破產(chǎn)案件中保證人求償權(quán)的處置和救濟

2020.07.23

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)案件保證人求償權(quán) 處置救濟民事責任

近年來，隨著破產(chǎn)案件日益增多，破產(chǎn)程序中涉及的相關(guān)新問題也不斷出現(xiàn)。在債務人進入破產(chǎn)程序的背景下，債權(quán)人針對保證人提起的訴訟日益增加。此類案件涉及擔保和破產(chǎn)兩種不同的法律制度。

根據(jù)我國《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償，從而成為債務人的債權(quán)人。在債務人有清償能力時，保證人因承擔保證責任而享有的債權(quán)可以通過各種方式得到清償，其權(quán)利不會受到任何影響；在債務人因嚴重虧損、資不抵債進入破產(chǎn)程序后，根據(jù)我國破產(chǎn)法律制度的相關(guān)規(guī)定，債務人不能清償?shù)膫鶆湛梢缘玫交砻?，而保證人的保證責任卻不能免除，其仍有義務為債務人不能清償?shù)膫鶆粘袚ＷC責任。這會導致保證人在承擔保證責任后，由于債務人已無清償能力或因破產(chǎn)程序終結(jié)，而喪失作為債權(quán)人追償?shù)闹黧w資格，在這種情況下，如何為保證人提供保護和救濟值得關(guān)注。

本文擬結(jié)合我國立法的有關(guān)規(guī)定，探討司法實踐中破產(chǎn)企業(yè)的保證人如何行使追償權(quán)及法律賦予的其他權(quán)利，如何采取積極有效的措施依法保護保證人的合法權(quán)益。

一、保證人在債務人進入破產(chǎn)程序中應承擔的民事責任

（一）關(guān)于保證責任和破產(chǎn)程序中的相關(guān)法律規(guī)定

保證是債務人不能履行到期債務時，保證人在承諾保證的范圍內(nèi)承擔保證責任保障債權(quán)實現(xiàn)的制度。從保證的定義看，保證人承擔保證責任應當滿足以下條件：

（1）保證人有承諾，即保證人和債權(quán)人之間存在合法有效的保證合同；

（2）債務人不能履行或不履行到期債務；

（3）債務到期。我國法律將保證責任區(qū)分為一般保證責任和連帶保證責任。兩種保證責任的區(qū)別主要在于：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕對債權(quán)人承擔保證責任；而連帶保證責任的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。綜上，一般保證債務具有補充性，保證人具有先訴抗辯權(quán)；連帶保證債務不具有補充性，而具有賠償性，保證人沒有先訴抗辯權(quán)。

破產(chǎn)是指當債務人的全部資產(chǎn)無法清償?shù)狡趥鶆諘r，債權(quán)人通過一定法律程序?qū)鶆杖说娜抠Y產(chǎn)平均受償，從而使債務人免除不能清償?shù)钠渌麄鶆?。因此，在破產(chǎn)程序中，為加強對債權(quán)人的保護，并平衡相關(guān)當事人之間的權(quán)利，我國法律對債權(quán)人、債務人及保證人的權(quán)利行使都進行了一定的限制或擴張，這也在一定程度上加劇了破產(chǎn)程序中保證責任承擔的特殊性和復雜性。

《擔保法》第十七條、第三十一條、第三十二條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四十四條至第四十六條，《破產(chǎn)法》第四十六條、第五十一條，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十五條中作出了相關(guān)規(guī)定，為破產(chǎn)程序中保證責任的承擔提供了法律依據(jù)。

（二）債務人破產(chǎn)時保證人應承擔的保證責任

當債務人破產(chǎn)時，對于保證人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏那闆r，《解釋》第四十四條規(guī)定，保證期間人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。該規(guī)定實際否認了債務人破產(chǎn)程序中一般保證與連帶保證的根本區(qū)別。司法實踐中的具體處理方式如下：

1、保證債務已經(jīng)到期的保證責任。保證債務已經(jīng)到期的，在保證期間內(nèi)，債權(quán)人享有向債務人或保證人進行債務追償?shù)倪x擇權(quán)，即第一種方式是債權(quán)人可以其全部債權(quán)額作為破產(chǎn)債權(quán)申報，并于破產(chǎn)財產(chǎn)分配后就不足受償部分向保證人追償；第二種方式是依據(jù)《擔保法》第三十二條的規(guī)定，債權(quán)人可以不參加破產(chǎn)程序，直接向保證人追償，而保證人取得預先行使追償權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人采用第一種方式時，往往存在一些風險，即破產(chǎn)程序漫長復雜，若債權(quán)人待破產(chǎn)財產(chǎn)分配后再就不足受償部分向保證人追償，存在已過保證期限而無法實現(xiàn)保證權(quán)的風險。針對這種情形，《解釋》第四十四條規(guī)定，當債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應當承擔保證責任，債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。債權(quán)人采用第二種方式時，應當盡到通知的義務?！督忉尅返谒氖鍡l規(guī)定，債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)時，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)于破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。所以，債權(quán)人直接向保證人主張擔保權(quán)前，需盡到通知義務，告知保證人未申報債權(quán)的事實。另外，根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，保證人只是在債務人不履行債務而代其履行時，才享有代位追償權(quán)。如果債權(quán)人首先以債權(quán)全額向破產(chǎn)人追償，然后再以受償后的余額向保證人追償，保證人在履行保證責任后，便喪失了對債務人的追償權(quán)。因此，在此種情況下，保證人向債權(quán)人清償余額而受到的損失，正是擔保的風險所在。

關(guān)于債權(quán)人除了在破產(chǎn)程序中申報破產(chǎn)債權(quán)要求主債務人清償債務外，是否能夠同時向正常經(jīng)營中的保證人提起法律程序以實現(xiàn)債權(quán)的問題，最高院早已有非常明確的判決，在(2013)民二終字第117號保證人榮恒公司與債權(quán)人信達公司保證合同糾紛上訴一案中，最高院作出保證人應無條件償付保證債務的部分改判判決：保證人于本判決生效后十日內(nèi)償還債權(quán)人借款本金及利息；保證人履行清償義務后，可以依法向受理主債務人破產(chǎn)的法院在清償責任范圍內(nèi)申報債權(quán)。

最高院的上述判決非常明確地申明，在面臨債務人破產(chǎn)境地時，相較于保證人而言，債權(quán)人的利益應當?shù)玫礁觾?yōu)先的保護，保證人清償保證債務不應附有任何條件。債權(quán)人在債務人破產(chǎn)程序中申報全額債權(quán)的同時向保證人起訴主張權(quán)利，是法律賦予債權(quán)人的法定權(quán)利。在主債務人破產(chǎn)程序?qū)嶋H進行財產(chǎn)分配之前，債權(quán)人應有權(quán)從保證人處受償（包括保證人主動清償或經(jīng)強制清償），此種情況下債權(quán)人在主債務人破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)債權(quán)金額應做相應縮減；如果保證糾紛判決生效后保證人尚未實施清償、債權(quán)人即收到主債務人破產(chǎn)財產(chǎn)分配的，則債權(quán)人要求保證人清償?shù)膫鶆罩袘鄢摰绕飘a(chǎn)財產(chǎn)分配金額。

2、保證債務尚未到期的保證責任。債務人破產(chǎn)后，破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，在減去未到期的利息后，債務人負有清償義務。但保證債務尚未到期的，保證人是否也應提前履行保證責任，法律未作規(guī)定，對此問題應視具體情況而定。如果保證人未破產(chǎn)，不提前履行保證責任不會影響債權(quán)人的權(quán)益，保證人可不提前履行。

二、保證人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利

（一）保證人的一般權(quán)利

1、保證人對債權(quán)人的抗辯權(quán)。單從保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系來看，保證合同為無償?shù)膯蝿蘸贤瑑H債權(quán)人一方享有請求保證人履行保證債務的權(quán)利，保證人僅負有保證債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的義務而不享有請求對方給付的權(quán)利。但是，保證人也不是完全處于被動地位，當債權(quán)人請求保證人承擔保證責任時，保證人可以依照保證合同約定的事由或者法律規(guī)定的事由，反駁債權(quán)人的請求，拒絕或延緩承擔保證責任，此即保證人的抗辯權(quán)。

根據(jù)《擔保法》、《合同法》及《解釋》的規(guī)定，保證人的抗辯權(quán)可分為兩類：一類是保證人的一般抗辯權(quán)，即保證人享有屬于主債務人的抗辯權(quán)，包括同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、撤銷抗辯權(quán)、時效抗辯權(quán)；另一類是保證人特別享有的抗辯權(quán)，即專屬于保證人的抗辯權(quán)。對此，我國法律尚未規(guī)定催告抗辯權(quán)，僅規(guī)定了先訴抗辯權(quán)。《擔保法》第17條第2款對此明確規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任?！北ＷC人的先訴抗辯權(quán)，是為維護保證人利益而設立，但這種權(quán)利如果濫用，又會給債權(quán)人造成不利，與擔保的作用相違背，故《擔保法》第17條第3款對此做了限制規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：1、債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；2、人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；3、保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

2、保證人對債務人的追償權(quán)。因保證的成立，保證人與債務人之間在一定條件下也發(fā)生特定的權(quán)利義務關(guān)系，保證人對債務人也享有一定的權(quán)利，主要表現(xiàn)為保證人對債務人的追償權(quán)。保證人的追償權(quán)，是指保證人履行保證債務后，可向主債務人請求返還的權(quán)利。《擔保法》第31條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償?！北ＷC人之所以享有求償權(quán)，是因為保證人履行保證債務實質(zhì)上是為主債務人履行債務，而非履行自身的債權(quán)。

（二）破產(chǎn)程序中保證人權(quán)利的特殊性

當有保證牽涉的債務關(guān)系出現(xiàn)了債務人破產(chǎn)的情形后，按照法律規(guī)定對債務人概括性強制執(zhí)行破產(chǎn)程序時，對有關(guān)的債權(quán)人、債務人及保證人的權(quán)利行使都進行了一定的限制或擴張，這使保證責任變得更加復雜，并呈現(xiàn)出許多特殊之處。

1、保證人不再享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是就一般保證而言的，因其保證人所承擔的是補充性保證責任。但在主債務人破產(chǎn)時，保證人的先訴抗辯權(quán)已不再享有，保證人實質(zhì)上承擔著連帶保證責任。據(jù)此，債權(quán)人取得了向主債務人或一般保證人追償?shù)倪x擇權(quán)，可直接要求保證人清償保證債務。

2、保證責任所擔保范圍會大于破產(chǎn)債權(quán)。當主債務人破產(chǎn)時，主債務人的破產(chǎn)債權(quán)依《破產(chǎn)法》減少的，保證責任依《擔保法》所擔保范圍就會大于破產(chǎn)債權(quán)，使得保證人對債權(quán)人承擔了大于破產(chǎn)主債務人的責任，這是保證債務在破產(chǎn)程序中的特殊運作的一個表現(xiàn)。保證人破產(chǎn)則不存在這個問題，因為保證人破產(chǎn)債權(quán)的確定依據(jù)是保證責任范圍。

3、保證責任從屬性受到限制。在主債務人破產(chǎn)的案件中，為了強化對債權(quán)人債權(quán)的保護，《破產(chǎn)法》對保證責任的從屬性作了一定的限制，這種法律限制突出地表現(xiàn)在破產(chǎn)案件的和解協(xié)議上，即破產(chǎn)案件當事人在和解協(xié)議中對主債務人實施債務減免或延期償還讓步，但是，其效力并不及于保證人，保證人仍應按保證合同的約定來承擔保證責任。

4、保證人的代位追償權(quán)應接受“禁止雙重受償規(guī)則”的限制。代位追償權(quán)是保證人在其代為向主債務人履行清償責任后所享有的權(quán)利。一般認為，其權(quán)利范圍應以主債務人因保證人的清償行為所受利益為限。其實質(zhì)與求償權(quán)不同，是債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，即債權(quán)人接受清償后，須將其債權(quán)讓與保證人。不過，若債權(quán)人在破產(chǎn)案件中選擇以債權(quán)全額向破產(chǎn)人求償后，再以未受償?shù)挠囝~向保證人追償?shù)?，保證人在履行保證責任后，便不再享有對破產(chǎn)人的追償權(quán)了。

5、保證人在破產(chǎn)程序中取得預先追償權(quán)。預先追償權(quán)是在破產(chǎn)程序中對保證人進行有效保護的一項制度。其內(nèi)容是允許保證人在尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諘r提前行使的追償權(quán)。從而在主債務人破產(chǎn)的情況下，保證人可基于預先追償權(quán)，按其全額申報破產(chǎn)債權(quán)，參加破產(chǎn)程序。顯然，這一法律設計的目的，在于救濟保證人將來的求償權(quán)，維持保證人所負擔的清償責任和其應有權(quán)利之間的平衡。

當然，保證人能夠基于預先追償權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)的前提條件是債權(quán)人不申報債權(quán)。由于在債權(quán)申報期限屆滿之前，保證人并不能確定債權(quán)人是否申報債權(quán)，法律賦予了債權(quán)人一項通知義務。因此，債權(quán)人在明知或應知債務人破產(chǎn)的情況下不申報破產(chǎn)債權(quán)，有義務通知保證人，以保障其能夠預先行使追償權(quán)，并在未通知保證人時承受相應的不利后果，即保證人在該債權(quán)破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

三、保證人在破產(chǎn)程序中權(quán)利的處置和救濟

（一）破產(chǎn)程序中保護保證人權(quán)利的必要性

擔保在市場經(jīng)濟中的重要性不言而喻，擔保人的擔保積極性應該受到制度上的保護。擔保債權(quán)的實現(xiàn)和擔保責任承擔是緊密聯(lián)系的。擔保人責任承擔和擔保人的權(quán)利保護是一體兩面的關(guān)系。破產(chǎn)案件的大量出現(xiàn)，使得破產(chǎn)程序中保證人權(quán)利的保護已不再是對社會生活影響不大的少數(shù)現(xiàn)象。如果保證人權(quán)利得不到法律的有效保護，會直接影響人們?yōu)榇俪山灰走M行擔保的積極性，對整個社會經(jīng)濟活動的發(fā)展顯然極為不利。破產(chǎn)法、擔保法及相關(guān)法律應當對法律關(guān)系當事人利益加以平衡保護，在保護債權(quán)人、債務人權(quán)利的同時，充分保護保證人的合法權(quán)利。

（二）現(xiàn)行破產(chǎn)法律對保證人權(quán)利的保護

總體來看，我國現(xiàn)行立法對保證人權(quán)利的保護非常有限，在破產(chǎn)程序中對保證人的諸多權(quán)利進行了限制性規(guī)定，對保證人在破產(chǎn)程序中權(quán)利的行使規(guī)定不明確，從某個程度上說，債務人進入破產(chǎn)程序后，實際上加重了保證人的責任，同時又限制甚至剝奪了保證人的一些權(quán)利。

《破產(chǎn)法》中只有一個條文明確規(guī)定保證人權(quán)利，即破產(chǎn)法第五十一條第一款規(guī)定：“債務人的保證人已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，可以以保證人對債務人的求償權(quán)申報債權(quán)?！钡珜ΡＷC人在破產(chǎn)程序中的權(quán)利保護而言，僅限于該條規(guī)定是遠遠不夠的。保證人在破產(chǎn)程序中的法律地位是其享有權(quán)利的基礎?！镀飘a(chǎn)法》第五十一條規(guī)定的是保證人基于其作為普通保證人的地位在破產(chǎn)中享有的權(quán)利。當保證人以其追償權(quán)申報了破產(chǎn)債權(quán)或行使代位權(quán)之后，保證人在破產(chǎn)程序中的法律地位已經(jīng)不是普通保證人，而是破產(chǎn)債權(quán)人。此時，原來的保證人開始享有破產(chǎn)債權(quán)人享有的權(quán)利。

（三）司法實踐中對保證人權(quán)利的處置

1、保證人在債務人破產(chǎn)程序中追償權(quán)的實現(xiàn)。《破產(chǎn)法》第五十一條規(guī)定了保證人在破產(chǎn)程序中的追償權(quán)，按照該條第一款的規(guī)定，在債務人進入破產(chǎn)程序之前履行了全部保證債務的保證人，毫無疑問屬于破產(chǎn)債權(quán)人，但對于債務人破產(chǎn)前部分清償保證債務的保證人是否可以申報破產(chǎn)債權(quán)的問題并未明確規(guī)定。有少數(shù)觀點認為應以債權(quán)人利益優(yōu)先，不應認可部分清償?shù)谋ＷC人為破產(chǎn)債權(quán)人。

多數(shù)觀點認為，應當允許保證人就其已清償部分申報破產(chǎn)債權(quán)，保證人的部分清償行為減少了債權(quán)人可以主張的破產(chǎn)債權(quán)金額，由此所產(chǎn)生的保證追償責任亦屬于債務人在外的既有債權(quán)，同時，允許保證人參與債務人破產(chǎn)財產(chǎn)分配，盡管會降低其他債權(quán)人的破產(chǎn)清償比例，但保證人因參加破產(chǎn)程序分配獲得的利益，將繼續(xù)作為擔保保證債務的責任財產(chǎn)，從而使得保證債權(quán)人獲得進一步清償。因此，允許保證人就其已清償保證債務部分進行追償并申報破產(chǎn)債權(quán)，實際可更大限度地保障保證債權(quán)人的合法權(quán)益。在司法實踐中，基本已經(jīng)達成共識，按照上述多數(shù)觀點的看法，允許保證人就其已清償部分申報破產(chǎn)債權(quán)。

2、保證人在不同階段清償保證債務時對債務人追償權(quán)行使的具體問題：

第一，當保證人在債務人破產(chǎn)程序啟動前已經(jīng)履行了保證債務，即可直接申報破產(chǎn)債權(quán)。此情形下，保證人對于已清償部分在破產(chǎn)程序中主張和行使權(quán)利的方式，與因其他原因享有權(quán)利的債權(quán)人并無不同。而對保證人在債務人破產(chǎn)前尚未清償?shù)牟糠?，則與在債務人破產(chǎn)前對保證債務未做任何清償?shù)那樾蜗嗤趥鶛?quán)人未申報破產(chǎn)債權(quán)時，由保證人以將來求償權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)。關(guān)于此情形下保證人可以追償?shù)臋?quán)利范圍的問題。保證人在債務人進入破產(chǎn)程序前對保證債務進行清償時，保證人對基礎債權(quán)的清償金額不會超過假如其未對債權(quán)人清償時繼續(xù)計算至債務人破產(chǎn)時的破產(chǎn)債權(quán)，故保證人有權(quán)就已清償?shù)谋ＷC債務全部金額申報破產(chǎn)債權(quán)。

至于保證人在申報債權(quán)時是否可以要求就該等清償金額計算利息，則需要視其與債務人是否存在事先約定、所清償?shù)膫鶛?quán)是否屬于有息債權(quán)等因素綜合考量。但是，即便保證人可以申報清償保證債務后計算的利息，相應利息的計算期限也應遵守停止計息規(guī)則，即計算至債務人破產(chǎn)申請受理之日。

第二，當保證人在債務人破產(chǎn)程序中清償保證債務、且債權(quán)人已就全部債權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)時，應允許清償保證債務后的保證人在破產(chǎn)程序中享有債權(quán)人地位。在債務人未破產(chǎn)的實踐中，因債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人死亡、公司合并而發(fā)生債權(quán)繼受的情況屢見不鮮，各實體法均認可該等債權(quán)繼受人行使權(quán)利的正當性，故允許清償保證債務后的保證人在破產(chǎn)程序中享有債權(quán)人地位，這也是與《破產(chǎn)法》第四條關(guān)于破產(chǎn)法無規(guī)定時適用民事訴訟法規(guī)定的破產(chǎn)法律適用原則相契合的。

如保證人是在債務人破產(chǎn)程序啟動后、破產(chǎn)財產(chǎn)分配前清償保證債務的，保證人可以追償?shù)臋?quán)利范圍則可能會與清償金額有所不同，因為此時保證人清償保證債務的金額中有可能會包括基礎債權(quán)在債務人破產(chǎn)后計算產(chǎn)生的孳息。對于該等實際清償?shù)膫鶛?quán)孳息，由于保證人作為破產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)時亦應受停止計息規(guī)則的約束，故保證人無權(quán)將該等實際清償?shù)膫鶛?quán)孳息申報為破產(chǎn)債權(quán)。

第三，當保證人在債務人破產(chǎn)程序終結(jié)后清償保證債務，則無權(quán)再向債務人進行追償。根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，債權(quán)人可以在債務人破產(chǎn)程序終結(jié)后向保證人主張權(quán)利。此時有兩種情形，一種是破產(chǎn)清算程序終結(jié)后保證人承擔了保證責任，因債務人的主體資格將被依法注銷，如果沒有出現(xiàn)追加分配的情況，保證人事實上已沒有機會再向債務人進行追償；另一種是破產(chǎn)重整及和解程序終結(jié)后保證人承擔了保證責任，雖然債務人的法律主體仍然存續(xù)，保證人亦無權(quán)向繼續(xù)存續(xù)的債務人進行追償。破產(chǎn)法豁免了債務人對按照破產(chǎn)程序清償后尚余破產(chǎn)債權(quán)的清償義務。如果允許保證人在債務人破產(chǎn)重整或者和解程序終結(jié)后以其履行保證責任的事實向債務人尋求追償，則實際上也變相增加了債務人對同一筆破產(chǎn)債權(quán)的清償比例，違反破產(chǎn)法公平清償債權(quán)的基本原則。

3、保證人在破產(chǎn)程序中預先追償權(quán)的行使。在破產(chǎn)程序中，法律為保護保證人設定了一項特殊的預先追償權(quán)，允許保證人在尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諘r提前行使的追償權(quán)?！稉７ā返谌l規(guī)定：“人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，預先行使追償權(quán)。”這是我國保證人預先追償權(quán)的法律依據(jù)。《破產(chǎn)法》第五十一條第二款相應規(guī)定：“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償?quán)申報債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報全部債權(quán)的除外。”兩條規(guī)定中的“預先行使追償權(quán)”與“將來求償權(quán)”，顯然與《破產(chǎn)法》第四十四條所指的已確定金額的既有債權(quán)不同，但破產(chǎn)法卻給予特殊待遇，賦予了未清償保證債務的保證人在債權(quán)人未申報債權(quán)時參與破產(chǎn)程序的權(quán)利。

從破產(chǎn)程序的角度看，保證人的預先追償權(quán)標的在本旨上可以視為破產(chǎn)債務人的未到期債務，由于破產(chǎn)程序的目的在于確保債務人的所有債權(quán)人都有公平受償?shù)臋C會，所以破產(chǎn)程序?qū)ξ吹狡趥鶛?quán)視為已到期債權(quán)。因此，保證人的預先追償權(quán)實際上就是其享有的可以按照破產(chǎn)程序清償?shù)奈吹狡趥鶛?quán)。

關(guān)于保證人行使預先追償權(quán)的前提及債權(quán)人未盡通知義務的后果，前文中已有闡述。作為破產(chǎn)法中極為少數(shù)的幾個實體法條文，《破產(chǎn)法》第五十一條對《擔保法》第三十一條、第三十二條規(guī)則的納入和強調(diào)，在一定程度上也表明破產(chǎn)法對保證人在債務人破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)債權(quán)人地位的特別認可。

（四）保證人權(quán)利保護的完善

目前的破產(chǎn)法僅在第五十一條中規(guī)定了破產(chǎn)開始階段對保證人權(quán)利的處理，對其他階段和情形下保證人的追償權(quán)沒有明確規(guī)定。例如在破產(chǎn)重整、和解程序中的該等情形下，保證人在程序終結(jié)后承擔保證責任但無法追償，為避免債權(quán)人因為其債權(quán)有保證人最終托底而在破產(chǎn)重整計劃或者和解協(xié)議表決時草率行事，可以考慮在債權(quán)人已申報破產(chǎn)債權(quán)的情況下同時給予保證人以將來求償權(quán)申報債權(quán)的權(quán)利，讓保證人作為利害相關(guān)方參與重整計劃或者和解協(xié)議的表決程序并發(fā)表相關(guān)意見，作為法院依法裁定認可重整計劃或和解協(xié)議的參考。

當然，破產(chǎn)法目前并無該等程序，相應程序設置和技術(shù)處理問題將需要立法修訂或者司法解釋的完善來解決。故應盡快完善保證人進入破產(chǎn)程序的法律機制，保證權(quán)利行使和救濟的渠道暢通，同時注意不同法律之間的銜接，形成完整的法律體系，使保證人權(quán)利保護不存在法律空白。

來源：江西法院