民間借貸同時(shí)約定違約金與罰息如何適用

Application of the Breach of Contract Damages and Penal Interest in Private Loans

　　[案情]

2006年11月10日，霍玉芹作為債權(quán)人與作為債務(wù)人的泰豐房地產(chǎn)公司簽訂《借款合同》，約定：借款金額人民幣1180萬元：借款期限為4個(gè)月，自2006年11月10日起至2007年3月9日，一方應(yīng)于2007年3月9日償還全部本金和相應(yīng)利息；借款利息為每月借款金額的1．8％，借款利息按月計(jì)算，計(jì)每月利息為人民幣212，400元；借款期限屆滿后，如到期未還本付息，按借款金額的1％支付違約金，并以借款本金為基數(shù)，在合同利率不變的基礎(chǔ)上另加每日萬分之五的逾期罰息。同日，中企聯(lián)合擔(dān)保公司（作為保證人）、霍玉芹、泰豐房地產(chǎn)公司簽訂《保證合同》，約定：保證擔(dān)保的借款金額為人民幣1180萬元。合同保證方式為連帶責(zé)任保證。至2007年12月31日，泰豐房地產(chǎn)公司僅還款140萬元，霍玉芹訴至法院。

　　[裁判]

　　法院的判決結(jié)果是：北京泰豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司償還霍玉芹借款本金人民幣1180萬元，并給付霍玉芹以1180萬元為基數(shù)按月利率1．8％計(jì)算的自借款日起至約定還款日止的借款利息；同時(shí)給付霍玉芹以1180萬元為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算的自2007年3月10日起至實(shí)際給付之日止的逾期借款利息，北京泰豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司已償還的140萬元從上述應(yīng)支付的利息中扣除；北京泰豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付原告霍玉芹違約金11．8萬元；中企聯(lián)合信用擔(dān)保有限公司對北京泰豐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付的款項(xiàng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

　　本案中霍玉芹與泰豐房地產(chǎn)公司、中企聯(lián)合擔(dān)保公司的爭議在于以下幾方面問題：第一，《借款合同》效力；第二，140萬元是否為已還借款本金；第三，利息、違約金、逾期罰息等項(xiàng)費(fèi)用的給付；第四，擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)與否。本文僅就違約金與罰息并存的問題進(jìn)行分析，其他問題以法院判決為基準(zhǔn)視為該問題研究的前提條件。泰豐房地產(chǎn)公司未按照約定的期限還款，是否應(yīng)當(dāng)依照合同約定既支付違約金又在合同利率不變的基礎(chǔ)上另行支付每日萬分之五的罰息。雙方的爭論理由如下：原告主張依據(jù)合同意思自治原則，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。被告辯稱，本案實(shí)際是企業(yè)間非法拆借糾紛，雙方簽訂的《借款合同》屬于無效合同，其只需返還原告借款本金，無需支付利息、罰息及違約金，原告并非金融機(jī)構(gòu)，只有商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)才能有權(quán)收取逾期貸款的罰息，原告無權(quán)收取罰息，且合同中約定的罰息也遠(yuǎn)高于中國人民銀行的規(guī)定。

　　[評析]

　　依據(jù)法院判決，本案定性為個(gè)人與公司間的民間借貸糾紛，本文所要討論的核心問題就是：民間借貸合同中針對一方違約的情況同時(shí)設(shè)定了違約金與罰息，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

　　一、我國合同法中違約金的性質(zhì)

　　所謂違約金，是指法律規(guī)定或當(dāng)事人在合同中約定，一方當(dāng)事人違約時(shí)應(yīng)支付給對方一定數(shù)額的貨幣或代表一定價(jià)值的財(cái)物。我國《合同法》第114條對違約金作了規(guī)定，該條第2款允許債務(wù)人以“造成的損失”為基準(zhǔn)請求法院或仲裁庭對約定的違約金進(jìn)行增減，顯然是將違約金同損害賠償聯(lián)系了起來，符合我國目前學(xué)界對于違約金性質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的通說——損害預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)（該觀點(diǎn)以違約金是否乃合同違約損害賠償額的預(yù)設(shè)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為若違約金乃合同違約損害賠償額的預(yù)設(shè)，則屬賠償性違約金）。既如此，可以判斷第114條第2款所言違約金乃對損害賠償額的預(yù)設(shè)，故其性質(zhì)上屬賠償性違約金。需要明確一點(diǎn)，賠償性違約金雖然是損害賠償額的預(yù)設(shè)，但交易市場變化無常，違約實(shí)際發(fā)生時(shí)違約金高于或低于實(shí)際損失在所難免?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第114條第2款之所以不對“適當(dāng)高于”實(shí)際損失的違約金進(jìn)行調(diào)整，一方面固然是出于對當(dāng)事人意思自治的尊重，另一方面也是出于經(jīng)濟(jì)效益的考慮，防止債權(quán)人濫用訴權(quán)。

　　需要進(jìn)一步說明的是，《合同法》第114條第3款的規(guī)定“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！痹摋l允許債權(quán)人在對方遲延履行情況下同時(shí)主張違約金和實(shí)際履行，但并未涉及遲延履行違約金與遲延履行損害賠償?shù)年P(guān)系。那么該款違約金是不是遲延履行損害賠償?shù)念A(yù)設(shè)？我國臺灣地區(qū)民法典是直接將其視作遲延履行損害賠償額的預(yù)定的，筆者對此表示贊同，在債務(wù)人履行遲延場合，債權(quán)人享有的履行請求權(quán)與違約金請求權(quán)指向的對象并不相同，自然可以同時(shí)主張，并行不悖，《合同法》第114條第3款的規(guī)定正是這種精神的體現(xiàn)，這時(shí)的違約金盡管與強(qiáng)制履行并用，但由于是遲延一定期限后的履行，考慮到經(jīng)濟(jì)學(xué)上的機(jī)會成本，債權(quán)人受到一定的損失在所難免，此時(shí)該違約金推定為是對于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍應(yīng)看作是賠償性違約金。

　　實(shí)際上，限制懲罰性違約金的適用是現(xiàn)代民法的精神和趨勢，對于違約金是否具有懲罰性的問題，大陸法系與英美法系的立法及學(xué)理上基本上都持補(bǔ)償性的觀點(diǎn)。而從改革開放初期我國頒布實(shí)施的《經(jīng)濟(jì)合同法》中對違約金的規(guī)定采“以懲罰性違約金為主、賠償性違約金為輔”的立法體例到1985年頒布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和1989年頒行的《技術(shù)合同法實(shí)施條例》中均采單一的賠償性違約金立法體例，再到我國現(xiàn)行《合同法》第114條的規(guī)定，可以看出我國違約金立法例的變遷中也體現(xiàn)了限制適用懲罰性違約金的意圖。

　　綜合以上分析，《合同法》第114條第2款中的違約金乃賠償性違約金，第3款違約金性質(zhì)上亦應(yīng)解釋為賠償性違約金。

　　二、本案中約定違約金的效力問題

　?。ㄒ唬┙杩詈贤s定的利率標(biāo)準(zhǔn)是否合乎法律規(guī)定

　　最高人民法院《印發(fā)（關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見）的通知》（以下簡稱《審理借貸案件意見》）第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。本案中《借款合同》約定的借款期限為自2006年11月10日至2007年3月9日、約定借款利息為借款金額的1，8％按月結(jié)算，泰豐房地產(chǎn)公司應(yīng)依約定償還借款及支付利息：2006年11月10日至2007年3月9日期間中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍按月計(jì)算的利息為1．86％，雙方約定的1．8％的月利息標(biāo)準(zhǔn)符合規(guī)定。對此法院也予以確認(rèn)，并無爭議。借款合同約定的利率符合法律規(guī)定是下文分析的前提之一。

　　（二）借款合同約定的違約金與罰息可否共存

　　所謂罰息是指由銀行規(guī)定的貸款人未按規(guī)定期限歸還銀行貸款，銀行按與當(dāng)事人簽訂的合同對失約人的處罰利息。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干業(yè)務(wù)問題的通知》的規(guī)定，罰息不屬于行政性罰款。允許在稅前扣除。由此可見銀行罰息不是行政罰款。而是具有違約金性質(zhì)。那么本案的雙重違約金如何適用？

　　在審判實(shí)踐中，通常有兩種處理方式：一是多種違約責(zé)任并用，另一種是選擇適用與具體違約情形相關(guān)聯(lián)的特定性違約金。顯然，一種違約情形只受一次或一種違約責(zé)任的追究更符合合同法的基本原則，也更符合當(dāng)事人意思表示的初衷。如果對逾期還款適用兩次責(zé)任追究，意味著一種違約行為要承擔(dān)雙重違約責(zé)任，對還款人構(gòu)成不公平。根據(jù)“明示其一則排斥其他”的法律規(guī)則，本案借款合同約定的“按借款金額的1％向甲方支付違約金”（概括性違約金）與“在收回借款前以借款本金為基數(shù)，在本合同利率不變的基礎(chǔ)上另加每日萬分之五的利率收取逾期罰息”（特定性違約金）是相互排斥的，應(yīng)當(dāng)只能選擇其中一種予以適用。

　　筆者認(rèn)為，違約責(zé)任與違約情形間存在對應(yīng)或牽連關(guān)系，當(dāng)事人在設(shè)定違約責(zé)任時(shí)，是經(jīng)過利益平衡和損失補(bǔ)償考慮的，應(yīng)根據(jù)違約的具體情節(jié)選擇最具針對性的違約責(zé)任條款。司法實(shí)踐中許多合同關(guān)于逾期付款的違約責(zé)任，往往參照了商業(yè)銀行關(guān)于逾期還款的利率標(biāo)準(zhǔn)，采用比例違約金。就本案而言。合同約定的所謂罰息是以逾期天數(shù)為計(jì)算條件的，對延遲還款的行為理應(yīng)適用這一特定的比例性違約金條款。試想，如果本案延遲還款的時(shí)間長達(dá)數(shù)年，定額違約金則會發(fā)生不足以補(bǔ)償損失的結(jié)果，實(shí)際上本案按借款金額的1％向甲方支付違約金的數(shù)額僅為11．8萬元，尚不及按合同規(guī)定的借款利率計(jì)算的一個(gè)月的利息，而適用比例違約金則可以避免這種情形的發(fā)生。問題是，本案借款合同的約定是“在甲方收回借款前以借款本金為基數(shù)，在本合同利率不變的基礎(chǔ)上另加每日萬分之五的利率向乙方收取逾期罰息”，當(dāng)被告方逾期還款時(shí)，因違約需要支付的代價(jià)包括兩部分：一是以借款合同原來約定的利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息（本身接近于銀行同期同檔次貸款利率的4倍），二是每日萬分之五的逾期罰息。司法實(shí)踐應(yīng)如何把握，是確認(rèn)此兩部分的合理性。還是選擇適用其一，抑或是存在第三種方案？我國《合同法》既然將違約金視為違約的損失賠償，那么我們首先需要關(guān)注的是因?yàn)橛馄谶€款給原告造成的損失為多少。

　?。ㄈ┍景副壤赃`約金的適用標(biāo)準(zhǔn)問題

　　《合同法》第113條規(guī)定，當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合約定的，給對方造成損失的，損失賠償額相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。總體來說，在考量違約損失時(shí)，應(yīng)考慮合同性質(zhì)、合同標(biāo)的、合同對價(jià)、合同履行、行業(yè)平均利潤、損失發(fā)生概率等綜合因素。

　　從利益衡量角度分析，當(dāng)被告方逾期還款時(shí)，對原告而言該錢款即不能參加資金周轉(zhuǎn)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，遲延還款給原告方造成的是資金占用損失（此處不考慮實(shí)現(xiàn)債權(quán)所花費(fèi)的費(fèi)用如訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)等）。此時(shí)假設(shè)借款方如實(shí)履行了合同義務(wù)，原告方對該筆錢款的利用大致可分為三種情況。其一，將錢存入銀行，獲得的收益將是按銀行同期存款利率計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)。其二，將錢借給另一方（個(gè)人）或者委托銀行貸款給其他公司以獲取利息收益（其約定的利息率標(biāo)準(zhǔn)可以高于原借款合同約定的利率但不超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍）。其三，進(jìn)行其他投資（產(chǎn)業(yè)投資或證券、期貨投資），這種收益關(guān)涉行業(yè)周期、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等，是最不確定的。而且金融機(jī)構(gòu)的行業(yè)利潤在社會各行業(yè)中居于中上等，所以法官自由裁量時(shí)，可直接排除第三種方案，將本案的資金占用損失限定在約定期間外的利息損失上。而對于利息損失的金額應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，我國立法未見明確，各地法院也并不統(tǒng)一，我國《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息”。此處的逾期利息利息率以何為標(biāo)準(zhǔn)。立法并未明確，對于金融機(jī)構(gòu)貸款而言，適用國家規(guī)定的貸款利率更為合適，但此時(shí)還有一個(gè)罰息問題，關(guān)于罰息與原貸款利率的兼容問題下文將予以明確；對于民間借貸而言。此處的逾期利息率標(biāo)準(zhǔn)顯然應(yīng)按約定執(zhí)行。但按賠償性違約金的精神，對此利息標(biāo)準(zhǔn)存在調(diào)節(jié)的可能性。此同樣存在三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。（1）參照商業(yè)銀行同期、同檔次的貸款利率來確定損失額度。（2）適用金融機(jī)構(gòu)逾期還款的罰息標(biāo)準(zhǔn)。（3）適用原借款合同中約定的利率標(biāo)準(zhǔn)。（實(shí)際上還有一個(gè)銀行同期存款利率標(biāo)準(zhǔn)。但一般而言銀行同期貸款利率高于存款利率，而民間借貸利率高于銀行同期貸款利率，就本案而言顯然屬于生產(chǎn)經(jīng)營性借款，如適用銀行同期存款利率標(biāo)準(zhǔn)過低。此一計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)可以預(yù)先排除。）從彌補(bǔ)非違約方所受損失的角度考慮。當(dāng)（3）中的利率標(biāo)準(zhǔn)小于或等于商業(yè)銀行同種類、同期限貸款利率的4倍而大于或等于（2）中的利率標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以適用（3）中的利率標(biāo)準(zhǔn)或者至少應(yīng)當(dāng)適用（2）中的利率標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)其低于（2）中的利率標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用（2）中的利率標(biāo)準(zhǔn)。對于約定的利率標(biāo)準(zhǔn)低于銀行罰息時(shí)適用銀行罰息的做法主要是出于以下考慮：我國《物權(quán)法》第3條明確規(guī)定“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”：第4條則規(guī)定了平等保護(hù)國家、集體、私人和其他權(quán)利人的物權(quán)的原則。債權(quán)雖然不同于物權(quán)，但二者同屬民法保護(hù)的范疇，對權(quán)利人的權(quán)利實(shí)行平等保護(hù)是民法的一項(xiàng)重要原則，在確定利息標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，國家對于個(gè)人利益的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯τ阢y行的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　回到本案。中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知中規(guī)定的逾期貸款罰息利率由按日萬分之二點(diǎn)一計(jì)收利息改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％一50％（日萬分之二點(diǎn)一的罰息率是否包括了合同中約定的正常利息率，并未有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中銀行往往主張除罰息外還要按原定利率計(jì)收利息，但法院并不支持，只是按罰息率計(jì)算?；蛟S這也是中國人民銀行對此進(jìn)行修改的原因之一吧?！霸诮杩詈贤d明的貸款利率水平上加收30％—50％”，此“貸款利率”又稱為執(zhí)行利率，實(shí)踐中是以中國人民銀行公布的基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)下浮10％。但上浮比例沒有明確限制，實(shí)踐中經(jīng)常確定為10％。信用社上浮的比例會高一些。上浮過高比例顯然限制了金融流通的功能發(fā)揮，實(shí)踐中一般都是與貸款方的信用掛鉤，同時(shí)參照當(dāng)時(shí)的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境。）2006年11月10日至2007年3月9日期間中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率的4倍按天計(jì)算為萬分之六點(diǎn)二，而借款合同中約定的相當(dāng)于按天計(jì)算萬分之十一的利息率，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知與最高人民法院《審理借貸案件意見》的規(guī)定都表明國家不支持民間借貸的高利率存在，那么當(dāng)事人約定的逾期違約后的高利率是否不在此限？我國《合同法》第114條授予了法官對過高或者過低的違約金進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的權(quán)力，體現(xiàn)了國家尊重契約自由但同時(shí)對濫用契約自由權(quán)利進(jìn)行限制的原則立場。本案判決基本上體現(xiàn)了這一精神：在按高利率計(jì)算的數(shù)額明顯高于當(dāng)事人所受損失的情況下，對于約定的高罰息率沒有認(rèn)可，而是依據(jù)被告的申請，進(jìn)行了必要的調(diào)整——在承認(rèn)“按借款金額的1％向甲方支付違約金”的前提下，并由被告按中國人民銀行同期貸款利率給付逾期借款利息。根據(jù)我國《合同法》確定的賠償性違約金的立法精神，該判決將原告的損失基本定義在按中國人民銀行同期貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息上，并同時(shí)以概括性違約金11．8萬元作為調(diào)節(jié)。

　　遺憾的是法院的調(diào)整有矯枉過正之嫌，其選擇的概括性違約金僅為按合同規(guī)定的借款利率計(jì)算的一個(gè)月利息的56％，即使按2007年9月18日中國人民銀行公布的一年期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，也未超過兩個(gè)月的利息數(shù)額。如此，則概括性違約金11．8萬元加上按中國人民銀行同期貸款利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息數(shù)額之和遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于按中國人民銀行規(guī)定的同期罰息利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息數(shù)額。如果按合同中約定的利率計(jì)算，則差距更大，顯然在平衡考量原被告雙方利益時(shí)，法院對違約金的調(diào)整幅度過大，使得利益向被告方傾斜了，如果采用比例違約金，參照同期金融機(jī)構(gòu)逾期還款的罰息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算違約金數(shù)額，似乎更有利于原被告雙方的利益平衡。

　　三、結(jié)論

　　依照當(dāng)事人意思自治的契約精神，當(dāng)事人在合同中約定的違約金比例和額度，是雙方自主合意的結(jié)果。無論該違約金是否過分高于或低于一方所受到損失，只要其不損害國家利益和社會公共利益，原則上應(yīng)尊重他們的自由選擇。但是可以推定，在訂立借貸合同時(shí)，借款方屬于弱勢一方，為得到急需的貸款，在特定時(shí)間內(nèi)同意原告設(shè)定的違約條款是可能的。這給當(dāng)事人利用違約金條款謀取不正當(dāng)利益，損害合同交易安全提供了平臺。法律應(yīng)當(dāng)對交易主體間的事實(shí)上的不平等給予適當(dāng)?shù)钠胶?，以達(dá)實(shí)質(zhì)正義，表現(xiàn)在司法上，法官基于實(shí)質(zhì)正義的追求，利用立法上的彈性條款，從司法審判上對契約自由進(jìn)行規(guī)制，使當(dāng)事人確立的契約條款公平化。這也符合現(xiàn)代契約法既關(guān)注過程又關(guān)注結(jié)果、以契約正義為基對交易結(jié)果進(jìn)行積極干預(yù)的法律精神。

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