)，從兒童最大利益原則考慮，由陳鶯取得監(jiān)護(hù)權(quán)更有利于兩名孩子的健康成長(zhǎng)，故對(duì)陳鶯的上訴請(qǐng)求予以支持。據(jù)此，依照民法通則第十六條第一款及第二款、婚姻法第二十七條第二款，及民事訴訟法第一百七十條第一款第(二）項(xiàng)之規(guī)定，撤銷閔行法院之判決，改判駁回羅榮耕、謝娟如的原審訴請(qǐng)。