侵占罪、詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成辨析與實(shí)務(wù)難點(diǎn)

刑法中的每一個罪名都不是完全孤立的，它總是與相關(guān)罪名之間通過千絲萬縷的聯(lián)系而形成一個犯罪共同體，盜竊罪與侵占罪、詐騙罪之間正是因?yàn)榉ㄒ嬷g錯綜交匯的緣故使得實(shí)踐中相關(guān)這幾個罪名的疑難案件出現(xiàn)辨析上的爭議。要想從實(shí)質(zhì)上理解和把握盜竊罪與侵占罪、詐騙罪，需要跳出單純從正面認(rèn)識某一犯罪構(gòu)成的思路，把這三個罪名放入到整個侵財(cái)犯罪共同體中，將研究視點(diǎn)聚焦于規(guī)范與事實(shí)之間，通過“規(guī)范目的——類型化特征——生活事實(shí)——本質(zhì)特征——規(guī)范目的”的思辨過程，以規(guī)范保護(hù)目的的實(shí)質(zhì)解釋論方法辨析三罪間的區(qū)別與聯(lián)系，從而在此罪與彼罪間的關(guān)系中找到各罪的本質(zhì)特征，實(shí)現(xiàn)注釋刑法對疑難案件的解釋功能。

　　一、盜竊罪與侵占罪的根本區(qū)別

　　從定義上看，盜竊罪與侵占罪是完全不同的內(nèi)容，因此，一些司法工作人員往往把代為保管物、遺忘物、埋藏物作為侵占罪的本質(zhì)特征，認(rèn)為對這些財(cái)物拒不返還的行為就是侵占罪，而非盜竊罪，更有將侵占罪理解為是較民法中的不當(dāng)?shù)美袨楦鼮閲?yán)重的認(rèn)識，對此，筆者不敢茍同。很明顯，盜竊罪的法定刑比侵占罪的法定刑設(shè)置得更重，盜竊罪的社會危害性比侵占罪重的原因從立法目的上分析，是由于盜竊罪是將他人占有的財(cái)物非法占為己有，而侵占罪只是將自己合法占有的財(cái)物變?yōu)榱朔欠ㄕ加?，因此不管是從行為的方式還是行為人的主觀惡性來看，盜竊罪都比侵占罪重，這才是立法需要設(shè)置兩個不同罪名的本意所在。

　　根據(jù)上述立法目的，盜竊罪和侵占罪的根本區(qū)別在于：行為人產(chǎn)生非法占有的目的時，財(cái)物是歸誰占有的。這里的占有不是民法所有權(quán)中的占有，而是一種事實(shí)上的占有、控制、支配狀態(tài)，與前文所言的盜竊罪具體保護(hù)法益——事實(shí)上的占有狀態(tài)是一致的，包括了物理上的占有和觀念上的占有兩種情況。物理上的占有一般指財(cái)物與人身具有緊密聯(lián)系的情形，觀念上的占有包括能夠根據(jù)一般社會觀念或者法律認(rèn)知推定出的占有。當(dāng)行為人先產(chǎn)生非法占有目的，將屬于他人事實(shí)上占有狀態(tài)下的財(cái)物非法占為己有時，行為人就構(gòu)成盜竊罪；反之，事先財(cái)物屬于行為人的事實(shí)上占有狀態(tài)下，之后行為人才產(chǎn)生非法占有為目的將自己合法占有的財(cái)物變?yōu)榉欠ㄕ加械模袨槿藰?gòu)成的是侵占罪。簡而言之，關(guān)鍵是認(rèn)定非法占有目的產(chǎn)生在前，還是行為人合法占有財(cái)物的狀態(tài)在前。

　　圍繞上述盜竊罪與侵占罪區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)，可以解決以下幾個難點(diǎn)問題：

　　關(guān)于盜竊遺忘物與侵占遺忘物的問題

　　遺忘物并不是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的根本點(diǎn)，因?yàn)檫z忘物可以被侵占，也可以被盜竊。對于占有遺忘物的行為性質(zhì)的認(rèn)定，依賴于該財(cái)物所屬的事實(shí)上占有狀態(tài)的認(rèn)定。如，1.甲買東西把包落在了柜臺上離開了，柜臺主人乙撿到包拒不返還，則乙的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)楫?dāng)甲把包落在柜臺上離開后，包就應(yīng)該由柜臺主人代為保管，即包此時事實(shí)上的占有狀態(tài)應(yīng)該歸屬于乙，乙之后產(chǎn)生非法占有目的拒不返還，構(gòu)成侵占罪（當(dāng)然，如果乙是看見甲落下包離開但沒有提醒，待甲走后才藏起來，構(gòu)成的則是盜竊罪）。如果同是這一個包，也是落在同一個地方，但是撿到包的不是乙，而是另一個買東西的丙，則丙屬于以非法占有為目的將乙代為保管的財(cái)物非法占為己有，構(gòu)成盜竊罪。

　　2.賓館的顧客將行李落在房間內(nèi)，賓館工作人員撿到拒不返還的構(gòu)成侵占罪；但是如果是后住店的顧客發(fā)現(xiàn)并占為己有拒不返還的，則應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪。

　　3.出租車后排座椅上放的乘客落下的財(cái)物，如果被出租車司機(jī)撿到拒不返還，出租車司機(jī)構(gòu)成侵占罪；但是如果是被后上車的乘客撿到不還，則構(gòu)成盜竊罪；如果是司機(jī)的財(cái)物暫時放在后排座椅上，后上車的乘客以為是前一乘客落下并撿走不還的，仍然構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榧词拐J(rèn)為是前一乘客落下的，他也應(yīng)該明知在出租車這樣一個特定區(qū)域里，這時財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)應(yīng)該是歸屬于出租車司機(jī)的。

　　4.客人臨走時將包落在了主人家，客人過了三天回來索要，主人以各種借口拒不返還的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)檫@三天時間里，對包事實(shí)上的占有控制狀態(tài)已經(jīng)屬于主人；而如果客人在剛離開主人家時就想起包沒帶走便立即回去索要，或者客人還未離開主人家而只是暫時離開座位到陽臺上打電話，回去發(fā)現(xiàn)包不見時向主人索要，但主人拒不返還的，則主人構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)檫@時客人只是短時間離開，對包事實(shí)上的占有狀態(tài)仍然屬于客人。

　　5.甲在公園長椅背后的樹叢中打電話，其包放置在長椅上，乙路過以為是誰丟失的便撿起包，事后拒不返還，乙的行為構(gòu)成侵占罪。因?yàn)檫@時包處于無人看管的狀態(tài)，乙撿到包形成了事實(shí)上的占有狀態(tài)；而如果甲在公園長椅上打電話，其包放置在長椅的另一端，乙路過見狀將包撿走并拒不返還，乙的行為則構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榘@時在觀念上是歸屬于坐在長椅另一端的甲事實(shí)上占有的。

　　關(guān)于共同占有的問題

　　當(dāng)一個財(cái)物被兩個以上的人共同占有時，對該財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)應(yīng)該歸屬于主要管理者，因此，如果是輔助管理者將主要管理者占有狀態(tài)下的財(cái)物據(jù)為己有就是盜竊性質(zhì)，而非侵占。如，甲是店主，乙是店主請的工人幫忙看店。某日，甲告訴乙要出去進(jìn)貨3小時后回來，待甲回來后發(fā)現(xiàn)乙拿走了商店的財(cái)物，乙的行為構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榧字皇嵌虝r間離開，雖然這時由乙單個看店，但是乙只是輔助管理者，甲仍然是主要管理者，在財(cái)物被兩人以上共同管理時，對財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)應(yīng)該歸屬于主要管理者，所以乙構(gòu)成的是盜竊罪；如果甲出去進(jìn)貨用了3個月時間，則乙的行為構(gòu)成侵占罪，因?yàn)檫@時甲明顯已經(jīng)將對商店的管理權(quán)能完全轉(zhuǎn)交給了乙，商店里的財(cái)物處于乙的事實(shí)上占有狀態(tài)之下。

　　關(guān)于封緘物的問題

　　財(cái)物被密封或上鎖時稱為封緘物。如果受委托運(yùn)輸、管理封緘物的人，趁機(jī)非法侵吞整個封緘物，或者擅自打開封緘物從中抽取內(nèi)容物的行為該如何處理，涉及對封緘物占有與對封緘物中的內(nèi)容物占有的性質(zhì)判斷。對此，筆者同意日本的通說——區(qū)別說。該說認(rèn)為：對封緘物的占有問題，不可一概而論，由于封緘物的整體已交給受托者，受托者現(xiàn)實(shí)地支配著它，當(dāng)然是由受托者事實(shí)上占有；但是對其內(nèi)容物，由于委托者加了封印、上了鎖，受托者不能拆封也不能打開，根本無處分的權(quán)利，這就意味著受托者只是委托者支配這部分財(cái)物的工具，因此，對內(nèi)容物委托者仍然保留觀念上的占有。如果受托者取得了封緘物的整體，就構(gòu)成侵占罪；如果只是抽取其中的內(nèi)容物，則構(gòu)成盜竊罪。{1}需要注意的是，之所以非法占有封緘物的處理比占有內(nèi)容物的處理要輕，是因?yàn)椴]有證據(jù)證明行為人打開封緘物取走了內(nèi)容物；反之，如果有證據(jù)證明該封緘物已經(jīng)被打開，則應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。如銀行的現(xiàn)金是被裝進(jìn)了封鎖的保險箱再運(yùn)上運(yùn)鈔車時，這就是封緘物，押運(yùn)員在路上打開保險箱取走了里面現(xiàn)金的行為構(gòu)成盜竊罪。

　　關(guān)于死者占有的問題

　　關(guān)于死者身上財(cái)物占有狀態(tài)的歸屬，直接關(guān)系非法占有死者身上財(cái)物的行為性質(zhì)。如果認(rèn)為死者占有財(cái)物，則以非法占有為目的將死者身上財(cái)物據(jù)為己有就是盜竊性質(zhì)；反之，如果認(rèn)為死者不占有財(cái)物，則性質(zhì)為侵占。死者的占有問題主要有以下四種情況：

　　1.行為人以非法占有目的殺害他人后，當(dāng)場取得他人財(cái)物。行為人產(chǎn)生非法占有目的時，被害人還沒有死亡，所以財(cái)物屬于被害人占有之下，這是典型的殺人搶劫，行為人構(gòu)成搶劫罪。

　　2.行為人出于其他目的殺害他人后，才產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的目的，臨時起意取走死者的財(cái)物的。因?yàn)楸缓θ怂劳龊笮袨槿瞬女a(chǎn)生非法占有的目的，則行為人產(chǎn)生非法占有目的時，死者是否還具有對該財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)是認(rèn)定該侵財(cái)行為性質(zhì)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，在他人被殺害后，雖然死者不能繼續(xù)占有該財(cái)物，但這是由于行為人的故意行為造成了被害人實(shí)際上繼續(xù)支配財(cái)物的能力喪失的狀態(tài)。在法律觀念上不能讓故意造成這種后果的人來享受這種后果給自己帶來的利益，因此，從觀念上講，這種情況下死者身上財(cái)物的占有狀態(tài)仍然應(yīng)該歸屬于死者。所以，如果甲殺死乙后，無意間發(fā)現(xiàn)乙身上還有財(cái)物，臨時起意據(jù)為己有的，構(gòu)成故意殺人罪和盜竊罪的數(shù)罪并罰。另外，該種情況下，即使行為人不是當(dāng)場發(fā)現(xiàn)死者的財(cái)物，而是事后經(jīng)過了一段時間，筆者也認(rèn)為應(yīng)該按照盜竊罪認(rèn)定。

　　3.行為人過失導(dǎo)致他人死亡后，才產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的目的，臨時起意取走死者的財(cái)物的。此種情況和第二種情況唯一不同的就是被害人的死亡是由于行為人過失而不是故意引起的，因此不能認(rèn)為是行為人主動造成了造成被害人實(shí)際上無法繼續(xù)支配財(cái)物的狀態(tài)，在法律觀念上，也不需要禁止行為人享受該行為在客觀上給其帶來的利益。因此，此種情況下可以認(rèn)為觀念上賦予了行為人對死者財(cái)產(chǎn)事實(shí)上的占有狀態(tài)。例如，甲騎車不慎將乙撞死后，無意間發(fā)現(xiàn)乙身上財(cái)物而據(jù)為己有的，構(gòu)成過失致人死亡罪（交通肇事罪）和侵占罪的數(shù)罪并罰。

　　4.無關(guān)的第三者從死者身上取得財(cái)物的。如果是無關(guān)的第三者在他人死亡后，才從死者身上取得財(cái)物的，應(yīng)該認(rèn)為無論是從死者的實(shí)際支配能力上，還是法律觀念上，都不再繼續(xù)占有財(cái)物，則無關(guān)第三者的行為應(yīng)該認(rèn)定為侵占罪。如果是地震后從災(zāi)后尸體上取得財(cái)物的行為應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪，因?yàn)榧词顾勒卟豢赡軐?shí)際支配財(cái)物，但是由于自然災(zāi)害之后，國家從觀念上已經(jīng)充當(dāng)了災(zāi)后財(cái)產(chǎn)的保護(hù)者，因此地震遇難者身上的財(cái)物是有事實(shí)上的占有者的。

　　二、盜竊罪與詐騙罪的根本區(qū)別

　　關(guān)于盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別，很多學(xué)者都試圖從是否違背被害人意志，或者是否是被害人主動處分來辨別二者，但是都會發(fā)現(xiàn)存在理論的某種漏洞，無法解釋清楚所有的案件事實(shí)。筆者建議從一種排除法式的反向思維來區(qū)別二者，可以把盜竊罪認(rèn)為是轉(zhuǎn)移占有的取得罪中的兜底犯罪，即，凡是值得科處刑罰的非法轉(zhuǎn)移占有進(jìn)而取得他人財(cái)產(chǎn)的行為，只要不符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則一定符合盜竊罪的構(gòu)成要件。換言之，如何識別盜竊罪和詐騙罪，關(guān)鍵在于把握詐騙罪的構(gòu)成本質(zhì)，只有在排除了存在詐騙罪本質(zhì)特征的前提下，才能認(rèn)定為是盜竊罪。

　　詐騙罪是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，使他人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤進(jìn)而主動處分財(cái)物的行為。筆者將詐騙罪的構(gòu)成要素概括為三點(diǎn)兩個環(huán)節(jié)——“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相——認(rèn)識錯誤——主動處分”。其中兩個環(huán)節(jié)代表了聯(lián)系著三點(diǎn)的因果關(guān)系，換言之，行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相使他人產(chǎn)生了是否處分財(cái)物的認(rèn)識錯誤。也正是因?yàn)檫@個認(rèn)識錯誤，他人才主動處分了財(cái)物。這三點(diǎn)、兩個環(huán)節(jié)相互聯(lián)系、缺一不可，只有這三點(diǎn)兩個環(huán)節(jié)同時具備，才能真正成立詐騙罪。

　　對認(rèn)識錯誤的解釋

　　什么是認(rèn)識錯誤？首先應(yīng)該明確被害人是否進(jìn)行了認(rèn)識，筆者認(rèn)為應(yīng)該與被害人的認(rèn)識能力和認(rèn)識義務(wù)聯(lián)系起來。認(rèn)識能力和認(rèn)識義務(wù)是兩個相輔相成的內(nèi)容，只有具有認(rèn)識能力，才能推知其有認(rèn)識義務(wù)；反之，具有了認(rèn)識義務(wù)也同樣可以推定具有認(rèn)識能力。而認(rèn)識能力與認(rèn)識義務(wù)的具備才能說明被害人進(jìn)行了認(rèn)識，換言之，被害人的認(rèn)識程度是發(fā)生在其具有的認(rèn)識能力或者認(rèn)識義務(wù)所能及的范圍內(nèi)的。如，行為人給一個2歲小女孩一個棒棒糖，換取了小女孩脖子上一根金項(xiàng)鏈。一個2歲的小女孩無論如何都不可能有衡量棒棒糖和金項(xiàng)鏈之間價值的能力，可以說該案中，小女孩根本沒有認(rèn)識可言，也沒有認(rèn)識錯誤，所以行為人的行為構(gòu)成的是盜竊罪，而不是詐騙罪。

　　需要說明的是，這里的認(rèn)識錯誤不是指被害人對行為人所虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相發(fā)生了認(rèn)識錯誤，而是對是否因此而主動處分財(cái)物發(fā)生了認(rèn)識錯誤。如：顧客用1萬元買了一根金項(xiàng)鏈，待顧客去付錢時，售貨員將準(zhǔn)備好的假項(xiàng)鏈與真金項(xiàng)鏈調(diào)換，將假項(xiàng)鏈包裝好后交給了顧客。此案中，顧客以1萬元購買的是真金項(xiàng)鏈，而這根真金項(xiàng)鏈確實(shí)就是價值1萬元，因此顧客對于處分1萬元購買金項(xiàng)鏈?zhǔn)菦]有發(fā)生認(rèn)識錯誤的，只是因?yàn)槭圬泦T在趁顧客不注意時暗中將顧客已經(jīng)購買的真金項(xiàng)鏈調(diào)換，才導(dǎo)致顧客拿走了假項(xiàng)鏈，所以售貨員的行為構(gòu)成的應(yīng)該是盜竊罪。

　　對主動處分的解釋

　　不能把主動等同于心甘情愿，主動只是為了區(qū)別于被動，諸如財(cái)物被秘密轉(zhuǎn)移、被強(qiáng)行奪走等行為。所以，甲殺害乙后，臨時起意給乙的妻子丙打電話，稱乙被綁架須拿贖金贖人，丙信以為真拿錢贖人。該案中乙對丙構(gòu)成敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯。不能因?yàn)楸潜黄饶缅X贖人，就認(rèn)為丙不是主動處分，即使是被迫也是丙產(chǎn)生認(rèn)識錯誤后主動給予的。對于處分內(nèi)容的理解首先要明確并不等于處分所有權(quán)，其次也不能解釋為處分暫時占有，而是要解釋為處分對財(cái)物的事實(shí)上的占有狀態(tài)。只有這種理解才能與前文對侵財(cái)犯罪規(guī)范保護(hù)的目的相統(tǒng)一，只有這樣解釋才能將盜竊罪、詐騙罪、侵占罪從本質(zhì)上區(qū)分開來。

　　如，甲冒充乙的新同學(xué)到乙家，欺騙乙的母親丙，稱乙讓其來幫忙取包，丙信以為真將裝有現(xiàn)金的包交給了甲。到此為止，甲的行為就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)楸麑鼏为?dú)交給甲拿走離開家門時，實(shí)際就是轉(zhuǎn)移了對該包的事實(shí)上的占有狀態(tài)，這就等于已經(jīng)主動處分了財(cái)物，而不需要實(shí)際轉(zhuǎn)移所有權(quán)。當(dāng)然，如果甲確實(shí)是乙讓其來幫取的包，乙取走后占為己有拒不返還的行為構(gòu)成的則是侵占罪。又如，甲乙在火車上相識，火車?？磕痴緯r，甲以非法占有目的欺騙乙說此站口要停留10分鐘，乙信以為真就將自己行李暫時交給甲看管，然后下車去買東西，誰知2分鐘后火車就開走了，甲趁機(jī)拿走乙的行李在下一站下車。該案中甲的行為構(gòu)成的是盜竊罪，因?yàn)橐易尲讜簳r的看管并不等于乙主動處分了對該行李的事實(shí)上占有狀態(tài)。而恰好是甲在非法占有目的下將乙事實(shí)上占有狀態(tài)下的行李非法據(jù)為己有，符合盜竊罪的特征。

　　當(dāng)然，認(rèn)識錯誤與主動處分之間須有刑法上的因果關(guān)系相連接。

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　　【注釋】
　　{1}劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46—51頁。