淺談生產(chǎn)、銷售假藥罪

一、生產(chǎn)、銷售假藥罪的定罪與量刑

　　定罪與量刑是人民法院刑事審判工作的兩個基本環(huán)節(jié)，兩者是相互依存，缺一不可的。當(dāng)一個案件的事實查清以后，法院首先要判定案件的性質(zhì)，并確認(rèn)被告的行為是否構(gòu)成了犯罪。依照我國刑法規(guī)定，定罪的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)又是犯罪的概念。所以，要正確適用生產(chǎn)、銷售假藥罪必須弄清本罪的概念和犯罪構(gòu)成。

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪是指生產(chǎn)者、銷售者以獲取非法利潤為目的，明知生產(chǎn)、銷售的藥品違反藥品管理法第33條規(guī)定，而進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，且生產(chǎn)、銷售的假藥足以對人體健康造成危害后果的行為。它的構(gòu)成要件是：

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　　生產(chǎn)、銷售假藥罪作為《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）中所列罪名之一，它同《決定》的標(biāo)題所列罪名，“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”，應(yīng)是單一罪名與類罪之間的關(guān)系。根據(jù)《決定》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪侵犯的客體，是他人的身體健康，用戶、消費者的合法權(quán)益以及社會主義經(jīng)濟秩序，是一種復(fù)雜客體，也是《決定》所列具體罪名的同類客體。由于犯罪的同類客體與直接客體之間是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系，因而《決定》中規(guī)定的每一具體犯罪都具有該類罪同類客體的性質(zhì)。生產(chǎn)、銷售假藥罪作為類罪中的某單一罪，理所當(dāng)然也具有同類客體的性質(zhì)，它也是一種復(fù)雜客體。具體講生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體表現(xiàn)為三個方面：

　　1．社會管理秩序。它涉及到國家對社會各個方面的管理，如社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、人民群眾生活秩序等等。然而當(dāng)它作為一種犯罪客體時，它則僅具有調(diào)整人們的社會公共秩序這一社會關(guān)系的性質(zhì)和特征。而生產(chǎn)、銷售假藥的行為給人民的健康和生命造成威脅，擾亂了人民群眾正常的生活秩序，破壞了社會公共管理秩序。

　　2．社會的公共安全，即“不特定”多人的生命、健康或大量公私財產(chǎn)安全。（本罪只涉及到人身安全部分）。所謂“不特定”是指犯罪行為不是針對某一個人或某幾個人，其嚴(yán)重后果是犯罪分子事先難以明確確定的。從《決定》第2條第1款的規(guī)定可以看出，犯罪分子在實施生產(chǎn)、銷售假藥行為時，也沒有明確的對象，誰購買了假藥，誰使用了假藥，誰就成為受害者，成為犯罪所侵害的對象。因而犯罪對象是不特定的，并且犯罪分子在實施犯罪行為時，對其行為以后可能產(chǎn)生的后果也難以預(yù)料。這也是危害公共安全罪的本質(zhì)特征。

　　3．國家的經(jīng)濟管理秩序。近年來，我國制定了一系列的經(jīng)濟法規(guī)，僅1993年就相繼通過了產(chǎn)品質(zhì)量法、關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定、反不正當(dāng)競爭法以及消費者權(quán)益保護法。生產(chǎn)、銷售假藥罪作為《決定》中新增加的罪名，其行為既觸犯了消費者權(quán)益保護法的規(guī)定，又違反產(chǎn)品質(zhì)量法中有關(guān)對質(zhì)量的要求，同時它還是一種不正當(dāng)競爭行為，上述幾種行為都侵犯了國家的經(jīng)濟管理秩序。

　　生產(chǎn)、銷售假藥罪屬侵犯復(fù)雜客體的犯罪，但根據(jù)我國刑法分類的原則，按犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系和對社會的危害程度進(jìn)行劃分，生產(chǎn)、銷售假藥罪則應(yīng)屬于破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪。

　　（二）犯罪的客觀方面

　　行為人具有違反藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，危害人民身體健康的行為。根據(jù)《決定》第2條第1款規(guī)定，筆者認(rèn)為這種危害人民身體健康的行為應(yīng)包括三個方面：

　　1．對人體健康雖未造成嚴(yán)重后果，但是足以威脅他人身體健康的行為。這是因為這一犯罪的社會危害性很大，法律并不要求危害行為都必須要造成實際危害后果，才構(gòu)成犯罪。行為盡管沒有造成實際損害后果，但只要足以危害人體健康的，也構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。從犯罪既遂的形態(tài)來看，屬于造成危險狀態(tài)的犯罪（又稱危險犯）。在實踐中主要有下列三種情形：第一，行為人僅實施了生產(chǎn)假藥的行為，但卻足以威脅到人體健康的；第二，行為人僅實施了銷售假藥的行為，但也足以威脅到人體健康的；第三，行為人實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，足以威脅到人體健康的。所以，絕不能把危害人民身體健康僅僅理解為已經(jīng)出現(xiàn)危害后果的，才能構(gòu)成犯罪。

　　2．對人體健康已經(jīng)造成嚴(yán)重危害后果的行為，即對人體的正常生理機能造成損害，這種損害包括直接損害和間接損害兩種。直接損害是指服用假藥后直接造成的損害。間接損害是指假藥本身對人體無負(fù)作用，由于服用后延誤了疾病的治療時間而造成的危害。

　　3．造成他人死亡或?qū)θ梭w健康造成其他特別嚴(yán)重危害的行為?！皩θ梭w健康造成其他特別嚴(yán)重危害”的正確理解應(yīng)是：第一，它不是指對人體健康以外的損害；第二，規(guī)定中的“其他”是相對于致人死亡而言的；第三，規(guī)定中的“其他特別嚴(yán)重危害”，就其危害后果和危害程度而言應(yīng)與致人死亡相當(dāng)。上述危害行為的三個方面之間也是相互聯(lián)系的，第二種危害行為相對于第一種危害行為，第三種危害行為相對于第一種、第二種危害行為而言，在刑法理論上稱為結(jié)果加重犯。

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　　本罪的犯罪主體，依《決定》規(guī)定應(yīng)為生產(chǎn)者、銷售者，它既可以是企業(yè)、事業(yè)單位，又可以是個人。企、事業(yè)單位是指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人以及其他經(jīng)濟組織等。個人既包括單獨實施犯罪行為的單個公民，也包括從事生產(chǎn)、銷售假藥的企事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員。直接負(fù)責(zé)的主管人員是指對法人或其他經(jīng)濟組織所實施的犯罪負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員。這些人員可能沒有直接實施犯罪行為，但他們往往是該種犯罪的指揮者、策劃者，因此要對該種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。其他直接責(zé)任人員是指參與犯罪決策和具體實施犯罪行為的人。例如，在實施生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪過程中，參加假冒商標(biāo)活動的設(shè)計、制作人員或指使、批準(zhǔn)假冒商標(biāo)的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。

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　　行為人主觀上只能是故意，并且以獲取非法利潤為目的，如果行為人過失造成他人人體健康損害的，則不構(gòu)成犯罪，而應(yīng)依產(chǎn)品質(zhì)量法的有關(guān)規(guī)定處理。

　　上述四要件是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪所必須同時具備的條件，缺一不可。這里還要指出的是，生產(chǎn)、銷售假藥罪是性質(zhì)相同的選擇性罪名，行為人只要具備生產(chǎn)或銷售兩種行為之一的就構(gòu)成犯罪，并依生產(chǎn)假藥罪或銷售假藥罪確定罪名。如果行為人同時實施了生產(chǎn)和銷售兩種行為而構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪，而不應(yīng)適用數(shù)罪并罰。

　　依據(jù)《決定》第2條第1款規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售假藥罪的刑罰處罰方法分了三個層次，即生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的，判處三年以上有期徒刑或拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或?qū)θ梭w健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金和沒收財產(chǎn)。從上述規(guī)定看，生產(chǎn)、銷售假藥罪在量刑上體現(xiàn)了下列原則：1．罪刑相適應(yīng)的原則。《決定》根據(jù)犯罪分子實施危害后果的程度來確定適用哪一個層次的刑罰方法。2．以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。上述條款在三個層次的刑罰處罰方法上都規(guī)定了兩個以上的量刑幅度，這樣便于審判機關(guān)和審判人員在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)，根據(jù)犯罪事實，性質(zhì)、情節(jié)和對整個社會的危害程度，選擇適當(dāng)?shù)男塘P方法懲罰犯罪。3．主刑與附加刑（財產(chǎn)刑）并用原則。由于生產(chǎn)、銷售假藥的行為嚴(yán)重地破壞了我國的經(jīng)濟秩序、擾亂了正常的社會管理活動，損害了人民群眾的身體健康，為了維護正常的經(jīng)濟秩序，嚴(yán)厲打擊犯罪分子，體現(xiàn)打擊力度，《決定》除規(guī)定從重嚴(yán)懲外，還充分適用財產(chǎn)刑，使犯罪分子在經(jīng)濟上占不到便宜。同時也考慮到這類犯罪主體大多是企、事業(yè)單位，不能適用主刑，所以法律規(guī)定財產(chǎn)刑也是切合實際的。至于如何適用財產(chǎn)刑，則應(yīng)根據(jù)《決定》第12條規(guī)定執(zhí)行。

　　二、生產(chǎn)、銷售假藥罪與相鄰罪的關(guān)系

《決定》頒布以來，在實踐中就本罪與一些相鄰罪的適用上存在著某些爭議，現(xiàn)就本罪同生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（獲利）、制造、販賣假藥罪、投機倒把罪、假冒商標(biāo)罪等相鄰罪的適用問題上發(fā)表一些看法。

　?。ㄒ唬┧c生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的關(guān)系

《決定》第8條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本決定第2條至第7條所列產(chǎn)品、不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是違法所得數(shù)額在2萬元以上，依本決定第1條規(guī)定處罰”（第1款）；

　　“生產(chǎn)、銷售本決定第2條至第7條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本決定第1條規(guī)定的犯罪，依照處刑較重的規(guī)定處罰”（第2款）。上述規(guī)定是我們正確處理兩罪關(guān)系的法律依據(jù)。依據(jù)《決定》我們可以得出以下結(jié)論：

　　1．如果行為人實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，且具備了《決定》第2條第1款規(guī)定的三種危害后果之一的，按生產(chǎn)、銷售假藥罪處罰。

　　2．如果行為人實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，而行為并不能產(chǎn)生本罪應(yīng)具備的任何危害后果的，則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但是，如果行為人實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，沒有構(gòu)成該犯罪，卻觸犯《決定》第1條規(guī)定的，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰。

　　3．如果行為人的行為既觸犯了《決定》第2條第1款規(guī)定，又觸犯了《決定》第1條規(guī)定，同時觸犯兩個罪名的，不適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)從一重罪處罰。

　　（二）生產(chǎn)、銷售假藥罪與制造、販賣假藥罪的關(guān)系

　　我國刑法第164條和最高人民法院1992年8月下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)和經(jīng)銷假冒偽劣商品的犯罪活動的通知》（以下簡《通知》），對制造、販賣假藥罪都作了明確規(guī)定和說明。刑法第164條規(guī)定：“制造、販賣假藥罪，是指以營利為目的，制造、販賣假藥，危害人民身體健康的行為”。《通知》對此進(jìn)一步作了補充說明：“對于以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民身體健康的，應(yīng)以制造、販賣假藥罪定罪處罰，其中造成嚴(yán)重后果的，依法從重處罰”。上述規(guī)定和說明是我們打擊制造、販賣假藥犯罪分子的法律依據(jù)，而自從《決定》新增了生產(chǎn)、銷售假藥罪后，在實踐中如何適用兩種罪名產(chǎn)生了一些分歧。例如，陳某、李某以樟腦、朱砂、蘇打等物制成假藥，通過李的親戚（在藥店工作）將假藥放在柜臺上銷售，獲取非法所得5000余元。其中有兩位購藥者在較長時間內(nèi)一直服用此假藥延誤了治療時間，造成病情惡化，后經(jīng)及時治療，病情得以穩(wěn)定，但卻使病人在精神上承受了很大的痛苦，也使病人家庭在經(jīng)濟上蒙受了較大的損失。案發(fā)后，對此案如何定性存在著兩種意見，一種意見認(rèn)為應(yīng)定制造、販賣假藥罪；另一種意見認(rèn)為應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪，筆者認(rèn)為第二種意見較妥。從兩罪的法律規(guī)定來看，《決定》第2條第1款與刑法第164條是一種法規(guī)競合，前罪法律條文的內(nèi)容包含后罪法律條文的內(nèi)容，即李某、陳某的行為同時觸犯了兩個法律條文或者說同一個犯罪構(gòu)成同時被規(guī)定在兩個法律條文當(dāng)中，在具體適用時則應(yīng)采用后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于普通法的原則，故應(yīng)定生產(chǎn)、銷售假藥罪。在適用《決定》與刑法第164條罪名時，筆者認(rèn)為應(yīng)堅持以下幾點：

　　1．行為人只要實施了生產(chǎn)（制造）、銷售（販賣）假藥的行為，且危害人民身體健康的（包括可能危害），應(yīng)一律定生產(chǎn)、銷售假藥罪。這是因為生產(chǎn)、銷售假藥罪的規(guī)定幾乎包含制造、販賣假藥罪的內(nèi)容，因而凡是觸犯此類犯罪的行為，實際上同時觸犯兩個法律條文，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法，后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)按《決定》處理。

　　2．行為人實施了制造、販賣假藥的行為，其結(jié)果并不能危害人民身體健康（包括足以危害，尚未造成后果的），但非法所得在2萬元以上的，則應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（理由同上）。

　　3．行為人實施了制造、販賣假藥的行為，但其結(jié)果并不能給人民身體健康造成損害，且違法所得數(shù)額低于2萬元因而構(gòu)成犯罪的，則按制造、販賣假藥罪處罰。

　　所以說，《決定》頒布以后，制造、販賣假藥罪作為一個獨立的罪名盡管依然存在，但其適用范圍已大大縮小。

　?。ㄈ┥a(chǎn)、銷售假藥罪與投機倒把罪、假冒商標(biāo)罪的關(guān)系

　　生產(chǎn)銷售假藥罪與投機倒把罪、假冒商標(biāo)罪在內(nèi)容上存在著某些交叉，犯罪分子實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為往往借助于以次充好、以假充真等投機倒把行為或假冒名優(yōu)商標(biāo)行為，以達(dá)到獲取非法利潤的目的，也即一種犯罪行為分別觸犯了不同的法律條文。投機倒把罪、假冒商標(biāo)罪除了刑法條文規(guī)定以外，《通知》也對兩種罪名作了補充規(guī)定，另《決定》新增加的罪名中也含有兩罪的內(nèi)容，這些規(guī)定都為適用上述罪名增加了難度，筆者認(rèn)為正確適用這些罪的關(guān)鍵在于弄清三罪之間的區(qū)別。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：

　　1．侵害的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵害的客體是復(fù)雜客體，它既侵害了藥品管理制度，又侵害了社會管理秩序，還危害了社會公共安全。投機倒把罪侵害的客體，是國家金融、外匯、金銀、物資和工商管理制度。假冒商標(biāo)罪侵害的客體是國家的商標(biāo)管理制度。

　　2．客觀方面的表現(xiàn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪在客觀上除實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為外（這種行為包含投機倒把或假冒商標(biāo)的行為），還要求造成危害他人身體健康的結(jié)果或足以危害到人體健康。投機倒把罪在客觀方面表現(xiàn)為違反金融、金銀、工商等管理法規(guī)，非法從事工商活動，擾亂市場，情節(jié)嚴(yán)重的行為，客觀上不會造成他人人體健康的損害。假冒商標(biāo)罪主要表現(xiàn)為違反商標(biāo)管理法規(guī)、假冒或制造、仿造、銷售其他企事業(yè)單位、個體工商業(yè)者已經(jīng)注冊的商標(biāo)或商標(biāo)標(biāo)識的行為。

　　3．在犯罪情節(jié)上要求不同、生產(chǎn)、銷售假藥罪對情節(jié)的要求，突出表現(xiàn)為危害結(jié)果上，即“足以危害到人體健康或已造成他人身體損害甚至他人死亡的”，投機倒把罪則要求投機倒把行為情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”是以非法經(jīng)營數(shù)額或非法獲利數(shù)額較大作為基礎(chǔ)的。按照刑法和有關(guān)司法解釋，非法經(jīng)營額在1萬元以上或非法獲利數(shù)額在3000元以上為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。假冒商標(biāo)罪在情節(jié)上未作要求，行為人只要實施假冒商標(biāo)的行為就構(gòu)成犯罪。

　　在適用上述三罪時，如果各自的法律規(guī)定不盡一致，則應(yīng)以后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于普通法的原則確定罪名。
　　【注釋】
　　*江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院