上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制

關(guān)聯(lián)交易，亦稱關(guān)聯(lián)方交易，關(guān)聯(lián)人交易，是指發(fā)生在關(guān)聯(lián)者之間的有關(guān)安排轉(zhuǎn)移資源、權(quán)益或事項的行為。[1]盡管關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)引起了一系列的矛盾和沖突，但關(guān)聯(lián)交易是客觀存在且難以避免的。同時，我們認為關(guān)聯(lián)交易只要遵守一般市場規(guī)則就不大會產(chǎn)生對稅務(wù)機關(guān)、公司其他股東及公司債權(quán)人不可彌補的后果。[2]因此，對關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度應(yīng)是：披露重于存在，規(guī)范重于禁止。所以我們應(yīng)該用法律規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體事項，防止或最大限度地減少關(guān)聯(lián)交易的弊端，使之能在法律的軌道上自由順暢的運行。

　　一、加強稅法調(diào)整，防止利用關(guān)聯(lián)交易避稅

　　關(guān)聯(lián)交易中最核心的問題是交易定價問題。目前，交易定價有原則無尺度，在實質(zhì)上對規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的定價并無任何實際意義。換句話說，只要編得出“充足”的理由就極有可能過關(guān)。“歷來關(guān)系企業(yè)以乾坤大挪移手法，極盡其規(guī)避稅賦之能事”，[3]所以，一些國家已通過稅收立法進行調(diào)整。

　　美國國內(nèi)稅法第482條規(guī)定了“事前確認制”。所謂“事前確認制”。是美國稅務(wù)局與納稅義務(wù)人員對轉(zhuǎn)移價格計算事先達成協(xié)議，由納稅義務(wù)人提供有關(guān)資料設(shè)定一個確定價格，為國內(nèi)稅務(wù)所能接受，作為其查核的常規(guī)交易標(biāo)準(zhǔn)。這種制度的主要內(nèi)容有：納稅人必須檢查有關(guān)資料，提示憑證，每年向國內(nèi)稅務(wù)局報請核查。作為確定常規(guī)交易價格的參考，國內(nèi)稅務(wù)局必須就納稅義務(wù)人所提供的資料予以證實核查，待年度結(jié)算申報時，此項已核請申報的價格國內(nèi)稅務(wù)局不應(yīng)再予以稽核。如其他情況不變，且納稅義務(wù)人又未違反該協(xié)議的規(guī)定，則國內(nèi)稅務(wù)局對轉(zhuǎn)移價格同意并不予以調(diào)整。[4]美國國內(nèi)稅法第482條規(guī)定，兩個以上的組織，其營業(yè)或業(yè)務(wù)為同一權(quán)益或間接持有或控制，財政部長或其授權(quán)人（稅務(wù)局）為防止其逃稅或反映其正確所得，可對該團體之間的交易、收入或費用加以調(diào)整。

　　根據(jù)我國稅法的規(guī)定，企業(yè)、外商投資企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的機構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或支付價款、費用，而減少應(yīng)納稅所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整。

　　美國對關(guān)聯(lián)交易稅收管理是以“事前確認制”為主，這樣在稅收稽核上省去較大稽核成本。我國稅法對關(guān)聯(lián)交易的類型區(qū)別較為詳細。雖然有助于稅務(wù)機關(guān)對關(guān)聯(lián)交易的情況進行稽查，但稽查成本太大?；槿藛T要對關(guān)聯(lián)公司全年關(guān)聯(lián)交易情況進行詳細稽查，才能加以調(diào)整稅收，加大了稅務(wù)機關(guān)的工作量，不利于稅收管理；并且，我國稅法僅對關(guān)聯(lián)交易避稅的幾種情況進行調(diào)整，沒有規(guī)定對關(guān)聯(lián)企業(yè)惡意避稅的情況加以區(qū)分和處罰，這是需要對我國稅法進行調(diào)整的部分。

　　二、加強證券法調(diào)整，健全信息披露制度

　　按照國際慣例，有關(guān)上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系及其交易應(yīng)作為法定披露信息公告于投資者。信息公開是證券法“三公”原則的體現(xiàn)。美國著名的《威廉姆斯法》就被譽為一部“披露法”。[5]披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易信息，是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的重要手段。信息披露的主要功能表現(xiàn)在：一是保護投資者。信息披露制度的確立旨在對投資大眾提供投資判斷所必需的資料，使投資者能有平等機會充分了解公司的真實情況，以確保投資決策的理性化，并實現(xiàn)預(yù)期投資收益。二是防止企業(yè)的不法行為，促進上市公司業(yè)務(wù)開展。該制度使得公司必須接受社會公眾的監(jiān)督，借此實現(xiàn)公司的高效運營。三是便于證券管理，促進證券市場發(fā)展。在這方面，我國法律盡管起步較晚，但已做了不少工作，同時也取得了一定成效。但是根據(jù)1999年2月10日《證券時報》登載的調(diào)查記錄表明，有一半的經(jīng)理人認為，目前上市公司關(guān)聯(lián)交易中信息披露“較不充分”。其中有8．33％的人認為“很不充分”，而認為披露“較充分”的比例只為39．58％，僅2．08％的經(jīng)理人反映信息披露“很充分”。這就反映出國家亟待加強法規(guī)建設(shè)，使關(guān)聯(lián)交易有法可依。

　　目前，我國有關(guān)上市公司信息披露的法律和規(guī)范性文件主要有《中華人民共和國證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、中國證監(jiān)會于1993年6月公布的《公開發(fā)行股票信息披露實施細則》、《公開發(fā)行股票信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》等。涉及有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定主要有三類：大量持股披露制度，公開收購要約的申報與公開制度和目標(biāo)公司或第三人的信息公開制度。其中前兩項制度證券法都已作了較為明確的規(guī)定。

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　　大量持股披露制度，是指股東在持股達到一定比例時，有報告并披露持股意圖的義務(wù)。大量持股往往是收購的前兆，大量持股一方面使廣大投資者對迅速積累股票的行為及其可能引起公司控股權(quán)的變動情況有足夠警覺，另一方面，又提醒其對所持股票真正價值重新加以評估，以保護投資公眾在充分掌握信息的基礎(chǔ)上及時自主地做出判斷。防止大股東以逐步收購的方式，形成事實上的信息壟斷和對股價的操縱。

　　1、我國《證券法》第79條第1款規(guī)定“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所做出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。我國對于大量持股比例及其期限的規(guī)定，是在借鑒了各國的做法并總結(jié)了我國《暫行條例》實施幾年來的經(jīng)驗基礎(chǔ)上的一種制度選擇，與我國現(xiàn)階段證券市場的發(fā)展情況是基本相符的。

　　2、我國《證券法》第79條第2款規(guī)定“投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的百分之五后，通過證券交易所做的交易，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)公告和做出報告；公告，報告二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票?！笨梢姡覈豆蓹?quán)變化的比例是百分之五，這與我國《暫行條例》中的2％的增減比例相比大大減少了上市公司收購的成本。因為，從持有目標(biāo)公司的5％股份的披露啟動點開始，到30％的要約目標(biāo)點止，收購的股份要經(jīng)過6次停牌、報告和公告。而如果經(jīng)2％為增減幅度，則至少需要13次停牌，這期間的股價不可想象。耗費的巨額收購成本足以使收購公司望而卻步。

　　3、我國《證券法》第80條對大量持股披露的內(nèi)容作了較為明確的規(guī)定，其中包括：持股人姓名、住所；所持有股票的名稱、數(shù)量；持股達到法定比例或者持股增減變化達到法定比例的日期等。

　　（二）要約收購的報告與公開

　　我國《證券法》第82條對此做出了比較明確的規(guī)定。應(yīng)該說，這在我國上市公司信息披露制度建設(shè)方面前進了一大步。但與其他制度比較完備的國家相比，我國信息披露制度的內(nèi)容還不夠完善。譬如《證券法》第82條所列舉的8項規(guī)定中，沒有“財務(wù)信息”。中國沒有“獨立財務(wù)顧問”的概念，這實際上非常重要。因為如果沒有足夠的財務(wù)信息，投資者很難評估。美國威廉姆斯法及香港與英國的收購守則，對此有細致要求，以防雙方公司勾結(jié)。欺騙小股東。這方面可以參照會計準(zhǔn)則的規(guī)定。根據(jù)《會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方交易及其交易的披露》的規(guī)定，披露要求在內(nèi)容上表現(xiàn)以下幾方面：

　　1、在存在控制關(guān)系的情況下，關(guān)聯(lián)方如為企業(yè)時，不論他們之間有無交易，都應(yīng)在會計報表中披露如下事項：A、企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)或類型、名稱、法定代表人、注冊地、注冊資本極其變化。B、企業(yè)主管業(yè)務(wù)。C、所持股份或權(quán)益及其變化。

　　2、在企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在會計報表附注中披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及其交易要素。

　　3、關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別披露關(guān)聯(lián)方交易，在不影響會計報表閱讀正確理解的情況下可以合并披露。

　?。ㄈ╆P(guān)于第三人信息的披露

　　我國證券市場首起上市公司收購案——寶延風(fēng)波中；在9月30日寶安上海公司公告其持有延中股票的5％，可是在9月28日，寶安上海公司的兩個關(guān)聯(lián)企業(yè)華陽保健品公司和深圳龍崗寶靈電子燈飾公司所持有的股份就分別達到了4．25％和1．57％，合計達到6．09％。[6]因此，在完整的信息披露制度中，第三人的信息披露是十分重要的。我國《暫行條例》第47條規(guī)定“任何人直接或間接持有上市公司發(fā)行在外的普通股，達到5％時，應(yīng)當(dāng)自該事實發(fā)生之日起三個工作日內(nèi)，向該公司證券交易所和證監(jiān)會做出書面報告并公告。”但遺憾的是我國《證券法》中對此采取了回避的態(tài)度，可能是考慮到“直接或間接持有”這個概念沒有明確的規(guī)定，另外，這一概念的外涵較窄，代之以持有。筆者認為，這種做法并沒有從根本上解決問題。在這方面，可以考慮借鑒《香港守則》的做法，采用“一致行動人”的提法。

　　關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的信息披露問題，我認為，為了保護從屬公司及中小股東的利益，一方面要嚴格執(zhí)行《證券法》第79、80條的規(guī)定。另外還應(yīng)加強以下方面的信息披露：（1）關(guān)聯(lián)交易對本公司的影響力；（2）公允價格的形成機理；（3）與關(guān)聯(lián)方關(guān)系及資產(chǎn)狀況；（4）關(guān)聯(lián)交易的具體過程和具體內(nèi)容。

　　要求上市公司披露關(guān)聯(lián)交易，雖然有助于投資者的投資判斷，并保護其利益，但另一方面，關(guān)聯(lián)交易是上市公司日常經(jīng)營中的經(jīng)常性活動，數(shù)量、種類繁多，并且也不是每一件關(guān)聯(lián)交易都能對股票價格、投資者判斷構(gòu)成影響。因此，如果要求上市公司事無巨細的公布每一件關(guān)聯(lián)交易，對上市公司來說是沉重的負擔(dān)，會增加信息披露的成本，因而，法律一般只要求公布某些重要的關(guān)聯(lián)交易。

　　三、加強公司法調(diào)整，保護從屬公司債權(quán)人及小股東的利益

　?。ㄒ唬┍Ｗo從屬公司債權(quán)人利益

　　既然從屬公司在控制公司的控制之下，則從屬公司債權(quán)人的利益就容易被侵害，因而，法律應(yīng)給予從屬公司債權(quán)人以相應(yīng)的法律救濟。本文認為現(xiàn)行公司法應(yīng)從立法原則和具體制度兩方面給予債權(quán)人救濟。

　　在立法原則方面，應(yīng)借鑒英美判例法上的“揭開公司面紗”原則。據(jù)此，法院在審理關(guān)聯(lián)公司案件時，為了保護子公司債權(quán)人的利益，可使子公司的股東對公司債務(wù)直接負責(zé)，而不以出資額為限。德國聯(lián)邦最高法院也承認這一原則。在公司立法原則上，我國公司法可借鑒兩大公司法趨同的立法取向，規(guī)定特殊情況下的公司人格否認原則和股東無限責(zé)任原則。

　　具體制度的救濟措施主要表現(xiàn)為事前保護和事后補償兩個方面。

　　1、事前保護階段，應(yīng)借鑒德國立法的規(guī)定，提高法定盈余公積金并規(guī)定向債權(quán)人提供擔(dān)保。

　　為了保護公司資產(chǎn)，彌補營業(yè)虧損，健全時務(wù)制度，加強公司信用，公司必須在盈余中保留一部分不予分配，這就是法定盈余公積金。由于公司股東權(quán)就其所認購股份對公司負責(zé)，除此之外。公司股東對公司債權(quán)人無其他責(zé)任可言。因此，為了健全公司財務(wù)并保障債務(wù)人利益，公司必須提取公積金，這是現(xiàn)代公司特色之一。對此，各國公司立法均毫無例外做出直接規(guī)定。但是，這種規(guī)定只適用于一般的普通公司。即單一公司體。在關(guān)聯(lián)企業(yè)中，控制企業(yè)合同常常伴隨著盈余轉(zhuǎn)移合同的存在。因此，從屬公司的營業(yè)并無保障。針對這種情況，為了健全從屬公司的財務(wù)及信用，在有盈余的年度，公司所應(yīng)提取的公積金應(yīng)當(dāng)較一般的單一公司高一些。

　　根據(jù)德國股份公司法第303條規(guī)定，在控制合同或盈余轉(zhuǎn)移合同終止時，合同對方（即控制企業(yè)）對從屬企業(yè)債權(quán)人，其債權(quán)在合同終止登記并依法公告前發(fā)生，而于公告后六個月內(nèi)申報的債權(quán)，應(yīng)提供擔(dān)保。根據(jù)本條規(guī)定，“從屬公司債權(quán)人形同獲得雙重保障，一則可以向從屬公司求償，再則可以要求控制企業(yè)提供擔(dān)保。此項擔(dān)保，除物的擔(dān)保外，可以保證代之?！?br>
　　2、在事后補償方面。法律規(guī)定從屬公司債權(quán)人可以直接向控制公司要求賠償。法律規(guī)定，如以營業(yè)出租或委托控制公司經(jīng)營的從屬公司，在合同有效期間發(fā)生的虧損，如約定的對待給付不能給予適當(dāng)?shù)难a償，控制公司應(yīng)負責(zé)賠償?？刂乒矩撠?zé)人應(yīng)盡忠實管理從屬公司的義務(wù)，如違背此項義務(wù)，對從屬公司造成損害，應(yīng)對公司負連帶賠償責(zé)任。

　?。ǘ膶俟緲O其小股東的保護

　　在從屬公司的股東成員構(gòu)成中，控制公司的為控制股東，即大股東。相應(yīng)地，除控制股東外的股東自然就是小股東。由于小股東不象控股股東那樣總是在公司中占據(jù)控制支配的地位，所以小股東的利益總是暴露在控制股東的強權(quán)下，隨時都有可能受到控股股東根據(jù)關(guān)聯(lián)企業(yè)集團整體的經(jīng)濟利益所做出的決策。以及關(guān)聯(lián)企業(yè)之間不正當(dāng)交易的侵害。我國公司法雖然不能說缺乏對小股東保護的法律規(guī)定，但它還未達到理想的程度，它還未建立起完善而系統(tǒng)的保護小股東利益的法律制度。筆者認為，我國公司法應(yīng)在對股東權(quán)利格局方面加以調(diào)整和修正。

　　我國公司法第59條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的誠信義務(wù)，但這種誠信義務(wù)也應(yīng)適用于控股股東（如本文以上論述的）。我國公司法第104條規(guī)定的是股東會的召集請求權(quán)。這一規(guī)定也可以用來作為維護小股東利益的措施。譬如，小股東可以聯(lián)合起來一起達到法定的持股比例要求而請求召開臨時股東會。但這一規(guī)定也有不足之處：其一。持股比例過高。在一般股份公司中，一個持有10％的股份的股東已經(jīng)足以稱為一個大股東了，而小股東若聯(lián)合達到10％持股比例的要求，并非易事。其二。該條文只規(guī)定了持有10％股份的股東享有召集臨時股東會的請求權(quán)，若董事會拒絕召集時，股東卻無權(quán)自行召集，結(jié)果可能使該條文達不到預(yù)期的立法目的。因此，筆者建議，一方面將持股比例下調(diào)，至少降到5％以下，另一方面。賦予股東自行召集臨時會議的權(quán)利，以此確保小股東的利益得到維護。

公司法第110條規(guī)定了股東的知情權(quán)。該條文規(guī)定的這種知情權(quán)包括了解權(quán)、建議權(quán)和質(zhì)詢權(quán)。然而，我國公司法卻未就這三項知情權(quán)的行使及其程序做出進一步規(guī)定，而且無論是公司法第110條或其他條文，均未包括或未規(guī)定股東的調(diào)查請求權(quán)和提案權(quán)。這些都是有待于進一步完善之處。

　　我國公司法第174、175、176條規(guī)定了公司的財務(wù)會計制度，但是公司法第175條所列的財務(wù)會計報告卻沒有包含關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容。筆者認為，在關(guān)聯(lián)企業(yè)情形下，為了保護從屬公司及小股東、的利益，從屬公司董事會應(yīng)當(dāng)編制關(guān)聯(lián)報告，使從屬公司股東得以了解實際情況。

　　另外，還應(yīng)賦予少數(shù)股東有一定的股息和紅利的分配權(quán)。在訂立合同時，控制企業(yè)必須在合同中訂明提供一定的金錢給付為對小股東的補償。其次，在關(guān)聯(lián)交易嚴重侵害小股東利益，小股本可能完全喪失的情況下，應(yīng)允許小股東有換取控制公司股票或要求控制公司以現(xiàn)金購買小股東的股份的權(quán)利。

　　最后，建議引進英美法系的小股東派生訴訟制度，即公司由于某種原因沒有就其所遭受的不利行為的侵害而提起訴訟時，小股東可以代表公司針對該種行為提起訴訟，目的是使公司獲得賠償。我國公司法在構(gòu)建這一制度時，應(yīng)注意以下內(nèi)容：其一，派生訴訟的被告。為確保這一訴訟有一定程度的代表性，公司法可規(guī)定原告股東的持股比例，為了防止惡意股東“購買訴訟權(quán)”來破壞公司運作機制，公司法可規(guī)定原告股東的持股期限（如六個月）。其二，派生訴訟的前置程序，鑒于公司法將監(jiān)事會為公司必設(shè)的監(jiān)督機關(guān)，原告股東必須先向監(jiān)事會提請追訴侵權(quán)人責(zé)任，若監(jiān)事會未在法定期限內(nèi)提起訴訟加以救濟，股東于期限屆滿即可提起派生訴訟。

　　作者　吉林大學(xué)法學(xué)院研究生

　　郵編　130012
　　【注釋】
[1]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社1998年6月版，第63頁。
[2]關(guān)聯(lián)交易的負面影響主要體現(xiàn)在這三方面。參見沈田豐；《關(guān)聯(lián)交易的性質(zhì)、影響與規(guī)范》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》1999年6月第20卷3期。
[3]參見林妙雀；《我國關(guān)系課稅問題之評議》，載于《企銀季刊》（臺）第14卷第4期，第59頁。
[4]參見廖麗娟：《論公司交易與租稅工具之運用——從稅務(wù)人角度看“關(guān)系企業(yè)”之“企業(yè)關(guān)系”》，載于《稅務(wù)旬刊》（臺）第1563期，第9—10頁。
[5]李偉：《論我國證券法中的上市公司收購》，載于《政法論壇》1999年第1期，第27頁。
[6]聶鴻勝、張忠軍主編：《律師金融業(yè)務(wù)》．法律出版社1997年1月版．第189—190頁。