試論安全保障義務

一、安全保障義務的概念和判定標準

侵權責任法第三十七條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”該條規(guī)定涉及以下幾個問題。

　　義務主體范圍的確定

　　安全保障義務中的義務主體主要分為兩大類，一類是經(jīng)營活動者，另一類是社會活動者。所謂經(jīng)營活動，指的是營利性的商業(yè)行為，為社會公眾提供這種營利性商業(yè)服務場所的所有人、管理人、承包人均可認為是經(jīng)營活動者。相關場所一般包括賓館、旅店、飯店、茶館、酒吧、商場、超市、網(wǎng)吧、歌舞廳、洗浴中心等接待顧客的地方；風景區(qū)、游樂場等允許游客參觀、游覽的區(qū)域；郵政、通訊、銀行、證券等機構的營業(yè)場所以及營運中的出租車、公交車或其他公共交通工具內(nèi)的空間等等。所謂社會活動，是指非營利性的社會行為，義務主體主要是那些社會公益活動的組織者、承辦者以及相關場所、場地的管理者、維護者。一般包括會議會場、體育場、公園、博物館、圖書館、展覽館等開展公益性社會活動的地方。

　　上述兩類義務主體所具有的共同特征是他們對相關場所均具有一定的控制能力，這就要求其擔負起這樣的一種社會責任——確保場所內(nèi)不發(fā)生失控而形成危害。失控表現(xiàn)為對具有危害公共安全的隱患向現(xiàn)實危險之轉(zhuǎn)換，或是對已成為并正延續(xù)或發(fā)展著的現(xiàn)實危險喪失必要的遏制力，而要求非義務主體的其他人，尤其是受害人覺察并自行躲避陌生區(qū)域里的危險既非易事，亦不合理。由于義務主體包括了以營利性為目的的經(jīng)營者和以非營利性為目的的社會活動組織者，范圍相當廣泛。需要注意的是，上述義務主體是對公共場所中的不特定人群所處場所負有危險控制責任的人，是否包括私人場所的主人或管理人，不能一概而論。事實上，某些私人會所名稱上雖沒有明顯的公共性，但只要支付一定對價就能進入其中活動，不限定特定某人或者某些人，則此種場所一定程度上已與公共場所無實質(zhì)性的區(qū)別，這些場所的主人或者管理人也應歸入安全保障義務的義務主體范疇之內(nèi)。

　　義務主體與相對人之間關系的把握

　　安全保障義務的義務主體與相對人之間應當存在著某種比較緊密的關聯(lián)，這種關聯(lián)可以建立在事實基礎上，也可以建立在法律關系中。正是由于他們存在這么一種較陌生人之間更為緊密的聯(lián)系，安全保障義務才有存在的條件。對于如何判斷安全保障義務中義務主體與相對人之間是否已經(jīng)建立起了緊密聯(lián)系，可基于以下兩點把握：第一，這種聯(lián)系建立的前提必須在相對人進到安全保障義務人管控的區(qū)域范圍之內(nèi)，如泳池內(nèi)游泳之人呼救，救生員便對其管控水域中相關人員施救責無旁貸。第二，這種聯(lián)系建立與否不應受到相對人進入安全保障義務人管控區(qū)域范圍以內(nèi)的主觀意圖的影響，亦即相對人進入不論是交易還是參與其他活動，或為其他合乎情理的目的進入，均在所不問。

　　安全保障義務的合理限定

　　安全保障義務存在與否，根據(jù)個案的不同情況而定，侵權行為法沒有明確規(guī)定，但是司法實踐中首先需要解決的一個前提要件。法律很難完全列舉不同情形下安全保障義務的內(nèi)容，且安全保障義務的規(guī)則適用本身也需適應社會生活的不斷發(fā)展而變化。然而，安全保障義務追求的某種理想化的有序社會狀態(tài)又具有相對確定的標準。

　　筆者認為，合理限度可從以下三個角度衡量把握：1.安全保障義務人的保障行為是否符合法定要求，即凡是法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對當事人行為規(guī)范有明確規(guī)定的，義務人應嚴格遵照有關規(guī)定行事。2.安全保障義務人的保障行為是否達到了同類經(jīng)營活動或者社會活動的從業(yè)者現(xiàn)階段所應當達到的通常程度。在沒有法定標準可供參照的情況下，行業(yè)規(guī)范或通常做法也可作為合理與否的判斷標準。3.安全保障義務的履行是否達到作為一個理性、審慎、善良的人所應達到的合理注意程度。沒有法定標準及行業(yè)做法可予借鑒的，也可憑法官的內(nèi)心道德，并遵循一定社會發(fā)展階段所公認的公平正義價值觀來衡量。同時，對于合理限度的理解亦要考慮安全保障義務人在不同的客觀環(huán)境或自身狀態(tài)下，對危險防止或者控制所應具備的能力。司法實踐中判斷是否應當在安全保障義務人的能力范圍之內(nèi)，可遵循以下原則：1.經(jīng)營性活動中的義務人對于危險防止或者控制所應具備的能力一般要大于非經(jīng)營性活動中的義務人。2.獲利多的社會活動中的義務人一般要大于獲利少的社會活動中的義務人。3.專業(yè)性強的社會活動中的義務人一般要大于專業(yè)性弱的社會活動中的義務人。4.公眾開放程度高的社會活動中的義務人一般要大于公眾開放程度低的社會活動中的義務人。

　　二、安全保障義務的性質(zhì)判斷

　　有觀點認為，安全保障義務的來源具有多元性，既可源于法律的直接規(guī)定，也可源于合同約定，義務主體所承擔的安全保障義務的基本性質(zhì)也有兩種，一是法定義務，二是合同義務。因該兩種義務是競合的，故而違反這種安全保障義務，既可能構成侵權責任，也可能構成違約責任。還有觀點認為安全保障義務就是合同義務。筆者認為，若將安全保障義務歸于合同義務，對義務相對人的權益保護將大大弱化和不周延，安全保障義務宜被界定為單純的法定義務，理由在于：

　　將安全保障義務定性為合同主義務，不利于對權利人的保護。

　　合同是特定人之間的協(xié)議，合同關系中的當事人都已確定，而安全保障義務法律關系中的權利人即被保護人一方往往是不確定的。如果將安全保障義務定位為合同義務，那么，沒有合同關系的人就被排斥在被保護人的范圍以外，安全保障義務理論的適用與發(fā)展空間將會在很大程度上受到限制。

　　安全保障義務若不能作為法定義務確立下來，由于合同意定，通過合同約定將該義務加以限制或者免除也將成為可能。另外，違反法定義務承擔的是侵權責任，而違反約定義務承擔的是違約責任，合同法規(guī)定，違約責任的損害賠償額一般不得超過違反合同一方訂立合同時所應預見到的違反合同可能造成的損失，把安全保障義務定性為合同義務，將給安全保障義務理論權利救濟之的周延性帶來不可忽視的負面影響。另外，侵權行為法中的過錯責任已有嚴格化的趨勢，這有助于安全保障義務中的被保護方通過侵權責任之追究實現(xiàn)其權益。隨著社會經(jīng)濟文化的高度發(fā)展，侵權法中強調(diào)賠償功用的客觀過錯學說和強化社會責任的嚴格責任原則將得以更充分的發(fā)展，將安全保障義務歸入侵權行為法領域，通過對上述歸責原則之適用，受害人對侵權人即安全保障義務人主觀過錯的舉證困難問題將變得不那么尖銳。

　　將安全保障義務定性為合同附隨義務，安全保障義務規(guī)則適用的確定性將受到挑戰(zhàn)。

　　附隨義務是指在債的關系發(fā)展過程中，債務人在給付義務之外，基于誠實信用原則，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習慣而應履行的義務，如照顧、保管、協(xié)助、保密、保護義務等。合同的附隨義務是相對于合同的主義務而言，是合同的標的、價款等主條款以外約定的或法律規(guī)定的通知、協(xié)助、保密等義務。它包括先合同義務、合同履行中的附隨義務、后合同義務。這種附隨義務的范圍涵蓋合同的協(xié)商、締結、履行、變更和終止的整個過程。附隨義務有以下法律特征：1.從屬性。由于附隨義務的存在價值主要是使債權人的利益得到更好地實現(xiàn)，所以，在合同關系中附隨義務居于從屬地位。2.不確定性。一般而言，合同義務分為法定義務和約定義務兩種，而且這些義務在合同成立之初就已被確定。但是，附隨義務具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關系的進行，視具體情況要求當事人遵守一定的義務，以維護對方當事人的利益。3.法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數(shù)條款均屬于任意性規(guī)范，當事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以在契約自由這一原則框架內(nèi)自主決定合同內(nèi)容，合同中雙方的權利和義務的設定具有任意性，而附隨義務則是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務的存在，而且，此類義務一般情況下當事人也無權廢止。

　　但因附隨義務屬于合同法的范疇，將安全保障義務作為附隨義務，同樣存在無法逾越上述已論及的在合同主體、責任范圍方面的理論障礙。而且，附隨義務一般要與主給付義務相聯(lián)結，無法自由地將義務擴展至社會生活的方方面面；附隨義務的內(nèi)容又往往具有不確定性，對于義務具體內(nèi)容之履行標準難以提出要求。由于安全保障義務體現(xiàn)立法者對社會活動一種可期待的秩序要求，為增進公眾對社會活動場所及活動參與的信任度，平衡個人之間、個人與社會之間的利益，必然要求給予安全保障義務人于各種特殊環(huán)境之下，為維護公眾安危所應采取的自身行為的一個統(tǒng)一參考標準。而作為義務人須承擔的最起碼的安全保障義務，又是無法通過合同來統(tǒng)一體現(xiàn)的，因此，把安全保障義務界定為法定義務，以法律規(guī)定確定義務共性的內(nèi)容，明確了義務人所應為行為之最低限度。同時，考慮到合同責任一般并不考慮行為人的主觀過錯，將安全保障義務定性為合同義務或合同附隨義務，也對義務人苛責過重，令其防不勝防。

　　當然，在通過合同約定新的具體種類的安全保障義務時，或是細化、高出侵權法標準的安全保障義務時，“在當事人意圖以外附加一份注意義務的時候，任何地方的當事人都可能在他們之間達成比注意義務更高的注意標準之協(xié)議”，^{1}似也沒有理由反對合同責任在這種例外情形下的運用，但這種情況下，對救濟途徑的選擇不會影響到安全保障義務的法律定性。

　　三、安全保障義務的規(guī)則適用

　　在確定安全保障義務屬于侵權法范疇的同時，必須探討一個重要問題，即違反安全保障義務的歸責原則。歸責原則，是指在行為人的行為或物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權民事責任。在侵權法中，歸責原則居于核心地位，一定的歸責原則決定著侵權行為的分類，也決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法、減輕責任的根據(jù)等等?，F(xiàn)行法上的歸責原則主要有過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則、公平原則等。違反安全保障義務究竟適用何種歸責原則，學界多有爭論。有人主張應采無過錯責任原則，有人認為應選擇過錯責任原則，亦有人建議適用過錯推定原則。筆者認為，違反安全保障義務的歸責原則應適用過錯責任原則。理由在于：1.從司法實踐看，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）中關于安全保障義務與第三人侵權規(guī)定中，既未以無過錯責任作為歸責原則，也未以過錯推定原則作為歸責原則，適用的仍是過錯責任原則。除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否則不能適用過錯推定的嚴格責任。實踐中，受害人對安全保障義務人的過錯舉證并不困難，很多情況下，損害事實本身就可證明過錯存在。2.從利益衡平上看，安全保障義務引入并規(guī)定于司法解釋之中，已是司法政策基于對受害人權利的一種傾斜性保護，不宜再在司法過程中適用舉證責任倒置。安全保障義務具有一定普適性，牽涉面廣泛，若向受害人過度傾斜，勢必增加義務人的成本付出與風險擔當，導致社會正義分配失衡。在過度保護的情況下，義務人或是尋求利益重新平衡，不適當?shù)靥岣哌\營成本，向參與者轉(zhuǎn)嫁，或是顧及成本而舍棄原有的經(jīng)營服務，這兩種結果均不利于對受害人的保護。3.從比較法上看，各國在規(guī)定安全保障義務時，無不以過錯作為構成要件，尚未發(fā)現(xiàn)此類案件中有適用嚴格責任或是危險責任歸責原則的。而且，我國經(jīng)濟社會尚不發(fā)達，對人的權利的保護層次不能脫離歷史的階段性特征，構建安全保障義務的法律規(guī)則，不能不考慮對安全保障義務人加以過重的責任脫離我國現(xiàn)階段國情的問題。4.從歷史演進上看，在安全保障義務確立、發(fā)展過程中，誠實信用原則始終起到了重要的支撐和推動作用，由于安全保障義務的內(nèi)涵更多地體現(xiàn)出誠實信用原則所倡導的一種合乎社會道德的價值追求，且隨著社會文明的進步，其內(nèi)涵不斷豐富，受害人主張權利的范圍將日益擴張，與之相對應，在分配社會正義時也不宜再加重對安全保障義務人的負擔。綜上，筆者認為，按照過錯責任原則，由受害方根據(jù)誰主張誰舉證的原則對安全保障義務人的過錯予以證明是合適的。

　　根據(jù)安全保障義務人違反義務有無第三人介入的不同情形，安全保障義務責任的承擔也有所不同：

　　義務人未盡到安全保障義務直接導致?lián)p害發(fā)生所應承擔的責任——直接責任

　　因違反安全保障義務直接導致他人遭受損害，安全保障義務人所需承擔的責任為直接責任。直接責任是因安全保障義務人自身存在過錯直接造成他人損害而應承擔的侵權責任，其基本特征是：損害發(fā)生沒有第三方介入，行為人與責任人同一，行為人自負其責。直接責任是此類侵權責任的常態(tài)。司法實踐中對違反安全保障義務人適用直接責任，需注意以下兩點：1.把替代責任歸入廣義的直接責任范疇更便于理解。如未盡安全保障義務的具體行為人是從事經(jīng)營活動或者其他社會活動組織者所雇用的人員，該雇員未盡此義務直接造成他人損害的，相關責任應由該組織者承擔。2.直接責任的承擔不排斥適用過失相抵原則。如受害人對損害發(fā)生或擴大也有過錯或者有其自身的原因，責任確定時要予以相應折抵，以減輕安全保障義務人的賠償責任。

　　第三人介入侵權情形下義務人未盡到安全保障義務所應承擔的責任——補充責任

　　第三人侵權行為介入致人損害，若該第三人的行為是損害結果發(fā)生的直接原因，義務人亦未盡到安全保障義務，這種情況下安全保障義務人應承擔的責任稱為補充責任。所謂補充責任，是指多數(shù)行為人就基于不同發(fā)生原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容的數(shù)個責任，造成損害的直接責任人按照第一順序承擔責任，承擔補充責任的人只有在第一順序的責任人無力賠償、賠償不足或者下落不明的情況下，才承擔責任，并且可以向第一順序的責任人請求追償?shù)那謾嘭熑涡螒B(tài)。司法解釋規(guī)定：“因第三人侵權導致?lián)p害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔相應的補充責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償?！鼻謾嘈袨榉ǖ谌邨l也規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！?br>
　　關于補充責任，一般認為它來源于大陸法系的不真正連帶債務學說發(fā)展而來的民法制度。不真正連帶責任是指數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因，對于債權人負以同一給付為標的之數(shù)個債務，依一債務人之完全履行，全部債務因目的之達到而消滅的法律關系。按照不真正連帶責任的法理，各債務人相對于受害人而言都負全部責任，其中一債務人承擔了責任之后，其他責任人的責任即行消滅。在其他債務人承擔責任不足的范圍之內(nèi)，未承擔責任的債務人負有補充責任。但在不真正連帶責任的內(nèi)部效力問題上，學界仍有不同看法：我國臺灣地區(qū)的林誠二教授認為，就不真正連帶債務人之間，互無分擔部分，因而亦無求償關系。王澤鑒教授則主張應區(qū)分該損害賠償之債是否有負終局損害賠償責任的人，如果有，則已為損害賠償之人就有權依據(jù)請求權讓與向終局責任人進行求償，但這種求償權并非基于連帶債務存在內(nèi)部分擔比例，而是建立在終局責任人存在的基礎之上。從上述兩種代表性觀點出發(fā)，在安全保障義務人承擔了補充責任后，法律是否應賦予該義務人向介入侵權的第三人追償權的問題上，會產(chǎn)生分歧。有學者進一步提出，追償權的設定極不妥當。^{2}也有學者認為相關理論與規(guī)定之間存在著邏輯矛盾：既然安全保障義務人有過錯，就應當承擔自己責任；自己責任就應當是終局責任，不應當再通過追償轉(zhuǎn)嫁第三人；如果安全保障義務人追償不成，未能限制其責任，反而成為終局責任人，加重了責任，與立法宗旨相悖。

　　筆者認為，連帶責任作為民事責任的一種，最主要的特征表現(xiàn)為由兩個或兩個以上的連帶義務人都對不履行義務承擔全部責任。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，共同侵權存在于以下兩種情形：1.兩個以上的侵權人具有共同故意或者共同過失致他人損害，且損害結果同一。2.數(shù)個侵權人之間沒有共同故意或者共同過失，但各行為直接結合而表現(xiàn)為行為競合，出現(xiàn)同一損害結果的。司法解釋將無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權中侵害行為間接結合導致同一損害結果的情形排除在共同侵權范圍之外。顯然，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，因第三人介入實施的積極加害行為與安全保障義務人未盡義務的消極作為結合，致使損害結果發(fā)生的，該侵權第三人與安全保障義務人并非共同侵權人，適用連帶責任缺乏法理依據(jù)。而且，由于連帶責任后果較嚴重，認定當事人是否承擔連帶責任時必須慎重，司法實踐中在無法律明文規(guī)定或當事人之間無明確約定的情況下，一般不判令安全保障義務人承擔連帶賠償責任。

　　安全保障義務人承擔補充責任之立法設計，更重要的是為了體現(xiàn)制裁最終責任人的社會價值觀念，本身并不追求安全保障義務人替代該侵權第三人去承擔賠償責任或為侵權方分攤賠償責任的法律效果。因此在補充責任確立的同時，設置追償權，為安全保障義務人能從侵權第三人處取回原有權益提供了理論可能，也最大程度地排除了受害人及時得到救濟的障礙。

　　對于補充責任承擔的條件，司法解釋中規(guī)定須以安全保障義務人有過錯為前提，并判斷其能否在防止或制止損害的范圍內(nèi)具備保障相對人安全并采取相應措施的能力。在第三人介入侵權情形之下，安全保障義務人未盡義務，存在過錯的，由其承擔補充責任，這樣的制度設置在法理上具有一定合理性：1.安全保障義務人基于自身過錯未能盡到安全保障義務，增加了被保護人的損害發(fā)生機率，使得本可避免出現(xiàn)或減少的損害得以發(fā)生、擴大，義務人既然有一定過失，也要擔負起一定的責任。2.讓安全保障義務人承擔一定的責任，能夠合理分散損害后果，尤其是大大降低了受害人求償不能的風險，確保無辜的受害人得到最充分和最有效的救濟，彰顯了法律正義和人本精神，也體現(xiàn)了侵權法從以補償為主向以預防為主，以對行為人制裁為主向以對受害人救濟為主轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢。3.畢竟受害人對其自身人身和財產(chǎn)安全也需要保有一定注意，且第三人又是真正意義上的侵權責任人，安全保障義務人疏于管理的過錯行為并非是直接的致害行為，無論從結果造成和過錯程度上，都不能同第三人的侵權行為等量齊觀。4.第三人介入侵權，在受害人就第三人主張賠償不能的情況下，不免除安全保障義務人的責任，也將有利于促使義務人通過提升安全防護意識，增進社會活動參與人的信心和信賴，對義務人行為的經(jīng)營效益或是社會效益也是有所增益的。

　　補充責任在司法實踐中的具體運用應注意以下三點：1.補充責任所蘊含的順位補充。即損害結果發(fā)生以后，首先應由作為加害人的第三人承擔賠償責任，該第三人沒有賠償能力或者無法確定該第三人時，才由安全保障義務人承擔責任。2.補充責任所蘊含的限定補充。即安全保障義務人僅以自己未能合理防止或者制止損害范圍內(nèi)的賠償總額為限，承擔與之相應的賠償責任。3.補充責任所蘊含的實體補充。即安全保障義務人在第三人無法完全賠償?shù)那闆r下，在與自身過錯相適應的那部分賠償范圍內(nèi)先作出賠償。

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　　【注釋】
　　{1}[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶、焦美華譯，法律出版社2001年版，第548頁。
　　{2}王利明主編：《人身損害賠償疑難問題——最高人民法院人身損害賠償司法解釋之評論與展望》，中國社會科學院出版社2004年版，第278—280頁。