郭艷芳訴柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房包銷合同案

本案關(guān)注點：商品房包銷合同簽訂后，委托方單方面解除合同的，應(yīng)賠償受托方合同履行后可得利益的損失。

　　（一）首部
　　1．判決書字號
　　一審判決書：廣西壯族自治區(qū)柳州市柳江縣人民法院（2005）江民初字第195號。
　　二審判決書：廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院（2006）柳市民一終字第254號。
　　2．案由：商品房委托代理銷售合同糾紛。
　　3．訴訟雙方
　　原告（上訴人）：郭艷芳。
　　委托代理人：韋岸松，廣正大律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人：蘭金周，廣正大律師事務(wù)所律師。
　　被告（上訴人）：柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。
　　法定代表人：何康茂，總經(jīng)理。
　　委托代理人：陸景新。
　　委托代理人：劉向前，眾維律師事務(wù)所律師。
　　4．審級：二審。
　　5．審判機關(guān)和審判組織
　　一審法院：廣西壯族自治區(qū)柳州市柳江縣人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：何宇青；審判員：黃鐵燕、周啟春。
　　二審法院：廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院。
　　合議庭組成人員：審判長：黎振忠；審判員：黃敏、吳媚媚。
　　6．審結(jié)時間
　　一審審結(jié)時間：2005年12月22日。
　　二審審結(jié)時間：2006年9月27日。
　　（二）一審訴辯主張
　　1．原告訴稱
　　2004年4月16日，原告與被告簽訂委托合同書，約定：原告委托被告承包銷售被告開發(fā)的柳江縣城中心區(qū)商貿(mào)街所有的“商品房”、“商業(yè)鋪面”和“雜物房”。合同約定各類銷售標的底價，由原告進行銷售，被告則付給兩項收益，一是按銷出的數(shù)量，每套商品房150元，每份商鋪合同100元，每份雜物間合同50元；二是按超過底價部分分割10％。合同簽訂后，原告即聘請6名營銷人員并按照合同約定進行營銷。2005年3月23日，被告違反合同約定，編造理由擅自惡意解除雙方簽訂的委托合同。至2005年3月23日，原告應(yīng)得收益為：（1）銷售商品房346套：固定收益為5．19萬元（346套×150元／套）；超額收益為18．7125萬元（187．125萬元×10％），此項合計為23．9025萬元。（2）原告訂立已確定底價的商鋪合同36份：固定收益為3600元（36份×100元／份）；超額收益為10．2640萬元（102．6400萬元×10％），此項合計為10．6240萬元。（3）原告銷售雜物間訂立合同92份：固定收益為4600元（92份×50元／份）；超額收益為2．18568萬元（21．8568萬元×10％），此項合計為2．64568萬元。因此，被告應(yīng)付給原告報酬37．17218萬元。但被告至今只給付原告9．8萬元，尚欠27．37218萬元未付。由于被告惡意解除合同，損害了原告依約定應(yīng)得到的收入，造成原告無謂的經(jīng)濟損失。原告依合同約定應(yīng)當獲得的收益為（除東1A棟保留另外主張權(quán)利外）：（1）商品房：固定收益為6300元（42套×150元／套）；超額收益為3．52983萬元（35．2983萬元×10％）。（2）商鋪：固定收益為7300元（73份×100元／份）；超額收益為44．47804萬元（444．7804萬元×10％）。（3）雜物間：固定收益為8250元（165份×50元／份）；超額收益為4．023135萬元（40．23135萬元×10％）。原告對未曾銷售部分應(yīng)得收益合計為54．216005萬元，扣除銷售費用7．2萬元，原告應(yīng)得收益損失47．016005萬元。此乃被告惡意毀約造成的損失結(jié)果。為此，特訴請法院依法判令被告：給付原告應(yīng)得收益27．37218萬元；賠償原告經(jīng)濟損失47．016005萬元。
　　2．被告辯稱
　?。?）原告既沒有房地產(chǎn)經(jīng)紀人資格證，也沒有成立合法的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)，其依法不具備從事房地產(chǎn)代理銷售的資格，故其與被告之間所簽訂的委托合同應(yīng)認定為無效合同；（2）從雙方履行合同的實際情況看，原被告應(yīng)屬勞動關(guān)系，而因勞動關(guān)系發(fā)生爭議的，當事人應(yīng)首先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，而不能直接向法院提起訴訟；（3）本案中原被告并未約定有包銷期限，且原告對銷售的商品房沒有自行定價的權(quán)利，并未約定對于未售出的商品房由原告以事先約定的價格予以購買，故本案不屬于包銷合同糾紛；（4）原告未能向法庭舉證其為被告銷售商品房的具體數(shù)量，且原告在履約過程中存在違約的行為，更何況被告與其解除委托合同之后，其不再為被告從事銷售工作，故其要求被告賠償其47萬元所謂的違約損失無任何法律依據(jù)。綜上所述，原告的訴訟請求缺乏事實及法律依據(jù)，請求法院予以駁回。
　　（三）一審事實和證據(jù)
　　廣西壯族自治區(qū)柳州市柳江縣人民法院經(jīng)公開審理查明：2004年4月16日，原告與被告簽訂了一份委托合同書，合同約定：被告委托原告負責銷售柳江縣城中心商貿(mào)街所有的“商品房”和“商業(yè)鋪面”及“雜物房”；原告必須按照被告制訂的房價（每平方米不低于人民幣1200元）、鋪面價格（平均售價為每平方米5800元）及雜物房價格（平均售價為每平方米1500元）進行銷售活動；被告向原告支付相應(yīng)的報酬，即由被告向原告支付每月1200元的基本費用，原告每銷售一套商品房，被告向原告支付人民幣150元，鋪面與雜物房按每簽訂一份銷售合同，由被告向原告分別支付人民幣100元和50元，銷售價超過的部分，按超過部分的價款提成10％，促銷期間所售出的各讓利50％。合同簽訂后，原告即按照合同約定，聘請了相關(guān)的營銷人員，在被告取得商品房預售許可證的前提下，按照合同的約定進行了營銷。2005年3月23日，被告以原告在銷售過程中出現(xiàn)違約為由，書面通知與原告解除雙方簽訂的委托合同書。2005年3月24日，原告依據(jù)委托合同書上的約定，就其已經(jīng)完成的銷售向被告呈報了一份“柳江縣中心商貿(mào)街銷售傭金結(jié)算表”。結(jié)算表載明：（1）銷售商品房346套，應(yīng)取得：固定收益為5．19萬元（346套×150元／套）；超額收益為18．7125萬元（187．125萬元×10％），即平均超額收益為540．82元／套（18．7125萬元÷346套）。（2）銷售商鋪簽訂合同36份，應(yīng)取得：固定收益為3600元（36份×100元／份）；超額收益為9．0539萬元（90．278萬元×10％＋261元），即平均超額收益為2514．97元／份（9．0539萬元÷36份）。（3）銷售雜物間簽訂合同92份，應(yīng)取得：固定收益為4600元（92份×50元／份）；超額收益為1．8054萬元（18．054萬元×10％），即平均超額收益為196．24元／份（1．8054萬元÷92份）。原告共應(yīng)取得收益36．9018萬元。當日被告法定代表人何康茂簽收了該結(jié)算表。同時，截至當日，未銷售的可售商品房（不含東1A棟）為42套，商鋪73份，雜物間165份。
　　另查明，被告實已付給原告人民幣10．96萬元，其中包括11個月的銷售費用補助1．32萬元及銷售提成款9．8萬元（含原告應(yīng)交稅金1600元）。
　　上述事實有下列證據(jù)證明：
　　1．原、被告于2004年4月16日簽訂的委托合同書一份，證實雙方簽訂有商品房委托銷售合同；
　　2．被告于2005年3月23日向原告下發(fā)的通知一份，證實被告單方解除合同；
　　3．柳江縣建設(shè)局分別于2004年8月18日、9月10日、9月28日批準被告公開預售商品房的商品房預售許可證復印件四份（編號分別為：售房江字第[2004]005號、006號、007號、008號），證實被告取得商品房預售許可證；
　　4．柳江縣中心商貿(mào)街銷售傭金結(jié)算表一份，證實房屋的銷售數(shù)量和原告應(yīng)取得傭金369018元。
　　（四）一審判案理由
　　廣西壯族自治區(qū)柳州市柳江縣人民法院根據(jù)上述事實和證據(jù)認為：原告與被告于2004年4月16日簽訂的委托合同書，其基本法律關(guān)系類似委托合同，但合同中有原告享有對被告開發(fā)的所有“商品房”、“商業(yè)鋪面”及“雜物房”的獨家銷售權(quán)，原告有權(quán)自定價格銷售所包銷的商品房，并享有銷售價格高于包銷底價所帶來的部分利潤和承擔銷售價格低于包銷價格所造成的虧損的約定，即須承擔一定的風險。從這些約定的內(nèi)容可以看出，本案合同約定的民事關(guān)系符合包銷關(guān)系的法律特征。該合同訂立的主體適格，且內(nèi)容不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，依法應(yīng)當認定為有效合同，對雙方當事人均具有法律約束力。被告在合同履行中單方面解除合同，不符合《合同法》第九十三、九十四條規(guī)定的約定解除權(quán)和法定解除權(quán)行使的條件，依法應(yīng)當承擔違約責任。原告已履行銷售商品房346套、商鋪36份及車庫或雜物間92份，被告應(yīng)給付相應(yīng)的銷售傭金及銷售提成款。故原告訴請被告給付應(yīng)得收益，本院予以支持，但數(shù)額應(yīng)以原告于2005年3月24日向被告呈報的柳江縣中心商貿(mào)街銷售傭金結(jié)算表上載明的為準，即原告共應(yīng)取得收益36．9018萬元，扣除被告已付給原告的銷售提成款9．8萬元，實為27．1018萬元。同時《合同法》第一百一十三條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失。因此，原告要求被告賠償可得利益損失的訴訟請求，本院予以支持，但其主張的可得利益損失47．016005萬元明顯超出了當事人的可預見標準。本院認為，原告未能舉證被告已出售商品房、商鋪等的價格，故對于原告可得利益損失，參照其已售出每套（份）商品房、商鋪及車庫或雜物間所獲取的平均超額收益，酌情確定原告的可得利益損失相對合理。以此標準計算，其中：（1）商品房：固定收益為6300元（42套×150元／套）；超額收益為2．271444萬元（42套×540．82元／套）。（2）商鋪：固定收益為7300元（73份×100元／份）；超額收益為18．359281萬元（73份×2514．97元／份）。（3）雜物間：固定收益為8250元（165份×50元／份）；超額收益為3．23796萬元（165份×196．24元／份），共計金額為26．053685萬元，扣除銷售費用7．2萬元，原告可得利益損失18．853685萬元。至于被告的辯解，本院認為：第一，關(guān)于原被告所簽訂的合同的性質(zhì)問題。從本案合同約定的權(quán)利義務(wù)來看，雙方當事人之間的法律關(guān)系符合商品房包銷合同的基本特征：（1）合同標的物是商品房；（2）包銷人享有對所包銷商品房的獨家銷售權(quán)，包銷人有權(quán)自定價格銷售所包銷的商品房，并享有銷售價格高于包銷價格所帶來的利潤，和承擔銷售價格低于包銷價格所造成的虧損。故雙方當事人之間的法律關(guān)系是商品房包銷關(guān)系，而不是勞動合同關(guān)系。我國《勞動法》規(guī)定，勞動合同是確立勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系的法律形式，勞動者成為用人單位的一員，有義務(wù)完成用人單位的生產(chǎn)任務(wù)、工作任務(wù)，并有義務(wù)遵守勞動紀律和內(nèi)部規(guī)章制度，而用人單位則有義務(wù)支付勞動報酬，提供勞動條件、勞動保護及保險、福利等待遇。被告已舉證證實原告非其公司員工，故被告以本案雙方當事人之間是勞動關(guān)系，進而以該糾紛未經(jīng)過勞動仲裁為由請求法院駁回原告訴請的主張，明顯地曲解了本案事實和有關(guān)法律，故其主張無事實及法律依據(jù)，本院不予采納。第二，關(guān)于原告的主體資格問題。目前國家并未規(guī)定商品房包銷的法律、法規(guī)，商品房包銷以何種形式進行、包銷商是否要有一定的包銷資格，尚無法律明確規(guī)定；且在本案中，雙方在合同訂立時，被告對原告的資質(zhì)情況是清楚的。按民法法學理論原則，行為人實施了法律明文禁止的行為，才構(gòu)成違法；行為人實施了法律未明文禁止的行為，一般不認定其違法。本案雙方當事人達成的權(quán)利義務(wù)對等的包銷商品房合同，不違反國家的法律、法規(guī)；原告是否有商品房包銷的經(jīng)營范圍或資格，不是確認合同無效的條件；且合同訂立后，原告積極銷售包銷商品房、商鋪等，在較短的時間里已出售了300多套（份）商品房及商鋪等，不存在履行不了或不履行的問題；同時按合同法當事人意思自治原則和促成交易成功、加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的立法精神，應(yīng)當確認本案包銷合同的合法性和有效性。因此，對被告以原告無經(jīng)營資格為由，要求確認合同無效的主張，本院不予采納。第三，關(guān)于原告為被告已銷售和未銷售商品房、商鋪及車庫或雜物間的數(shù)量認定問題。被告向原告提出解除合同次日，原告即就其已經(jīng)完成的銷售向被告呈報了一份柳江縣中心商貿(mào)街銷售傭金結(jié)算表，該結(jié)算表載明了截至當日，原告為被告售出商品房、商鋪及車庫或雜貨間的具體數(shù)量，并就被告提供的圖紙統(tǒng)計出未售商品房、商鋪及車庫或雜貨間的具體數(shù)量，對此原告完成了自己的舉證責任，被告認為原告銷售商品房等的具體數(shù)量不明，但未能提供有效證據(jù)佐證，故被告以原告舉證不能，要求駁回原告訴請的主張，本院亦不予采納。第四，關(guān)于原告的可得利益損失問題。被告未能證明其對合同享有法定解除權(quán)或約定解除權(quán)，故其在合同履行中單方面解除合同，依法應(yīng)當承擔違約責任，即應(yīng)當賠付原告預期利益損失。
　　（五）一審定案結(jié)論
　　廣西壯族自治區(qū)柳州市柳江縣人民法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條第一款、第九十三條、第九十四條、第九十七條、第一百一十三條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規(guī)定，作出如下判決：
　　1．被告柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)支付原告郭艷芳銷售提成費27．1018萬元。
　　2．被告柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司賠償原告郭艷芳預期可得利益損失18．853685萬元。
　　3．駁回原告郭艷芳的其他訴訟請求。
　　本案受理費1．2449萬元，其他訴訟費6224元，合計1．8673萬元（原告已預交1萬元），由原告負擔7000元，被告負擔1．1673萬元。
　　（六）二審情況
　　1．二審訴辯主張
　?。?）上訴人（原審被告）訴稱
　　第一，一審判決將本案定性為商品房包銷合同糾紛，實屬定性錯誤。商品房包銷是包銷商與開發(fā)商之間構(gòu)成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發(fā)商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內(nèi)對外承包銷售開發(fā)商的一定數(shù)量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲得銷售差價利益，包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。這是介于委托合同和買賣合同之間的無名合同，本案雙方所簽合同不符合包銷合同的法律特征，而只應(yīng)屬委托合同范疇。
　　第二，原告依法不具備代理銷售商品房的主體資格。根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)除了自己銷售商品房外可以委托依法設(shè)立并取得工商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介機構(gòu)代理銷售商品房，這就排除了個人代銷的合法性。原判決以目前我國尚未有此方面的法律、法規(guī)規(guī)定為由，認定原告人有代理資格是錯誤的。
　　第三，當事人對自己的訴訟請求應(yīng)當負有舉證責任。原告人所出示的證據(jù)，并未能證實其為被告人所銷售商品房的數(shù)量，只是單方的統(tǒng)計，未經(jīng)過被告人認可，但一審不知為何采信該證據(jù)。
　?。?）上訴人（原審原告）訴稱
　　一審法院對本上訴人可得利益的結(jié)果認定是正確的，但對本上訴人的銷售業(yè)績金額上認定有錯誤，因此一審法院以已獲悉的與現(xiàn)在門面不相適應(yīng)的價款作為銷售價來計算預期可得利益是錯誤的。請二審支持本上訴人關(guān)于可得利益部分的損失賠償，并駁回柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請求。
　　2．二審事實和證據(jù)
　　廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院二審認定的事實和證據(jù)與一審認定一致。
　　3．二審判案理由
　　二上訴人上訴爭議的焦點：（1）雙方所簽訂合同的性質(zhì)、效力以及原審原告代理銷售商品房的主體資格問題；（2）原審原告銷售商品房的數(shù)量、預期可得利益的損失計算問題。
　　針對第一個爭議焦點，二審法院認為，商品房包銷是一種新的經(jīng)營方式，目前國家法律、法規(guī)沒有規(guī)定。從雙方簽訂的委托合同書的內(nèi)容看，基本符合委托包銷合同的法律特征，合同的主體適格，內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，原審法院認定該合同性質(zhì)為包銷合同并確認合同有效是正確的。
　　針對第二個爭議焦點，二審法院認為，2005年3月24日，原審原告向原審被告呈報的柳江縣中心商貿(mào)街銷售傭金結(jié)算表上載明了已經(jīng)銷售商品房、商鋪、車庫及雜物間的數(shù)量，據(jù)此結(jié)算，除原審被告已付的銷售提成款外，原審原告尚應(yīng)得收益為27．1018萬元，原審法院認定并無不當。原審被告單方解除合同違約，依照《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，應(yīng)向原審原告賠償合同履行后可得利益的損失。原審法院參照原審原告已售出每套（份）商品房、商鋪、車庫或雜物間所獲取的平均超額收益，酌情確定原審原告的可得利益是合理的，但在確定具體數(shù)額時還應(yīng)考慮到原審原告并沒有繼續(xù)履行合同，未繼續(xù)就此付出相應(yīng)的勞動，而且如果繼續(xù)履行合同存在一定的市場風險，可預期收益不確定等因素。因此二審法院以一審判決確定的數(shù)額為基礎(chǔ)，并綜合考慮上述原因，確定原審原告可得利益損失為15．082948萬元。綜上所述，二審認為原判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理基本正確，大部分應(yīng)予維持。二上訴人的上訴理由均不能成立，均予以駁回。
　　4．二審定案結(jié)論
　　廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（三）項的規(guī)定，作出如下判決：
　?。?）維持柳江縣人民法院（2005）江民初字第195號民事判決的第一項。
　?。?）變更柳江縣人民法院（2005）江民初字第195號民事判決的第二項為：柳江縣康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司賠償郭艷芳預期可得利益損失15．082948萬元。
　　一審案件受理費1．2449萬元，其他訴訟費6224元；二審案件受理1．2449萬元，其他訴訟費2590元，共計3．3712萬元，由郭艷芳負擔1．4598萬元，康茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔1．9114萬元。

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