審理技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛的幾個(gè)問題

在技術(shù)侵權(quán)糾紛中，技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛較多，也較難辨別，給知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作提出了許多問題，諸如被訴侵權(quán)行為的侵害對(duì)象是否受法律保護(hù)、保密措施、侵權(quán)行為、損害賠償及其法律適用等，本文試就這幾個(gè)問題，略述淺見，以求正于各位同仁。

　　保護(hù)對(duì)象

　　技術(shù)秘密是由古代的家傳絕技、祖?zhèn)髅胤降妊莼鴣恚鳛橐粋€(gè)法律概念則是英文單詞Know—how的譯名，由于Know—how在漢語中無精確的對(duì)等詞，故其譯名也五花八門，譯者往往根據(jù)自己的習(xí)慣譯為非專利技術(shù)、專有技術(shù)、技術(shù)訣竅、技術(shù)秘密、商業(yè)秘密等不一而足。筆者認(rèn)為，由于這一概念表示的是法律的保護(hù)對(duì)象及范圍，因此概念形成的習(xí)慣性（即約定俗成性）因素應(yīng)服從于科學(xué)性，根據(jù)國際商會(huì)（ICC）、國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)（AIPPI）以及美、德等國對(duì)Know—how的理解和解釋，Know—how應(yīng)譯為商業(yè)秘密，其內(nèi)容包括我國反不正當(dāng)競爭法第10條規(guī)定的“技術(shù)信息”和“經(jīng)營信息”兩部分，其中技術(shù)信息即本文所指的技術(shù)秘密。

　　我國技術(shù)合同法及其實(shí)施條例以及其他有關(guān)技術(shù)成果管理和保護(hù)的法律、法規(guī)中，均將技術(shù)斷然分為專利技術(shù)和非專利技術(shù)，且將非專利技術(shù)界定為：未申請(qǐng)專利、未授予專利或專利法規(guī)定不授予專利的技術(shù)成果。筆者認(rèn)為這一界定是不科學(xué)的，非專利技術(shù)并非當(dāng)然為法律所保護(hù)的對(duì)象。因?yàn)椋旱谝?，非專利技術(shù)的范圍除上述三項(xiàng)以外，還應(yīng)包括公有技術(shù)。公有技術(shù)即處于公有領(lǐng)域，被公知公用的技術(shù)，它通常包括從來就屬于公有領(lǐng)域的技術(shù)、保護(hù)期滿的專利技術(shù)及公開了的技術(shù)秘密。公有技術(shù)屬全社會(huì)公有，不能為任何人所壟斷，任何民事主體都不能就其設(shè)立民事權(quán)利，而成為私法的保護(hù)對(duì)象；第二，技術(shù)合同法所指的非專利技術(shù)要成為法律保護(hù)的對(duì)象，還必須采取合理的保密措施。尚未公開的非專利技術(shù)是靠保密維持其存在，并成為一種無形財(cái)產(chǎn)而受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。因此，最高人民法院《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的第51條規(guī)定：非專利技術(shù)成果受法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）技術(shù)性或知識(shí)性，即包含技術(shù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅；（2）秘密性，即處于秘密狀態(tài)，他人不能從公共渠道直接獲得；（3）實(shí)用性，即有實(shí)用價(jià)值，能使所有人獲得經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢；（4）保密性，即經(jīng)擁有者采取了適當(dāng)保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下提供給他人。滿足這些條件的非專利技術(shù)成果即本文所指的技術(shù)秘密，只有技術(shù)秘密才是法律保護(hù)的對(duì)象。

　　保密措施

　　采取合理的保密措施，是技術(shù)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，判定保密措施之有無及合理與否是認(rèn)定侵權(quán)構(gòu)成、確定法律責(zé)任的前提。保密措施的合理性要求是建立在技術(shù)秘密的相對(duì)秘密性基礎(chǔ)之上的，即根據(jù)相對(duì)秘密性的要求而采取必要的、合理的保護(hù)措施以防秘密的外露和公開?？墒?，法律沒有也不可能對(duì)保密措施的合理化程度規(guī)定一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。在理論上，美國普通法的判例原則認(rèn)為有主觀保密性和客觀保密性之分。主觀保密性是指技術(shù)秘密所有人或占有人在主觀上必須有保密意愿，即防止技術(shù)秘密泄露或公開的某種注意程度，包括兩方面：其一為防止外部侵人的保護(hù)措施，其二是防止內(nèi)部泄露的保護(hù)措施，即要求其雇員及其業(yè)務(wù)上有往來的第三人保守他們所接觸的秘密，并承擔(dān)保密責(zé)任。在司法實(shí)踐中，法院通常只能以秘密所有人或占有人是否采取了合理的保密措施判斷其是否存在保密意愿。美國學(xué)者認(rèn)為，下列方法是一個(gè)設(shè)計(jì)完善的保密措施：（1）把接近秘密的人限制到極少數(shù)，包括：a．有知道此秘密的合理需要的雇員或其他人；b．一直被書面告誡有保密義務(wù)的雇員或其他人。（2）利用物質(zhì)障礙使非經(jīng)授權(quán)、許可的人不能獲得任何關(guān)于秘密的知識(shí)。（3）在可行的情況下限定雇員只能接觸商業(yè)秘密的一部分。（4）對(duì)所有涉及商業(yè)秘密的文件，都用表示秘密等級(jí)的符號(hào)將其一一標(biāo)出。（5）要求保管商業(yè)秘密文件的人員采取妥善的保護(hù)措施，如給文件編號(hào)、設(shè)置隔離帶并在晚間封鎖等。（6）要求有必要得知商業(yè)秘密的第三人簽訂適當(dāng)?shù)谋Ｃ芎贤?，并要求雇員在發(fā)表文章時(shí)，進(jìn)行商業(yè)秘密檢查，并提醒其履行保護(hù)雇主商業(yè)秘密的義務(wù)，還應(yīng)詢問雇員新工作的地點(diǎn)和性質(zhì)。顯然這樣一個(gè)保密措施是合理的，也是可行的。

　　客觀保密性是指一項(xiàng)技術(shù)在客觀上沒有被公眾了解或沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域，這是技術(shù)秘密得以存在的客觀基礎(chǔ)，如無客觀保密性，再完善的保密措施也無濟(jì)于事。當(dāng)然客觀保密性也是相對(duì)的，可以從下列兩方面來考慮：

　　第一，相關(guān)行業(yè)的一般知悉程度，即技術(shù)秘密與相關(guān)行業(yè)（工商界）已知的一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技巧不同，它必須具備某種程度的新穎性。就1974年的基華尼案，美國最高法院在關(guān)于商業(yè)秘密要件的總結(jié)說明中指出：某種程度的新穎性系屬必要，假若不具新穎性，即屬已為公眾知悉的事務(wù)；就商業(yè)秘密范圍而言，秘密隱含著最低程度的新穎性。但它不同于專利法中的新穎性概念和標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)判例認(rèn)為，開發(fā)、獲得商業(yè)秘密所花費(fèi)的時(shí)間和投入的多少是決定商業(yè)秘密新穎性的關(guān)鍵性因素，也就是說，法律對(duì)企業(yè)經(jīng)過長時(shí)間的研究和大量投資所開發(fā)出的商業(yè)秘密予以必要的保護(hù)，盡管它缺乏先進(jìn)性。實(shí)際上，這里的新穎性是要求技術(shù)秘密具備一定程度的創(chuàng)新性，是技術(shù)秘密的所有人或占有人的競爭對(duì)手非顯而易見的，且便于保密，一般在較長時(shí)間內(nèi)不會(huì)被他人總結(jié)研究而知悉。

　　第二，經(jīng)由正當(dāng)渠道探悉該項(xiàng)秘密信息的可能性，即一項(xiàng)技術(shù)秘密在通常情況下喪失客觀保密性的合理可能性。美國判例認(rèn)為，在市場上公開出售含有秘密的產(chǎn)品的行為，將商業(yè)秘密載于在全國境內(nèi)或商業(yè)秘密所有人的業(yè)務(wù)地理范圍內(nèi)公開發(fā)行的出版物上的行為，法院對(duì)商業(yè)秘密爭訟的公開審理行為以及對(duì)某技術(shù)知識(shí)獲得了專利權(quán)的行為，都將導(dǎo)致商業(yè)秘密客觀保密性的喪失?！督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》第1條第4款規(guī)定：“經(jīng)由正當(dāng)方法即可確知”的信息，即不屬于商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，同時(shí)該法的第2條釋義亦指出：“假如可以在商業(yè)期刊、參考書或出版物得知者，該項(xiàng)信息資料即屬可確知的范圍”。事實(shí)上美國法律界人士對(duì)所謂：“可確知的信息”（ascertainable information）持較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目捶ǎ恕督y(tǒng)一商業(yè)秘密法》所規(guī)定的：“經(jīng)由工商界的一般常識(shí)可知者”以及“經(jīng)由公開出售的產(chǎn)品、發(fā)行的期刊或記錄得知者”外，還要“有興趣的競爭者不須花費(fèi)時(shí)間或金錢可得知者”方為“可確知的信息”。

　　侵權(quán)行為

　　實(shí)踐中，侵害技術(shù)秘密的具體樣態(tài)是多種多樣的，但我們可以根據(jù)行為人與權(quán)利人之間有無保密關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)將其抽象為兩種基本形式：竊密與泄密。

　　竊密系指技術(shù)秘密所有人或占有人之間無保密關(guān)系的不特定第三人非法獲取、使用、轉(zhuǎn)讓或泄露他人技術(shù)秘密的行為。竊密即竊取他人之無形資產(chǎn)，屬民法上的侵權(quán)行為，它與一般民事侵權(quán)的構(gòu)成是同樣的，不過其主觀過錯(cuò)表現(xiàn)為直接故意。

　　竊密行為可歸為三類：第一，行為人直接竊取，以及指使自己的雇員或雇用他人實(shí)施的竊取行為均為直接竊密；第二，間接竊取，即引誘他人竊取或泄漏第三人技術(shù)秘密的行為；第三，通過其他不正當(dāng)手段獲得、使用、轉(zhuǎn)讓他人技術(shù)秘密的行為。前兩種一般比較容易認(rèn)定，唯第三種情形的判定在實(shí)踐中有相當(dāng)難度，因?yàn)椤安徽?dāng)”是一個(gè)非常寬泛的概念，而法律條文又無法給出一個(gè)可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不能列出一份清單，加之人們認(rèn)識(shí)上的分歧，在適用中彈性太大，為克服這一困難，美國《統(tǒng)一商法典》試圖限制或糾正對(duì)“不正當(dāng)”的過于任意的解釋，并力求保護(hù)善意第三人，該法在第1條的說明欄里曾特別列舉了一些所謂的正當(dāng)方法，以供執(zhí)法者參考。包括：（l）通過自己的獨(dú)立發(fā)明而發(fā)現(xiàn)的；（2）經(jīng)反向工程而發(fā)現(xiàn)的，但該反向工程必須是以公正、誠實(shí)的方法，從公開市場或已知的方法取得該產(chǎn)品的；（3）自商業(yè)秘密所有人的授權(quán)而發(fā)現(xiàn)的；（4）自公開使用或公開陳列場所的觀察而獲得的；（5）自公開發(fā)行的文獻(xiàn)資料而獲得的商業(yè)秘密。

　　我國反不正當(dāng)競爭法第10條和最高人民法院的《規(guī)定》第53條第4項(xiàng)也規(guī)定了除盜竊、利誘、脅迫獲取商業(yè)秘密及第三人惡意取得、使用、披露商業(yè)秘密以外的“其他不正當(dāng)”手段。為增強(qiáng)其操作性，《規(guī)定》第54條也有類似于美國的限制性規(guī)定，即“善意受讓或取得該項(xiàng)非專利技術(shù)成果的第三方，可以繼續(xù)使用該項(xiàng)非專利技術(shù)成果，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的使用費(fèi)并承擔(dān)保密義務(wù)。如果第三方明知轉(zhuǎn)讓或提供該項(xiàng)非專利技術(shù)成果是侵權(quán)行為，仍受讓和實(shí)施該項(xiàng)非專利技術(shù)成果，或者雙方惡意串通獲取該項(xiàng)非專利成果并付諸實(shí)施，則雙方構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)停止侵害、賠償損失、消除影響和對(duì)該項(xiàng)非專利技術(shù)的保密的責(zé)任?！边@實(shí)際上是以排除的方法界定了“不正當(dāng)”的范圍，即對(duì)不特定第三人，除有善意取得情形外，取得、使用、轉(zhuǎn)讓他人技術(shù)秘密的，均落入不正當(dāng)?shù)姆秶?，屬侵?quán)行為。

　　泄密系指與技術(shù)秘密所有人或占有人有保密關(guān)系的人違反保密義務(wù)而向第三人泄露技術(shù)秘密或者使之公開的行為。從特征上看，泄密行為的關(guān)鍵在于保密關(guān)系的認(rèn)定，即確定哪些人對(duì)該項(xiàng)技術(shù)秘密負(fù)有保密義務(wù)，根據(jù)實(shí)踐及國外的一些判例，保密義務(wù)人的范圍一般包括：雇員、學(xué)生或?qū)W徒、獨(dú)立的承包商、談判對(duì)手、被授權(quán)人、供應(yīng)商及聯(lián)營投資人。權(quán)利人與上述人員之間的保密關(guān)系通常是通過保密合同（包括保密條款）來確定的，因此，保密義務(wù)一般是一種合同義務(wù)。

　　我國勞動(dòng)法、技術(shù)合同法及人才市場管理暫行規(guī)定分別規(guī)定了技術(shù)受讓方和雇員、勞動(dòng)者的保密義務(wù)問題。技術(shù)合同法規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間應(yīng)以書面合同約定保密義務(wù)；勞動(dòng)法規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人就保密問題為約定者，違約方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；人才市場管理暫行規(guī)定將雇用關(guān)系當(dāng)事人間的保密義務(wù)作為法定義務(wù)對(duì)待，第25條規(guī)定：應(yīng)聘人員離開原單位時(shí)，不得私自帶走單位的科研成果、技術(shù)資料等，不得泄露國家機(jī)密和原單位的商業(yè)秘密，不得侵犯原單位的技術(shù)權(quán)益”，雇主與雇員之間無須為保密協(xié)議，雇員必須依法承擔(dān)保密義務(wù)。在本文看來，從行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任看，約定保密義務(wù)實(shí)質(zhì)上是技術(shù)秘密權(quán)利人對(duì)特定的保密關(guān)系人所采取的一種保密措施，特別是在勞動(dòng)合同、雇用合同無效、不成立等締約過失場合，保密條款仍生效力，其保密措施特征尤為突出，從這個(gè)意義上說，義務(wù)人違反保密合同的行為不是單純的違約行為，實(shí)際上是違約性侵權(quán)，即發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的竟合。如何處理競合問題？我國技術(shù)合同法實(shí)施條例第23條規(guī)定：當(dāng)事人一方侵害另一方專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)、非專利技術(shù)使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)或者違反保密義務(wù)的，除按本條例第22條的規(guī)定承擔(dān)違反合同的責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)停止侵害、采取補(bǔ)救措施并賠償損失。該賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于侵權(quán)人侵權(quán)期間的非法所得或被侵權(quán)人被侵權(quán)期間的實(shí)際損失”。根據(jù)這一規(guī)定，我國是將違反保密義務(wù)的違約性侵權(quán)，按侵權(quán)行為處理的。

　　法律責(zé)任

　　侵害技術(shù)秘密的行為有兩種可能的后果：一是被竊取或泄露的技術(shù)秘密只被特定的第三人使用，未使之進(jìn)入公有領(lǐng)域，此時(shí)該技術(shù)秘密對(duì)其權(quán)利人仍具有保密價(jià)值；二是行為人的竊密或泄密行為導(dǎo)致技術(shù)秘密的徹底公開，使之進(jìn)入公有領(lǐng)域，權(quán)利人對(duì)該技術(shù)成果完全喪失了權(quán)利和利益。根據(jù)這二種不同的侵權(quán)后果以及侵權(quán)行為人與被侵權(quán)人之間關(guān)系的不同，不同身份的侵權(quán)行為人對(duì)其所造成的不同侵權(quán)后果所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任也有區(qū)別。

　　第一，在侵權(quán)未致技術(shù)秘密徹底公開的情況下，技術(shù)合同當(dāng)事人違反保密義務(wù)的，有人認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)違約雙重責(zé)任，筆者不同意這種看法。從技術(shù)合同法第40條、第41條規(guī)定，“違反合同約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付違約金或賠償損失。”但由于違反保密義務(wù)的行為是違約性侵權(quán)，按照《中華人民共和國技術(shù)合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第23條規(guī)定應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故只支付違約金或賠償損失是不夠的，還必須承擔(dān)停止侵害等民事責(zé)任。僅僅在損害賠償上，當(dāng)行為人侵權(quán)造成的實(shí)際損失低于約定之違約金數(shù)額時(shí)，依《條例》第22條規(guī)定將違約金視為損失賠償額。如果實(shí)際損失超過了違約金數(shù)額，則應(yīng)按《條例》第23條規(guī)定賠償實(shí)際損失，其計(jì)算方法為該賠償額相當(dāng)于侵權(quán)人侵權(quán)期間的實(shí)際損失。這個(gè)實(shí)際損失應(yīng)是一個(gè)或幾個(gè)該項(xiàng)技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的價(jià)款、報(bào)酬或許可使用費(fèi)用的總和。

　　技術(shù)合同當(dāng)事人以外的其他保密義務(wù)人（如雇員等）違反保密義務(wù)而造成侵權(quán)的以及不特定第三人侵權(quán)的，均直接適用《條例》第23條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任（停止侵害、采取補(bǔ)救措施并賠償損失）。

　　第二，在侵權(quán)導(dǎo)致技術(shù)秘密徹底公開的情況下，侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任僅在賠償損失，因?yàn)榧夹g(shù)秘密一旦進(jìn)入公有領(lǐng)域即不可逆轉(zhuǎn)，任何停止侵害等補(bǔ)救措施均無濟(jì)于事，只有通過合理的賠償來彌補(bǔ)權(quán)利人所遭受的損失。此時(shí)，損失賠償額的確定則是個(gè)值得研究的問題。侵權(quán)人非法所得往往不一定足以補(bǔ)償受害人的損失，況且還有侵權(quán)人并無所得的情形。所以應(yīng)從被侵權(quán)人被侵權(quán)期間的實(shí)際損失來計(jì)算。不過，這個(gè)實(shí)際損失的確定也比較復(fù)雜，不能簡單地以一份或幾份轉(zhuǎn)讓合同的價(jià)款、酬金或許可費(fèi)為依據(jù)來計(jì)算。鑒于技術(shù)秘密屬于無形資產(chǎn)，故應(yīng)當(dāng)通過無形資產(chǎn)評(píng)估的方法來確定它的價(jià)值，從而確定損失賠償額的多少。
　　【注釋】
　　*海南省高級(jí)人民法院