一、關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范體系

　?。ㄒ唬┮粋€(gè)規(guī)范體系

在現(xiàn)代資本市場與公司治理領(lǐng)域，關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)對(duì)法律提出了巨大的挑戰(zhàn)，不僅直接涉及公司法、證券法、稅法、會(huì)計(jì)法、反壟斷法、刑法等多個(gè)部門法，還間接涉及合同法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法、金融法等部門法。一方面，這些部門法所面臨的挑戰(zhàn)問題并不相同，公司法主要規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)形成過程中的問題以及關(guān)聯(lián)交易中的利益沖突問題，證券法主要規(guī)范上市公司重大關(guān)聯(lián)交易的信息披露問題，稅法主要規(guī)范非常規(guī)交易以保護(hù)政府的稅收利益，會(huì)計(jì)法主要規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的披露要求與會(huì)計(jì)處理規(guī)則問題，反壟斷法主要關(guān)注如何抑制關(guān)聯(lián)交易中的壟斷問題，刑法主要涉及嚴(yán)重違法關(guān)聯(lián)交易中的相關(guān)主體刑罰問題。另一方面，這些部門法并非各自為戰(zhàn)，彼此之間存在有機(jī)的聯(lián)系，也即，規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的各個(gè)法律規(guī)范是一個(gè)有機(jī)的法律體系。如果將“法律”的范圍再放大，可以發(fā)現(xiàn)各國、地區(qū)的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范體系除了立法意義上的法律規(guī)范，還包括大量的“軟法”（soft law）規(guī)范，后者發(fā)揮著不可或缺的獨(dú)特作用。在我國，滬、深證券交易所頒布的《股票上市規(guī)則》等“軟法”文件也深深介入關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范。

　?。ǘ?a href="javascript:void(0);" fid="A223433" tiao="0" class="flink">公司法的基本法地位

　　從各國的經(jīng)驗(yàn)來看，公司法居于關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系的基本法地位。各個(gè)部門法在規(guī)范關(guān)聯(lián)交易中的角色是不同的，稅法是監(jiān)管企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的最古老規(guī)范。眾所周知，關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格確定是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是衡量公平與否的主要判別標(biāo)準(zhǔn)，如關(guān)聯(lián)交易的交易價(jià)格與市場同類或同種的商品、服務(wù)的交易價(jià)格存在較大偏差，即為非常規(guī)交易（non-arm's length transaction）。對(duì)于非常規(guī)交易，稅法一向關(guān)注之，初衷是防止關(guān)聯(lián)企業(yè)藉此逃避稅收損害稅收利益。但稅法調(diào)整的本身不影響企業(yè)的財(cái)務(wù)賬面價(jià)值，且只調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易而并不擴(kuò)及所有的關(guān)聯(lián)人，也即此為監(jiān)管當(dāng)局及非關(guān)聯(lián)人通過了解企業(yè)稅收情況進(jìn)而了解公司的關(guān)聯(lián)交易信息并對(duì)其是否公平做出判斷提供了一條途徑，并不為非關(guān)聯(lián)投資人、企業(yè)債權(quán)人提供直接的救濟(jì)。這決定了稅法不適合成為規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的基本法。會(huì)計(jì)法也不強(qiáng)調(diào)對(duì)交易本身的調(diào)整而側(cè)重于記載與披露，而關(guān)聯(lián)交易作為私法主體之間的一種交易行為，基礎(chǔ)性的法律規(guī)范顯然也不適合由會(huì)計(jì)法來擔(dān)當(dāng)。證券法對(duì)關(guān)聯(lián)交易多有規(guī)范，但因其主要適用于上市公司而不具普遍性、基礎(chǔ)性，因而只是作為規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的特別法存在。事實(shí)上，與關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的多個(gè)部門法有著不同的立法目標(biāo)和調(diào)整范圍。稅法主要規(guī)范稅收征納主體之間的關(guān)系，保證國家稅收利益；會(huì)計(jì)法主要規(guī)范會(huì)計(jì)行為，保證會(huì)計(jì)資料和記載的真實(shí)性、完整性；證券法主要調(diào)整證券發(fā)行、交易、管理中的社會(huì)關(guān)系，保護(hù)投資者尤其是廣大中小投資者的合法權(quán)益。公司法作為組織法與行為法特征兼具的部門法，[1]兼具規(guī)范公司的組織關(guān)系與行為關(guān)系。相應(yīng)地，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的全過程調(diào)整，首先需要規(guī)定公司與關(guān)聯(lián)人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，揭示其間的控制機(jī)制；其次，需要定義多種關(guān)聯(lián)人之間的多種形態(tài)的交易行為；復(fù)次，需要確立關(guān)聯(lián)交易在公司內(nèi)部包括提案提出、會(huì)議召開、決議做出等在內(nèi)的正當(dāng)程序規(guī)則，以及某些特殊類型關(guān)聯(lián)交易的禁止性實(shí)體規(guī)則；再次，需要確立判斷關(guān)聯(lián)交易公平與否的實(shí)體法規(guī)則；最后，需要提供包括行政監(jiān)管、法律責(zé)任、救濟(jì)機(jī)制等在內(nèi)的規(guī)制措施。這樣，只有公司法才能勝任規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的基本法，對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行全過程的調(diào)整。

　　在2005年公司法修正之前，雖然多部門法已經(jīng)對(duì)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范有所涉及，但關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的概念與外延一直未得統(tǒng)一與明確，這正是公司法的缺席所致。2005年修正案對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系作了明確界定，并設(shè)立了規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的一般條款及諸項(xiàng)具體條款，由此架構(gòu)起關(guān)聯(lián)交易的公司法規(guī)范體系。這正是公司法實(shí)現(xiàn)自己的法益目標(biāo)、承擔(dān)自己使命的應(yīng)有舉措。強(qiáng)調(diào)公司法在關(guān)聯(lián)交易規(guī)范體系中的基本法地位，并不排斥其他部門法的作用，而是突出以公司法為中心與基礎(chǔ)，對(duì)相關(guān)部門法規(guī)范進(jìn)行整合的必要性。正因?yàn)楦鞑块T法的立法目標(biāo)、調(diào)整范圍的差異，在具體的規(guī)范對(duì)象上也呈現(xiàn)互有交叉、各有側(cè)重之勢，惟有彼此之間協(xié)調(diào)配合，盡量減少?zèng)_突與不協(xié)調(diào)，在整合中形成合力，才能保證整個(gè)法律規(guī)范體系的有效運(yùn)行。[2]

　　二、我國現(xiàn)行的關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系：現(xiàn)狀與問題

　?。ㄒ唬┈F(xiàn)狀

　　1.稅法、會(huì)計(jì)法及其扮演的角色。我國對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的界定，最早見于1991年外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法及其實(shí)施細(xì)則：“關(guān)聯(lián)企業(yè)，是指與企業(yè)有以下關(guān)系的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織：1）在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在直接或間接擁有或者控制；2）直接或間接地同為第三者所擁有或控制；3）其他在利益上相關(guān)聯(lián)的關(guān)系?！彪S后，1992年稅收征收管理法及實(shí)施細(xì)則確立了關(guān)聯(lián)交易的稅收征收規(guī)則，規(guī)定企業(yè)或者外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用；不按照獨(dú)立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價(jià)款、費(fèi)用而減少其應(yīng)納稅的收入或者所得稅的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整。由此確立了稅法考察關(guān)聯(lián)交易價(jià)格是否公平的方法——臂長交易（arm’s length transaction）比較法。實(shí)施細(xì)則則圍繞“臂長交易比較法”用6個(gè)條文進(jìn)一步明確關(guān)聯(lián)交易的稅收細(xì)則：關(guān)聯(lián)企業(yè)的定義，納稅人的關(guān)聯(lián)交易披露義務(wù)；納稅人可以向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間業(yè)務(wù)往來的定價(jià)原則和計(jì)算方法，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核、批準(zhǔn)后，與納稅人預(yù)先約定有關(guān)定價(jià)事項(xiàng)，監(jiān)督納稅人執(zhí)行，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)整應(yīng)納稅額的權(quán)限。此外，國家稅務(wù)（總）局過去20多年間頒布多部行政規(guī)章，構(gòu)建了以防止關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價(jià)、漏稅偷稅為主旨的稅法規(guī)范體系。

　　規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的會(huì)計(jì)法規(guī)范主要是財(cái)政部頒布的行政規(guī)章，包括1997年《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則#1》、1999年《獨(dú)立審計(jì)具體準(zhǔn)則第16號(hào)——關(guān)聯(lián)方及其交易》、2001年《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會(huì)計(jì)處理問題暫行規(guī)定》等。其中，《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則#1》乃首個(gè)規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易的立法文件，主要內(nèi)容包括關(guān)聯(lián)方關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易的界定與關(guān)聯(lián)交易披露。依規(guī)定，存在控制關(guān)系的，關(guān)聯(lián)方如為企業(yè)時(shí)，不論它們之間有無交易，都應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露該關(guān)聯(lián)企業(yè)的相關(guān)信息；在企業(yè)與關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在會(huì)計(jì)報(bào)表附注中披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系的性質(zhì)、交易類型及其交易要素。為方便《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則#1》的實(shí)施，財(cái)政部隨后頒布《<企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露〉指南》（以下簡稱《指南》），對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定實(shí)行實(shí)質(zhì)重于形式原則。但從上市公司的關(guān)聯(lián)交易最新發(fā)展態(tài)勢看，關(guān)聯(lián)人在關(guān)聯(lián)交易形式上的創(chuàng)新行為對(duì)現(xiàn)行的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于會(huì)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)提示和監(jiān)管提出了新的要求。比如，據(jù)《證券市場周刊》研究發(fā)現(xiàn)，自2003年開始以銀行承兌匯票為主的商業(yè)匯票勃然而興，從金融體系安全的視角看，其過快增長使得風(fēng)險(xiǎn)過度向銀行聚集?！霸谥袊鲜泄局?，存在著關(guān)聯(lián)方互開商業(yè)匯票的情況，而通常情況下，關(guān)聯(lián)企業(yè)間以應(yīng)收款方式結(jié)算更加合理。其背后的原因則是相關(guān)企業(yè)利用當(dāng)前商業(yè)匯票市場風(fēng)險(xiǎn)控制的不當(dāng)，謀求某一利益主體（包括母公司與控股子公司等）以銀行承兌匯票貼現(xiàn)替代短期銀行借款的行為”，“欲治中國商業(yè)匯票發(fā)展過程中的種種亂象，會(huì)計(jì)信息是一個(gè)切入點(diǎn)與突破口”。[3]但現(xiàn)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則不能解決中國式關(guān)聯(lián)方匯票會(huì)計(jì)處理的問題，也談不上對(duì)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的揭示，所以相關(guān)會(huì)計(jì)規(guī)范的發(fā)展要跟得上實(shí)踐發(fā)展，否則將會(huì)有制度漏洞。

　　2.公司法。居于基本法地位的公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范可以分為兩類，一是基本規(guī)范，二是具體規(guī)范。前者包括，第二百一十七條界定了控股股東、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系等概念，第二十條規(guī)定控制人對(duì)公司、股東、債權(quán)人的誠信義務(wù)，明確了違信責(zé)任，以及第二十一條直接規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益?！边@一強(qiáng)制性規(guī)定體現(xiàn)了公司法對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的基本立場——嚴(yán)禁不公平關(guān)聯(lián)交易。這一基本規(guī)定是在充分衡量關(guān)聯(lián)交易可能存在的合理性與危害性后，特別是在我國當(dāng)前不公正關(guān)聯(lián)交易日漸增多的情況下，做出的一種切合實(shí)際的制度選擇。具體規(guī)范主要有：第十六條規(guī)定，關(guān)聯(lián)擔(dān)保的股東表決權(quán)排除；第一百二十五條，規(guī)定上市公司的利害關(guān)系董事表決權(quán)排除制度；第一百一十六條規(guī)定，股份公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款；第一百一十七條規(guī)定，股份公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況；第一百六十七條第五款規(guī)定，公司違法分紅的要退還公司；第一百四十九條規(guī)定，高管們在關(guān)聯(lián)交易場合下負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)的具體含義。此外，有關(guān)股東訴訟、董事會(huì)或股東（大）會(huì)決議無效、可撤銷之訴的規(guī)定等也可以被用于調(diào)整公司關(guān)聯(lián)交易行為?？梢哉f，現(xiàn)行公司法基本確立了關(guān)聯(lián)交易的公司法規(guī)范體系。當(dāng)然這不意味著公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范已臻于完善，相反，上述規(guī)定仍待進(jìn)一步斟酌、改進(jìn)與完善。

　　3.證券法。證券立法的基本宗旨在于保護(hù)投資者尤其是中小投資者的合法權(quán)益，以及維護(hù)他們對(duì)證券市場的投資信心。大量的不公平關(guān)聯(lián)交易恰是對(duì)廣大中小投資者權(quán)益的剝奪和對(duì)投資信心的破壞，故證券法對(duì)規(guī)制上市公司的關(guān)聯(lián)交易非常關(guān)注。但是，我國現(xiàn)行證券法提供的法律規(guī)范過于簡單，一是要求重大關(guān)聯(lián)交易信息披露，二是個(gè)別條文禁止證券公司的特殊關(guān)聯(lián)交易（如第一百三十條第二款規(guī)定：“證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔(dān)保”）。事實(shí)上，對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制長期以來依賴證監(jiān)會(huì)頒行的多部部門規(guī)章，舉其要者：

　　《上市公司章程指引》（1997年頒布，后多次修訂）的主要規(guī)定：（1）引用“一致行動(dòng)”概念，界定控股股東，控股股東對(duì)公司、其他股東負(fù)有誠信義務(wù)；（2）委托經(jīng)營合同須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)；（3）關(guān)聯(lián)交易議決，關(guān)聯(lián)股東需要回避；（4）董事自我交易，關(guān)聯(lián)董事披露義務(wù)與表決回避。《指引》的最大貢獻(xiàn)，是確立了關(guān)聯(lián)交易議決的關(guān)聯(lián)股東回避與董事自我交易的關(guān)聯(lián)董事披露義務(wù)與回避制度，具有重要意義。后來的《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》（1998年頒布，后多次修訂）重申，關(guān)聯(lián)股東在關(guān)聯(lián)交易表決時(shí)必須回避。

　　《上市公司治理準(zhǔn)則》（2002年頒布，后多次修訂）設(shè)專節(jié)（第一章第三節(jié)）規(guī)制關(guān)聯(lián)交易，主要內(nèi)容：（1）上市公司與關(guān)聯(lián)人之間的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)簽訂書面協(xié)議。協(xié)議的簽訂應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、等價(jià)、有償?shù)脑瓌t，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確、具體。公司應(yīng)將該協(xié)議的訂立、變更、終止及履行情況等事項(xiàng)按照有關(guān)規(guī)定予以披露。（2）上市公司應(yīng)當(dāng)防止關(guān)聯(lián)人以壟斷采購和銷售業(yè)務(wù)渠道等方式干預(yù)公司的經(jīng)營，損害公司利益，關(guān)聯(lián)交易活動(dòng)應(yīng)遵循商業(yè)原則，價(jià)格原則上應(yīng)不偏離市場獨(dú)立第三方的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)定價(jià)依據(jù)公司予以充分披露。（3）上市公司不得為股東及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。

　　《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（2001年頒布）強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事在關(guān)聯(lián)交易中的作用：（1）重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，方可提交董事會(huì)討論，獨(dú)立董事做出判斷前，得聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告作為判斷依據(jù)。（2）對(duì)于重要的關(guān)聯(lián)交易，獨(dú)立董事應(yīng)向董事會(huì)、股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見：同意；保留意見及其理由；反對(duì)意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。如屬應(yīng)披露事項(xiàng)，公司應(yīng)公告該意見。

　　《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知》（2004年頒布）強(qiáng)調(diào)，上市公司不得為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，收購人及其關(guān)聯(lián)方不得占用上市公司資金和資產(chǎn)。

　　為了貫徹《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（國發(fā)[2004]3號(hào)），證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》（2004年）和《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》（2005年，國務(wù)院批轉(zhuǎn)），本旨是“形成抑制濫用上市公司控制權(quán)的制約機(jī)制，把保護(hù)投資者特別是社會(huì)公眾投資者的合法權(quán)益落在實(shí)處”，主要內(nèi)容均與規(guī)范關(guān)聯(lián)交易相關(guān)。其中，前者的主要規(guī)定有：（1）上市公司重大資產(chǎn)重組、股東以其持有的上市公司股權(quán)償還其所欠該公司的債務(wù)等事項(xiàng)，須經(jīng)股東大會(huì)表決通過，且須參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。（2）控股股東及實(shí)際控制人不得違規(guī)占用上市公司資金、為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。否則，上述行為糾正之前，證監(jiān)會(huì)不受理上市公司的再融資申請(qǐng)，以及控股股東或?qū)嶋H控制人公開發(fā)行證券的申請(qǐng)及其它審批事項(xiàng)?！蛾P(guān)于提高上市公司質(zhì)量的意見》的主要規(guī)定有：（1）維護(hù)上市公司的獨(dú)立性，上市公司須與控股股東在人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)方面全面分開。（2）嚴(yán)禁控股股東或?qū)嶋H控制人侵占上市公司資金，已經(jīng)侵占的，控股股東采取現(xiàn)金清償、紅利抵債、以股抵債、以資抵債等方式限期清償完畢。（3）國有控股股東限期內(nèi)未清償或出現(xiàn)新增侵占資金問題的，對(duì)相關(guān)負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人給予紀(jì)律處分直至撤銷職務(wù)；非國有控股股東或?qū)嶋H控制人限期內(nèi)未清償或出現(xiàn)新增侵占資金問題的，限制其融資活動(dòng)，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。此外，深、滬證券交易所《股票上市規(guī)則》自2004年修訂版開始專設(shè)第十章“關(guān)聯(lián)交易'對(duì)關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)人予以嚴(yán)格界定，同時(shí)對(duì)審議、披露予以系統(tǒng)的規(guī)范。深、滬證券交易所的“軟法”規(guī)定，豐富了關(guān)于上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范體系，其意義重大。

　　4.銀行法。1995年商業(yè)銀行法對(duì)商業(yè)銀行的關(guān)聯(lián)交易行為未設(shè)規(guī)范，原因在于彼時(shí)銀行股份制改造尚未展開，商業(yè)銀行基本上都是國有獨(dú)資，不存在有實(shí)質(zhì)影響力的關(guān)聯(lián)方，加之彼時(shí)嚴(yán)守“分業(yè)經(jīng)營”原則，金融控股公司、金融混業(yè)經(jīng)營不被允許，銀行業(yè)與其他行業(yè)幾無關(guān)聯(lián)關(guān)系。但時(shí)至今日，情形已大不相同，隨著商業(yè)銀行股份制改革的基本完成，以貸款等形式的關(guān)聯(lián)交易在商業(yè)銀行與股東等關(guān)聯(lián)人之間愈發(fā)普遍，規(guī)制關(guān)聯(lián)交易成為銀行業(yè)監(jiān)管的一項(xiàng)重要內(nèi)容。2002年中國人民銀行發(fā)布《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》規(guī)定，商業(yè)銀行董事會(huì)設(shè)立主要由獨(dú)立董事組成并擔(dān)任負(fù)責(zé)人的關(guān)聯(lián)交易控制委員會(huì)，獨(dú)立董事對(duì)重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)要發(fā)表客觀、公正的獨(dú)立意見，如因關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致商業(yè)銀行重大損失，獨(dú)立董事未行使否決權(quán)的，為嚴(yán)重失職，取消任職資格，且終身不得擔(dān)任商業(yè)銀行獨(dú)董。

　　2004年4月，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》，涵蓋商業(yè)銀行與內(nèi)部人、股東之間的關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制原則、內(nèi)控與外控、法律責(zé)任等，可操作性強(qiáng)。2005年9月銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《股份制商業(yè)銀行董事會(huì)盡職指引》（試行），明確商業(yè)銀行的董事（會(huì)）在關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制上的義務(wù)與責(zé)任：（1）董事會(huì)應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注商業(yè)銀行關(guān)聯(lián)交易狀況，對(duì)于違反公允原則的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)責(zé)令停止交易或?qū)灰讞l件做出重新安排；（2）關(guān)聯(lián)交易委員會(huì)負(fù)責(zé)關(guān)聯(lián)交易的管理，及時(shí)審查和批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)交易，控制關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)；（3）重大關(guān)聯(lián)交易由關(guān)聯(lián)交易控制委員審查后提交董事會(huì)審批，關(guān)聯(lián)董事回避；（4）董事不得在可能發(fā)生利益沖突的金融機(jī)構(gòu)兼任董事。央行、銀監(jiān)會(huì)針對(duì)對(duì)于對(duì)金融行業(yè)的特殊類型關(guān)聯(lián)交易予以有效規(guī)制，是必要的。比如，基金業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易等形式進(jìn)行利益輸送的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，[4]監(jiān)管部門也有必要制定相應(yīng)規(guī)范予以規(guī)制。類似地，保險(xiǎn)業(yè)亦有必要制定相應(yīng)的規(guī)則。如此，輜積寸累，涵蓋金融業(yè)關(guān)聯(lián)交易的金融規(guī)范體系終將會(huì)形成。

　　5.刑法。違法的關(guān)聯(lián)交易行為與商業(yè)賄賂犯罪緊密相連，比如在董事自我交易中，獲取了不法利益的是關(guān)聯(lián)董事及其利害關(guān)系人，批準(zhǔn)該關(guān)聯(lián)交易的非利害關(guān)系董事可能被前者賄賂。商業(yè)賄賂犯罪所侵犯的法益雖在不同國家有不同的定位，但都受到各國刑事法的嚴(yán)厲打擊。《聯(lián)合國反腐敗公約》第21條專門規(guī)定了私營部門內(nèi)的賄賂罪，我國1997年刑法第一百六三條、第一百六十四條分別規(guī)定了“公司、企業(yè)人員受賄罪”，“對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪”，是為中國法懲治商業(yè)賄賂犯罪的刑事法先河。2005年十屆全國人大常委會(huì)第18次會(huì)議在宣布對(duì)第六十六條第二款保留的前提下，批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這有力地推動(dòng)了預(yù)防與懲治商業(yè)賄賂領(lǐng)域的國際合作，有助于遏制不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。長期以來，有關(guān)公司關(guān)聯(lián)交易的刑法規(guī)范最緊迫者，莫過于高管通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的犯罪以及惡意挪用、違規(guī)占用上市公司資金的行為。1997年刑法未設(shè)條文。2006年十屆全國人大常委會(huì)第22次會(huì)議通過的刑法修正案（六）第九條規(guī)定了“損害上市公司利益罪”。依該規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高管違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事的六類行為致使上市公司利益遭受重大損失的，構(gòu)成犯罪。這一規(guī)定，對(duì)于遏制惡意挪用、違規(guī)占用上市公司資金行為起到了一定作用，對(duì)高管通過關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的違法行為起到阻遏作用。

　?。ǘ┐嬖诘膯栴}

　　經(jīng)過近二十年的立法努力，我國目前構(gòu)建了以公司法、證券法、會(huì)計(jì)法為主體，同時(shí)兼具財(cái)政部會(huì)計(jì)稅收監(jiān)管、證監(jiān)會(huì)與證券交易所信息披露監(jiān)管、銀監(jiān)會(huì)金融監(jiān)管、公司治理自律為一體的整體框架?？疾爝@一關(guān)聯(lián)交易法規(guī)范體系的形成過程與內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)。

　　1.枝強(qiáng)干弱。衡諸整個(gè)規(guī)范體系，不難發(fā)現(xiàn)，稅法、會(huì)計(jì)法等部門法先行一步，各監(jiān)管部門的行政規(guī)章大量頒布，枝繁葉茂，但作為主干的公司法及其特別法的證券法很難說擔(dān)負(fù)起了構(gòu)建基本規(guī)則之重任。截至目前，證券法僅有個(gè)別性條款，至于公司法，1993年公司法僅有零星規(guī)定，一直到2005年修正案出臺(tái)，公司法才搭建起規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的基本框架，但仍有兩類基本規(guī)則尚付闕如，一是公司內(nèi)部決定關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)程序規(guī)則，二是衡量關(guān)聯(lián)交易公平與否的實(shí)體法規(guī)則。這兩項(xiàng)基本規(guī)則的缺失，說明公司法規(guī)范體系還有根本的缺陷。

　　2.立法層級(jí)不高。這一規(guī)范體系主要由監(jiān)管部門頒布的行政規(guī)章等規(guī)范性文件構(gòu)成，立法層級(jí)較低，權(quán)威性猶嫌不足。由財(cái)政部、稅務(wù)總局、證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門頒布的大量規(guī)范性文件，主要構(gòu)建起針對(duì)上市公司、商業(yè)銀行這兩類資本市場主體關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管法規(guī)體系，具有重要意義，但也存在問題，如有些規(guī)定欠缺合理性，也缺乏合法性基礎(chǔ)，不同規(guī)范文件之間互不協(xié)調(diào)，互相矛盾等。例如，前引會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、稅法以及證監(jiān)會(huì)規(guī)范性文件關(guān)于“關(guān)聯(lián)方關(guān)系”的界定即不一致，與深、滬證交所的《股票上市規(guī)則》的界定亦不一致。這些問題，有待于今后的立法活動(dòng)進(jìn)一步解決。[5]

　　“軟法”與責(zé)任實(shí)現(xiàn)機(jī)制都有待力膙。在“軟法”層面，深、滬證券交易所出臺(tái)了一些規(guī)范性文件，但證券交易所在規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易方面的作用與能量未完全釋放。究其原因，與證券監(jiān)管體制不無關(guān)系，隨著證券監(jiān)管體制向自律性方向改革，可以期待證券交易所的更大作為。另一方面，現(xiàn)行法規(guī)定的法律責(zé)任未得到很好的實(shí)現(xiàn)，“目前的問題，對(duì)于不公平關(guān)聯(lián)交易行為，行政監(jiān)管與私人訴訟都猶嫌不足”。[6]

　　4.立法資源分配偏頗。除稅法、公司法之外，上述證券法、證券監(jiān)管行政規(guī)章、“軟法”、會(huì)計(jì)法等基本集中在對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范上。鑒于上市公司的特殊性、重要性，適當(dāng)加大監(jiān)管力度，傾斜立法、執(zhí)法、司法資源于斯，是必要的。但是，上市公司的關(guān)聯(lián)人并不都是上市公司，如果對(duì)非上市公司的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范不足，“木桶效應(yīng)”在所難免，最終傷及上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范實(shí)效。所以，在適當(dāng)傾斜規(guī)制資源的同時(shí)，亦應(yīng)通過公司法來完善對(duì)所有企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范。如是，一個(gè)統(tǒng)一、和諧的關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系才能形成。

　　（三）尚待解決的幾個(gè)立法問題

　　1.完善公司法上的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范體系，確立公司法的中心地位。在目前的立法基礎(chǔ)上，亟需補(bǔ)充三類規(guī)范，一是有必要借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)公司法的做法，專章規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)，系統(tǒng)定義關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)人等主題概念；[7]二是判斷關(guān)聯(lián)交易公平與否的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)；三是公司內(nèi)部通過關(guān)聯(lián)交易的正當(dāng)程序，包括個(gè)別場合下的關(guān)聯(lián)股東與關(guān)聯(lián)董事的回避程序。作為公司法特別法的證券法，則以信息披露為中心，完善上市公司關(guān)聯(lián)交易的特殊規(guī)則體系，如關(guān)聯(lián)信息的股東查閱權(quán)與債權(quán)人信息獲取權(quán)、監(jiān)事與獨(dú)立董事審查報(bào)告書的披露、對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)投資與擔(dān)保行為的控制、公司高管薪酬的司法審查制度。[8]

　　2.基本規(guī)范的統(tǒng)一問題。目前，關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)方（人）的內(nèi)涵與外延的界定上，多個(gè)不同部門、不同位階的立法文件之間并不統(tǒng)一，甚至存在抵牾，需要由公司法出面來確立統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，其他部門法統(tǒng)一以公司法為基礎(chǔ)來統(tǒng)一關(guān)聯(lián)交易的概念體系。另外，上市公司的某些關(guān)聯(lián)交易規(guī)范可以適當(dāng)擴(kuò)展適用到其他主體身上，以構(gòu)建更具統(tǒng)一性、嚴(yán)格性的規(guī)范體系，比如刑法修正案（六）第九條關(guān)于損害上市公司利益罪的規(guī)定，是否可以適度擴(kuò)展適用于其他市場主體，值得考慮。

　　3.解決合同法的缺位問題。通過關(guān)聯(lián)交易在公司與關(guān)聯(lián)人之間建立的主要是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以關(guān)聯(lián)交易自然受到合同法的調(diào)整。比如，在合同效力方面，如果關(guān)聯(lián)交易合同顯失公平，則公司有權(quán)向人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)主張撤銷該合同；在合同債權(quán)保全方面，關(guān)聯(lián)人作為公司的到期債務(wù)人，如公司怠于行使債權(quán)并危害債權(quán)人利益的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)，或者針對(duì)公司將財(cái)產(chǎn)無償或以明顯低價(jià)轉(zhuǎn)讓給關(guān)聯(lián)人或免除關(guān)聯(lián)人債務(wù)的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。但問題的關(guān)鍵是，由于公司意志受到關(guān)聯(lián)人的控制，上述權(quán)利救濟(jì)對(duì)于公司而言可能止于望梅止渴而無法真正付諸實(shí)施。事實(shí)上，關(guān)聯(lián)交易的實(shí)質(zhì)在于“交易表面上發(fā)生在兩個(gè)或者兩個(gè)以上當(dāng)事方之間，實(shí)際上卻只由一方?jīng)Q定。”[9]針對(duì)關(guān)聯(lián)交易合同的這一特性，合同法應(yīng)否設(shè)立特殊的效力規(guī)范？這是一個(gè)重要的合同立法問題。這說明，合同法規(guī)范在規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的法律體系中占有重要的一席之地。

　　三、關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系的再完善：思路與出路

　　（一）不公平關(guān)聯(lián)交易的特殊成因

　　欲完善關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系，需要搞清楚不公平關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的深層次原因?？傮w上，極具中國轉(zhuǎn)型時(shí)期特色的深層次原因，可以總結(jié)為兩個(gè)方面。第一，公司改制不徹底導(dǎo)致的公司治理水平普遍不高。由于歷史的原因，多數(shù)上市公司由國企部分改制而來，也即選擇“主體上市，原企業(yè)改建為母公司”模式。這一模式下，股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中，控制股東主導(dǎo)下的股東自我交易頻仍發(fā)生，很難遭遇到公司內(nèi)部其他利益主體的有效抵制。比如，國有控股者將募集資金優(yōu)先用在政府的項(xiàng)目而不把投資人的回報(bào)放在首位。此類違法但“政治正確”的行為，基本上不會(huì)受到法律責(zé)任的追究。[10]如此，通過不公平關(guān)聯(lián)交易來搞利益輸送，順理成章。政企不分之痼疾，在國企公司制改造完成后并未消除，行業(yè)主管部門改換門庭以控制股公司之身份成為改制后公司的控制人，可以便利地利用對(duì)公司的行政影響而不單單是股權(quán)力量來促成不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，[11]并隨之帶來國有公司治理機(jī)制的嚴(yán)重扭曲，[12]不公平關(guān)聯(lián)交易僅是這種扭曲機(jī)制的外在表現(xiàn)而已，這是多數(shù)公司治理結(jié)構(gòu)存在的全局性問題。所以，公司股東大會(huì)走過場，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)難以有效制衡，總經(jīng)理職位被控制股東把控成為普遍現(xiàn)象，依賴公司的內(nèi)控機(jī)制來對(duì)抗控制股東，普遍失效。第二，完善的法律規(guī)范體系缺位。長期以來，法律責(zé)任設(shè)置的不合理以及執(zhí)法、司法機(jī)制的薄弱，造成違法成本過低，是導(dǎo)致不公平關(guān)聯(lián)交易頻發(fā)的一個(gè)深層次原因。

　?。ǘ┧悸放c出路

　　不公平關(guān)聯(lián)交易盛行的上述諸原因可以歸結(jié)兩方面，即國企改革不徹底與法律規(guī)范體系不完善。最終，關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系的總體效果，也將取決于國企產(chǎn)權(quán)與治理的改革進(jìn)程。但法律規(guī)范體系的完善不能坐等國企改革取得實(shí)效后再開始，在國企改革逐步到位的過程中，現(xiàn)階段完善關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)范體系的頂層設(shè)計(jì)，可以從兩個(gè)方面展開。

　　1.以監(jiān)控股東自我交易為中心，構(gòu)建完整、合理的規(guī)范體系。由股權(quán)結(jié)構(gòu)所決定，我國的不公平關(guān)聯(lián)交易主要體現(xiàn)為控制股東自我交易，董事自我交易則是第二位的，這是不同于境外情形之中國特色所在。為此，首先，公司法定義關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，要在外延上窮盡股東的所有關(guān)聯(lián)人，防止遺漏；其次，公司法應(yīng)構(gòu)建控制公司及其高管對(duì)公司、其他股東、公司債權(quán)人的誠信義務(wù)體系，[13]設(shè)立違信責(zé)任，并考慮某些場合下排除關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)；其次，證券法應(yīng)確立盡量減免股東自我交易發(fā)生的基本原則，嚴(yán)格交易信息披露;再次，稅法、會(huì)計(jì)法也應(yīng)將控制股東自我交易的稅收、定價(jià)、記載與披露作為規(guī)制的重點(diǎn)?？傊滦蝿菹虏徽?dāng)關(guān)聯(lián)交易的方式多樣，手段翻新，監(jiān)管難度與成本都有所增加，公司法作為基礎(chǔ)法，有必要進(jìn)一步補(bǔ)充、完善有關(guān)條款，在此基礎(chǔ)上強(qiáng)化法律規(guī)范的體系性，打擊不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生。[14]

　　2.強(qiáng)化責(zé)任體系。不公平關(guān)聯(lián)交易的危害遠(yuǎn)不限于表面上的利益輸送，“對(duì)關(guān)聯(lián)交易違規(guī)行為的處罰如果不結(jié)合隱藏在行為背后的其他危害考慮，處罰的力度自然較輕”。[15]今后的修法方向，加強(qiáng)民事責(zé)任，完善刑事責(zé)任，改善行政責(zé)任，形成民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的合理化責(zé)任體系是必要且重要的。另外，需要強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任機(jī)制。關(guān)聯(lián)交易公平與否的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于定價(jià)，價(jià)格因素的確定及披露離不開注冊會(huì)計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的參與。如中介機(jī)構(gòu)不能守節(jié)，就為不公平關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益洞開方便之門。由于種種原因，長期以來立法對(duì)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任追究體現(xiàn)為軟約束，亟待完善。

　　【注釋】 [1]葉林：《中國公司法》，中國審計(jì)出版社1997年版，第46-47頁。

　　[2]李建偉：《關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制》，法律出版社2007年版，第201頁。

　　[3]王大力：“中國式匯票關(guān)聯(lián)方匯票風(fēng)險(xiǎn)隱現(xiàn)”，載《證券市場周刊》2006年第36期。

　　[4]孫健芳，申興，郭宏超：“基金利益輸送調(diào)查”，孫健芳：“興業(yè)基金“利益輸送”調(diào)查“，張國清：“證券投資基金關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制”，《證券市場導(dǎo)報(bào)》2006年第1期。

　　[5]高晉康、廖振中：“論我國銀行關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管法律制度之完善”，載《比較法研究》2005年第4期。

　　[6]【英】卡塔琳娜?皮斯托、許成鋼：“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中的證券市場的治理：來自中國的經(jīng)驗(yàn)”，載吳敬璉主編《比較》第19輯，中信出版社2005年版，第112頁。

　　[7]王泰銓：《比較關(guān)系企業(yè)法之研究》，翰廬圖書出版公司2004年版；陳峰富：《關(guān)系企業(yè)與證券交易》，五南圖書出版公司2003年版，第13頁。

　　[8]傅穹、于永寧：“高管薪酬的法律迷思”，載《法律科學(xué)》2009年第6期。

　　[9][美]羅伯特? C ?克拉克：《公司法則》，胡平等譯，工商出版社1999年版，第117頁。

　　[10]金德環(huán)主編：《證券市場基本理論問題研究》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1998年版，第343頁。

　　[11]柳經(jīng)緯、黃偉、鄢青：《上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律問題研究》，廈門大學(xué)出版社2001年版，第42頁。

　　[12]王一江：“國家與經(jīng)濟(jì)”，載吳敬璉主編《比較》第18輯，中信出版社2005年版，第23頁。

　　[13]廖大穎：《論公司法與保護(hù)債權(quán)人機(jī)制》，載氏著《現(xiàn)代公司法之新課題》，元照出版公司2005年版，第207頁；[日]金木良嗣、藤田友敬：《股東有限責(zé)任與債權(quán)人保護(hù)》，載《公司法經(jīng)濟(jì)學(xué)》，東京大學(xué)出版會(huì)1998年版，第223頁。

　　[14]李文莉：《上市公司不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制與監(jiān)管》，載《華東經(jīng)濟(jì)管理》2011年第10期。

　　[15]盧雄鷹，范志鵬：《規(guī)范我國關(guān)聯(lián)交易行為的監(jiān)管措施探討》，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2003年第10期。