略論貪污罪與近似職務(wù)犯罪的界限

Borderline Between the Crime of Embezzlement and Other Similar Climes

　　在我國，97年修訂后的刑法及以后全國人大常委會頒布的刑法修正案中，有些新設(shè)立的職務(wù)型犯罪與貪污罪的構(gòu)成特征具有某些方面的相同或相似性，其中有些危害行為在新罪名設(shè)立前還直接以貪污罪論處。這些新設(shè)立的職務(wù)型犯罪主要有：為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪等。與貪污罪比較，其顯著共同點(diǎn)在于，上述犯罪與貪污罪均屬于國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施的化公為私、損公肥私型犯罪；但在法定刑設(shè)置上，貪污罪的法定最高刑為死刑，上述新設(shè)立的職務(wù)型犯罪的法定最高刑均為7年有期徒刑，二者相差懸殊。因此，透過現(xiàn)象、準(zhǔn)確界定貪污罪與上述新設(shè)立的職務(wù)型犯罪的本質(zhì)區(qū)別所在，并由此進(jìn)一步探討近似犯罪的區(qū)分原則及一般認(rèn)定方法，無疑具有重要的理論與實(shí)踐意義。

　　一、為親友非法牟利罪與貪污罪的界限

　　根據(jù)《刑法》第166條的規(guī)定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失的行為。由上述定義可見，本罪在客觀方面有多種行為表現(xiàn)，但從司法實(shí)踐情況看，容易與貪污罪發(fā)生定性之爭的行為主要有兩種：一種是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利，采用過度抬高或壓低商品價(jià)格的手法，向自己親友個人經(jīng)營管理的單位高價(jià)購進(jìn)或低價(jià)銷售商品，使親友從中牟取非法利益的行為。例如，被告人葛某利用擔(dān)任國有企業(yè)總經(jīng)理的職務(wù)便利，指令下屬人員放棄本單位原來的生產(chǎn)原料采購渠道，改向葛某的親友個人承包的單位采購，價(jià)格由原來的每噸100元提高至每噸1000元，由此造成國有財(cái)產(chǎn)損失數(shù)百萬元就是適例。另一種是上述國有單位人員利用職務(wù)便利，人為地將其親友或親友個人經(jīng)營管理的單位設(shè)置為國有單位購銷活動的中介，使親友從中牟取非法利益的行為。又如，被告人胡某利用擔(dān)任國有公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，指使下屬人員從甲單位采購貨物，但向胡某親友指定的乙單位帳戶支付超出實(shí)際貨款的錢款并取得相應(yīng)發(fā)票入帳，再由胡某的親友向真正銷售貨物的甲單位按市場價(jià)格支付實(shí)際的貨款，由此使胡某的親友不當(dāng)?shù)丶尤氲絿袉挝坏馁忎N活動之中，從中牟取非法利益。以上兩種行為之所以發(fā)生為親友非法牟利罪與貪污罪的定性之爭，原因在于：從形式上的構(gòu)成特征分析，上述國有單位人員利用職務(wù)便利向其親友個人經(jīng)營管理的單位高價(jià)采購或低價(jià)銷售商品，或者人為地在國有單位的購銷活動中設(shè)置中介，使親友從中非法牟利的行為，與為親友非法牟利罪的客觀表現(xiàn)具有符合的一面；但從實(shí)質(zhì)層面分析，上述國有單位人員一般都具有國家工作人員的主體資格，其利用在國有單位從事管理活動的職權(quán)便利，采用過度抬高或壓低商品價(jià)格的手法，或者采用虛設(shè)購銷活動中介的方法，恣意為親友牟取非法利益，大肆侵吞國有財(cái)產(chǎn)，其社會危害性的主要方面已不再是侵犯國家對國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位的監(jiān)督管理制度，而是直接侵犯公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。因而，上述兩種行為與貪污罪的主客觀事實(shí)特征在實(shí)質(zhì)上具有該當(dāng)性。那么，如何將這種形式上的構(gòu)成特征相似而罪質(zhì)明顯不同的兩種犯罪準(zhǔn)確區(qū)分開來呢？
　　筆者認(rèn)為，從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會危害性程度之所以在總體上明顯輕于貪污罪，主要原因有兩點(diǎn)：一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實(shí)施一定的經(jīng)營行為，付出一定的經(jīng)營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)；相對而言，貪污罪通常表現(xiàn)為利用職務(wù)便利直接侵占公共財(cái)物，其主客觀方面的危害性更大。二是上述國有單位人員利用職務(wù)便利為親友非法牟取的只是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，盡管經(jīng)常表現(xiàn)為明顯超出市場價(jià)格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場規(guī)律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數(shù)額限度。因此，該種非法牟取經(jīng)營利潤的行為對國有財(cái)產(chǎn)的侵害程度，較之貪污罪所表現(xiàn)的利用職務(wù)便利直接侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為，則具有相對有限的一面。基于這種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個方面進(jìn)行甄別：一方面，應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者（即親友）是否實(shí)施了一定的經(jīng)營行為。對于在國有單位的購銷活動中通過實(shí)施一定的經(jīng)營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認(rèn)定為為親友非法牟利罪；反之，對于借從事經(jīng)營活動之名，行侵占公共財(cái)物之實(shí)的行為，則可以考慮依法認(rèn)定貪污罪。上述被告人胡某實(shí)施的虛設(shè)購銷活動中介，乘機(jī)侵占國有財(cái)產(chǎn)的行為，就是一個典型的沒有經(jīng)營行為而行貪污之實(shí)的例子。另一方面，還應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者（即親友）所取得的是否屬于實(shí)施經(jīng)營行為的“利潤”。在司法實(shí)踐中，有些非法獲利者也實(shí)施了一定的經(jīng)營行為，如在國有單位的購銷活動中參與實(shí)施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經(jīng)營行為之“利潤”或從事中介活動之“報(bào)酬”，其非法所得與行為時(shí)的相應(yīng)市價(jià)或報(bào)酬水平顯著背離，以致達(dá)到了社會一般觀念普遍不能認(rèn)同為“利潤”或“報(bào)酬”的程度。上述被告人葛某實(shí)施的將國有單位采購原料的進(jìn)價(jià)由每噸100元恣意提高至每噸1000元，由此造成國有財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失的行為即是適例。該種行為的實(shí)質(zhì)不再是賺取非法利潤，而是乘參與國有單位的購銷活動之機(jī)，行攫取國有財(cái)產(chǎn)之實(shí)；其嚴(yán)重社會危害性顯然不能單用破壞國有公司、企業(yè)的管理秩序來概括，而是主要表現(xiàn)為對國有公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的嚴(yán)重侵害性。易言之，該種行為的社會危害性程度明顯超出了為親友非法牟利罪的罪質(zhì)范圍，進(jìn)而完全符合了貪污罪的主客觀事實(shí)特征，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貪污罪。否則，僅僅囿于客觀方面的行為特征作一般判斷，則勢必產(chǎn)生因?yàn)槎ㄐ圆划?dāng)導(dǎo)致罰不當(dāng)罪的后果。

　　概言之，為親友非法牟利罪以上述國有單位人員利用職務(wù)便利讓親友實(shí)施一定的經(jīng)營行為賺取非法利潤為特點(diǎn)；相對而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務(wù)便利直接讓親友非法占有公共財(cái)物為特征。與此相應(yīng)，為親友非法牟利罪的罪質(zhì)主要表現(xiàn)為侵犯國家對國有公司、企業(yè)的監(jiān)督管理制度；貪污罪的罪質(zhì)則主要表現(xiàn)為侵犯公共財(cái)物的所有權(quán)。

　　關(guān)于為親友非法牟利罪與貪污罪的法條關(guān)系問題，司法實(shí)踐中有同志提出，既然為親友非法牟利罪與貪污罪在客觀方面都可表現(xiàn)為利用職務(wù)便利向親友高價(jià)采購或低價(jià)出售商品的行為，能否認(rèn)為二者存在交叉重合的法條競合關(guān)系？筆者以為，盡管兩罪的犯罪主體、主客觀事實(shí)特征在某種程度上存在一些相同或相似之處，但已如前述，兩罪侵犯的主要客體不同，其罪質(zhì)存在明顯差異，也即其社會危害性程度不可等量齊觀。我們不能簡單地把具有某種相同構(gòu)成要素的犯罪均界定為法條競合，如搶劫罪與敲詐勒索罪的客觀表現(xiàn)均含有“暴力、脅迫”手段，若因此將兩罪界定為具有交叉重合的法條競合關(guān)系，很顯然在定罪量刑上均屬多余；從司法實(shí)踐情況看，法條競合現(xiàn)象主要發(fā)生于存在包容性重合關(guān)系的犯罪之間，否則就不具有實(shí)際意義。因此，前述兩罪也不存在法條競合關(guān)系。如若不然，依據(jù)法條競合的適用原則，因兩罪不存在普通法與特別法的關(guān)系，只能適用重法優(yōu)于輕法的原則，由此必然導(dǎo)致法定刑較輕的為親友非法牟利罪在司法實(shí)踐中很難有被獨(dú)立認(rèn)定的余地，這顯然不是立法者新設(shè)立本罪的旨意所在。那么，在客觀行為表現(xiàn)及情節(jié)介于兩罪之間時(shí)，如何掌握為親友非法牟利罪與貪污罪這兩種近似犯罪的臨界點(diǎn)呢？繼續(xù)以前述被告人葛某的行為為例來說，如果其擅自將國有單位的原料進(jìn)價(jià)不是由每噸100元提高至每噸1000元，那提高到何種程度才不再認(rèn)定為親友非法牟利罪，而應(yīng)認(rèn)定貪污罪？

　　筆者認(rèn)為，對于兩種主客觀行為表現(xiàn)（即犯罪構(gòu)成特征）近似而罪質(zhì)不同的犯罪來講，掌握其界限往往是一種“度”的把握以及必要時(shí)轉(zhuǎn)換定罪思路的問題。具體說，就是某種危害行為因刑法的明文規(guī)定原則上符合一個犯罪構(gòu)成，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本罪；但不能忽視的是，實(shí)踐中相同類型的危害行為在不同案件中所表現(xiàn)的社會危害性程度是變化的，當(dāng)其加重或減輕到一定的程度，就可能超越立法者為其原則設(shè)定的罪質(zhì)范圍，轉(zhuǎn)化為另一種犯罪構(gòu)成相似而罪質(zhì)不同的犯罪。如果不注意這種“度”的變化及其轉(zhuǎn)化問題，僅按習(xí)慣思路定罪量刑，則必然發(fā)生貌似定罪準(zhǔn)確、實(shí)際罰不當(dāng)罪的現(xiàn)象，從而違反罪刑相當(dāng)原則。例如，對于“暴力取財(cái)行為”而言，立法者原則上將其設(shè)定為搶劫罪；在通常情況下，對于此類行為認(rèn)定本罪是沒有疑問的。但不可忽視的是，實(shí)踐中的“暴力取財(cái)行為”的具體表現(xiàn)是復(fù)雜多樣的，當(dāng)某種“暴力取財(cái)行為”的社會危害性程度輕微到對公民的人身和財(cái)產(chǎn)連造成嚴(yán)重侵害的可能性也不存在時(shí)，則意味著搶劫罪的客體并不存在，該種危害行為的性質(zhì)并不符合搶劫罪這一嚴(yán)重暴力犯罪的罪質(zhì)特征，故不能再定本罪。在此情形下，選擇認(rèn)定構(gòu)成特征相似的輕微犯罪——（以強(qiáng)拿硬要為表現(xiàn)的）尋釁滋事罪則是適宜的；盡管這種認(rèn)定是原則情況下的少數(shù)例外情形，但作為一種定罪思路、以及對于個案來講，則是十分必要的。否則，裁判結(jié)果必然是輕罪重罰。遵循這一定罪思路，對于上述被告人葛某的行為來說，只要葛某讓親友非法獲取的財(cái)物尚在牟取非法利潤的范疇之內(nèi)，對其以為親友非法牟利罪判處刑罰不至刑罰畸輕的，原則上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為親友非法牟利罪；只有當(dāng)其恣意提高原料的進(jìn)價(jià)達(dá)到無法用一般社會觀念上的“利潤”或“報(bào)酬”來評價(jià)，其行為的主客觀事實(shí)特征足以表明主要侵害了公共財(cái)物的所有權(quán)之時(shí)，才能依法認(rèn)定貪污罪。葛某行為的實(shí)際情況就是如此。倘若無視這種罪質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，所作裁判的結(jié)果則必然是重罪輕罰。

　　由此可見，在上述國有單位人員利用職務(wù)便利人為地抬高或壓低商品價(jià)格，讓親友從中牟取非法利益的場合，我們既要看到該種行為與為親友非法牟利罪的罪狀表述相符合的一面，原則上應(yīng)當(dāng)以法條明文規(guī)定的行為類型確定罪名；同時(shí)又要充分關(guān)注法定刑對罪質(zhì)的制約意義，即當(dāng)此類危害行為的社會危害性程度顯著超過了為親友非法牟利罪的罪質(zhì)范圍，判處7年有期徒刑明顯罰不當(dāng)罪時(shí)，不能忽視或排除認(rèn)定犯罪構(gòu)成近似的貪污罪的可能性（當(dāng)然以完全符合貪污罪的犯罪構(gòu)成為必要）。這種認(rèn)定思路或方法對于其他存在近似犯罪構(gòu)成的犯罪來講，既是適用的，也是應(yīng)予更多關(guān)注的問題。因此，近似犯罪之間的轉(zhuǎn)化認(rèn)定，不是依據(jù)法條競合之法律適用原則所作的罪名取舍。

　　另一個值得一并研究的問題是，為親友非法牟利罪中的“親友”能否成立本罪的共犯？從一般現(xiàn)象看，上述國有單位人員在實(shí)施為親友非法牟利的過程中，親友通常都會實(shí)施相應(yīng)的謀議和配合行為。如對抬高或壓低的商品價(jià)格進(jìn)行合意，對劃款和開票方式進(jìn)行策劃并付諸實(shí)施等。按照共同犯罪的一般原理，親友的行為在大多數(shù)情況下都成立共同的犯意和行為。那么，能否以共犯論處？

　　筆者主張嚴(yán)格限制親友成立本罪共犯的范圍，具體包括兩層意思：一方面，對親友一概以為親友非法牟利罪的共犯論處有違立法精神。應(yīng)當(dāng)講，立法者設(shè)立本罪的主旨是依法懲治上述國有單位人員實(shí)施的背信經(jīng)營行為，而背信經(jīng)營的具體表現(xiàn)和結(jié)果，就是為自己或第三人（含親友）牟取非法利益?？梢?，本罪作為一種必然致使國家財(cái)產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失的結(jié)果犯罪，在對國有單位人員認(rèn)定為親友非法牟利罪的同時(shí)，包含于其中的危害行為及其親友非法獲利的結(jié)果都已得到了法律上的非難或否定評價(jià)。如果對本罪必然關(guān)聯(lián)的親友行為一并定罪處刑，則勢必使本罪成為一種新的必要共同犯罪，這顯然不是立法旨趣所在，同時(shí)也確有不當(dāng)擴(kuò)大刑事打擊范圍之嫌；另一方面，從社會危害性程度著眼，有些親友在事前對國有單位人員實(shí)施犯意發(fā)動之教唆行為，在事中實(shí)施積極的配合行為，無論是從危害行為發(fā)生的原因上考察，還是從非法獲利的結(jié)果上評判，親友在本罪實(shí)施過程中所起的作用都系主要作用，當(dāng)然在承擔(dān)刑事責(zé)任上也就難辭其咎。也就是說，當(dāng)親友既是造意者，又是積極實(shí)行者之時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為為親友非法牟利罪的共犯。否則，難免對親友的嚴(yán)重危害行為有過于放縱之虞。
　　二、國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)罪與貪污罪的界限
　　國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)罪與貪污罪的聯(lián)系是顯而易見的。從某種意義上講，發(fā)生在國有公司、企業(yè)中的貪污罪，都可以合乎邏輯地概括為國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)的犯罪。那么，如何掌握兩罪的區(qū)別所在？下面結(jié)合一則案例展開分析。

　　被告人吳某原系某國有公司總經(jīng)理。按上級主管部門要求，該國有公司決定進(jìn)行公司改制。在改制后的私營有限責(zé)任公司中，被告人吳某占58％的股份，其余42％的股份由40余名公司職工持有。經(jīng)查實(shí)，在國有公司的改制過程中，吳某指使國有公司的財(cái)會人員故意隱匿、瞞報(bào)國有資產(chǎn)價(jià)值，共計(jì)400余萬元人民幣。改制成功后，該筆財(cái)產(chǎn)被用作新公司的經(jīng)營資金。如何認(rèn)定本案，曾經(jīng)存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，被告人吳某乘國有公司改制之機(jī)，利用職務(wù)便利化公為私，可以認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪，并對400余萬元的總額負(fù)責(zé)。其中被公司其他成員非法占有的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)考慮。另一種意見也贊同認(rèn)定貪污罪，但主張應(yīng)按吳某在私營公司中所占的股份比例確定貪污數(shù)額，即其個人貪污數(shù)額只能認(rèn)定為200余萬元。
　　筆者感到，上述兩種意見均存在某種不足或曰值得研究的問題：其一，從立法上看，刑法條文明確規(guī)定了貪污罪的定罪量刑數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，且每一起點(diǎn)數(shù)額前均冠以“個人貪污數(shù)額”作定語，法定刑的輕重配置也以此為依據(jù)。由此可知，作為貪污罪的重要構(gòu)成要素之一的非法占有主體，應(yīng)當(dāng)是個人，而不能是單位。倘若將實(shí)際由單位非法占有的數(shù)額認(rèn)定為“個人貪污數(shù)額”，則不僅與立法者設(shè)置本罪法定刑的基礎(chǔ)錯位，在司法上極易造成量刑畸重的問題，而且在法理上還難免有類推定罪之嫌，因其構(gòu)成要素與貪污罪并非完全符合。上述案例中則呈現(xiàn)這一問題。具體說，在事實(shí)上，400余萬元的國有資產(chǎn)實(shí)際被改制后的私營公司所非法占有與使用，并非完全由吳某個人所控制或支配。在法理上，盡管被告人吳某在私營公司中占有多數(shù)股份而享有絕對控股權(quán)，但如所周知，個人股權(quán)與個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)畢竟不可等同視之。如果吳某要將前者轉(zhuǎn)化為后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各種約束或限制，則是不可回避的問題。這與個人財(cái)產(chǎn)可以任意支配、處分的特點(diǎn)相比，顯然存在著明顯的差異性。基于這種事實(shí)與法律上的考量，筆者以為，將本案中的非法占有主體認(rèn)定為單位是適當(dāng)?shù)?。否則，若將400余萬元全部認(rèn)定為吳某的個人貪污數(shù)額，則既與客觀事實(shí)不盡符合，在法律上也難以自圓其說。其二，從司法認(rèn)定方面分析，如果按上述第一種意見對本案認(rèn)定貪污罪，由被告人吳某對400余萬元的總額承擔(dān)刑事責(zé)任，不難看出，成立這一見解應(yīng)以其他非法占有主體與吳某構(gòu)成共犯為必要。因?yàn)椋澪圩镆詡€人貪污數(shù)額為定罪量刑之基礎(chǔ)，只有在成立貪污共同犯罪的前提下，莫某對所參與的貪污總額負(fù)責(zé)才是合法有據(jù)的。很顯見，本案中的其他單位成員并不構(gòu)成吳某犯罪之共犯，因其在吳某實(shí)施隱匿轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)過程中，主觀上與吳某沒有共同非法占有之故意，客觀上也沒有參與實(shí)施非法占有之行為，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之狀態(tài)而已。這就意味著，由吳某個人對400余萬元的總額負(fù)責(zé)尚缺少實(shí)體上的法律依據(jù)。上述第二種意見看到了貪污罪中非法占有主體的個體性特征，提出吳某只應(yīng)對200余萬元承擔(dān)貪污的罪責(zé)。這里同樣存在一個難以解釋的問題，即吳某承擔(dān)罪責(zé)以外的100余萬元國有財(cái)產(chǎn)也處于非法占有狀態(tài)，究竟由誰承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)呢？也就是說，在刑事司法層面上，無論對被告人吳某以貪污總額認(rèn)定，還是按其個人在私營公司中所擁有的股份確定貪污數(shù)額，都有難以作出合理解釋的問題。其三，從法律評價(jià)效果看，已如前述，貪污罪的法定刑是以“個人貪污數(shù)額”為基礎(chǔ)而相應(yīng)設(shè)立的。如果將上述實(shí)際上由非國有單位非法占有的國有財(cái)產(chǎn)數(shù)額徑直以個人貪污數(shù)額認(rèn)定，在一般情況下，勢必產(chǎn)生對個人量刑畸重的問題，從而有違主客觀相一致和罪刑相當(dāng)?shù)?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法基本原則。約言之，對于國家工作人員利用職務(wù)便利將國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸自己占有股份的非國有公司非法占有的行為，以貪污罪論處既有構(gòu)成要素上的沖突，又有處刑上的失調(diào)，因而是不盡妥當(dāng)?shù)摹?br> 　　筆者主張，上述行為可以考慮認(rèn)定97年修訂后《刑法》新設(shè)立的國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)罪。主要理由是：第一，從立法上分析，97年修訂后刑法在妨害公司、企業(yè)管理秩序和瀆職罪章中，分別設(shè)立了一些新型職務(wù)犯罪。如上述為親友非法牟利罪，國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪，私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財(cái)物罪等。這些犯罪均具有利用國家工作人員的職務(wù)便利化公為私的特點(diǎn)，即在不同程度上均侵害了國家的財(cái)產(chǎn)法益；但與貪污罪顯然不同的是，這些新型職務(wù)犯罪的主客觀方面不是單純地、直接地表現(xiàn)為個人非法占有國有財(cái)產(chǎn)的行為，而是在構(gòu)成要件上顯現(xiàn)出較多的概括性和包容性，使侵害國家財(cái)產(chǎn)法益的行為方式呈現(xiàn)出間接、變相或多樣化的特點(diǎn)。為親友非法牟利罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的罪狀表述就是適例。立法者根據(jù)這些新型職務(wù)犯罪危害社會的新特點(diǎn)，從總體上平衡設(shè)置了比貪污罪明顯趨輕的法定刑。這就是說，對于在當(dāng)今社會發(fā)生劇烈變革背景下新出現(xiàn)的各種以權(quán)謀私、變相侵害國家財(cái)產(chǎn)法益的行為，由于與典型的貪污罪在構(gòu)成要件上及危害社會的程度上已不盡符合，仍以貪污罪論處就不合時(shí)宜，甚至有違背罪刑法定原則、涉嫌類推定罪之虞。如果轉(zhuǎn)換思路，透析職務(wù)犯罪在新形勢下出現(xiàn)的新特點(diǎn)，相應(yīng)以上述新型職務(wù)犯罪論處，則既能體現(xiàn)罪刑法定框架下的刑法之社會保護(hù)功能，同時(shí)又能體現(xiàn)適應(yīng)新形勢新特點(diǎn)的刑法之人權(quán)保障功能，有效避免類推定罪的明顯弊害，因而是符合立法精神的。第二，從構(gòu)成要件方面考察，由于國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪在構(gòu)成要件上對行為方式、手段具有較強(qiáng)的概括性和包容性，且立法明確設(shè)定了“其中徇私舞弊的，應(yīng)從重處罰”的規(guī)定，這些對于上述被告人吳某的行為來講，則具有很強(qiáng)的針對性。細(xì)言之，吳某實(shí)施了濫用職權(quán)的行為是毋庸置疑的；其將國有財(cái)產(chǎn)故意隱匿、轉(zhuǎn)移到自己占絕對控股地位的私營公司予以非法占有，稱其徇私舞弊，也是恰如其分的。因此，吳某的行為與本罪在構(gòu)成要件上的該當(dāng)性可謂是具體、切實(shí)的。第三，從法律效果方面評價(jià)，被告人吳某利用職權(quán)便利將400余萬元國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸自己占控股地位的私營公司非法占有，其背信經(jīng)營、侵害國家財(cái)產(chǎn)法益的性質(zhì)是清楚的，因而具有刑罰可罰性的一面；但其將國有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)歸非國有單位非法占有，確實(shí)在社會危害性程度上又有不同于單純由個人非法占有的特點(diǎn)。從吳某行為發(fā)生的社會原因和背景分析，國有企業(yè)轉(zhuǎn)制過程本身的社會復(fù)雜性也可能包含著可恕的情由。綜合考量被告人吳某行為的實(shí)際性狀基于其與國有公司、企業(yè)人員（徇私舞弊）濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成具有符合、該當(dāng)性的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)講論以本罪從重處罰，既能較好體現(xiàn)吳某行為的社會危害性質(zhì)及程度，不會放縱犯罪；同時(shí)又能克服認(rèn)定貪污罪在構(gòu)成要素、數(shù)額計(jì)量上的種種困難及難免刑罰畸重的問題，因而是一種可取的認(rèn)定思路或方案。

　　通過以上案例分析可知，對于當(dāng)今社會變革時(shí)期發(fā)生的形形色色的國有公司、企業(yè)人員以權(quán)謀私、損公肥私，變相侵害國家財(cái)產(chǎn)法益的行為，既不能因其顯見的社會危害性而簡單地認(rèn)定犯罪構(gòu)成要素并不符合的貪污罪，因?yàn)樽镄谭ǘê妥镄滔喈?dāng)是我們必須堅(jiān)持的基本原則；也不能因其發(fā)生在社會變革或改革過程中而忽視其對國有公司、企業(yè)管理制度和國家財(cái)產(chǎn)法益的嚴(yán)重侵害性，甚至為其開脫罪責(zé)，因?yàn)榍袑?shí)維護(hù)公司、企業(yè)管理秩序，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯也是我國刑法義不容辭的責(zé)任。97年修訂后刑法新設(shè)立的系列國有公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪具有很強(qiáng)的包容性，為依法懲治此類新型職務(wù)犯罪提供了必要法律依據(jù)。無庸諱言，對新罪名的理論釋明與司法應(yīng)用問題的深入研究尚待充分重視。

　　三、私分國有資產(chǎn)罪與貪污罪的界限
　　根據(jù)《刑法》第396條的規(guī)定，私分國有資產(chǎn)罪，是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。本罪是一個典型的適用單罰制的單位犯罪。因單位并不從中獲取非法利益，故立法上只規(guī)定了直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。從侵害國家財(cái)產(chǎn)法益角度看，本罪與貪污罪并無區(qū)別。在客觀行為表現(xiàn)方面，兩罪均具有國家工作人員濫用職權(quán)、化公為私的典型特征。那么，兩罪的本質(zhì)區(qū)別何在？尤其是對于多人共同實(shí)施的貪污犯罪而言，如何與集體私分國有資產(chǎn)犯罪劃清界限，更是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。
　　在刑法學(xué)界，有學(xué)者主張以分得贓款的人數(shù)多寡為界限，對于集體決定把公款私分給單位所有成員的行為，認(rèn)定私分國有資產(chǎn)罪；對于僅將國有資產(chǎn)私分給單位少數(shù)成員的行為，認(rèn)定共同貪污犯罪。另有學(xué)者提出根據(jù)分配行為的特點(diǎn)作區(qū)分，凡是分配行為在單位內(nèi)部相對公開的，認(rèn)定集體私分國有資產(chǎn)犯罪；反之，分配行為秘密進(jìn)行、明顯具有隱蔽性的，認(rèn)定共同貪污犯罪。筆者認(rèn)為，參與分贓的人數(shù)多寡不是區(qū)分兩罪的確切界限，有些貪污犯罪可以表現(xiàn)為由多人（三人以上）實(shí)施；有些私分國有資產(chǎn)犯罪也可能僅僅發(fā)生在五、六人之間。至于分配行為的公開性或者隱蔽性，二者也是相對的概念。分配行為對于共同貪污者來講，可謂是公開的；分配行為對于參與私分者之外的人來講，則具有隱蔽性。可以說，這些表象特征只是綜合分析貪污罪與私分國有資產(chǎn)罪的區(qū)別的參考因素之一，但均未涉及兩罪的罪質(zhì)區(qū)別所在。
　　依筆者管見，立法者之所以給私分國有資產(chǎn)罪設(shè)定比貪污罪明顯趨輕的法定刑，主要原因還是在于兩種犯罪的行為表現(xiàn)及其社會危害性程度存在顯著差異性。詳言之，從本質(zhì)方面看，私分國有資產(chǎn)罪的特點(diǎn)是有權(quán)決定者（即上述國家工作人員）利用職權(quán)便利非法為“大家”謀利益，因此，其主觀惡性程度相對較輕；貪污罪的特點(diǎn)則是有權(quán)決定者（即國家工作人員）利用職權(quán)便利單純?yōu)樽约夯驑O少數(shù)人謀私利，由此顯現(xiàn)出較深的主觀惡性程度。在客觀行為表現(xiàn)方面，私分國有資產(chǎn)罪中的有權(quán)決定者可能是一人，也可能為數(shù)人，但相對于其他參與私分國有資產(chǎn)者必須是少數(shù)人；此處的“大家”可以是單位里的所有成員，也可以是單位里一定層面的所有人員，如單位里的中層干部等；但必須是有權(quán)決定者之外的單位里的多數(shù)人。有權(quán)決定者所獲取的，通常只是私分國有資產(chǎn)總數(shù)中的一份，數(shù)額相對較??；“大家”所獲取的，因份額較多、往往占私分國有資產(chǎn)總數(shù)中的大部分。由此構(gòu)成本罪的基本特點(diǎn)，就是少數(shù)人為多數(shù)人非法謀利益。共同貪污犯罪的客觀表現(xiàn)則有所不同，要么是少數(shù)幾個有權(quán)決定者相互勾結(jié)共同侵吞公共財(cái)產(chǎn)；要么是一個或幾個有權(quán)決定者與極少數(shù)公款知情者或具體操辦的財(cái)會人員相勾結(jié)，共同將公共財(cái)產(chǎn)私自予以瓜分。一句話，共同貪污犯罪的基本特點(diǎn)就是各個共犯人系彼此利用、共同以權(quán)謀私，因而屬于嚴(yán)重的職務(wù)犯罪類型。此外，從司法認(rèn)定層面分析，如果對集體私分國有資產(chǎn)的行為論以貪污罪，將全部私分?jǐn)?shù)額認(rèn)定為上述有權(quán)決定者的“個人貪污數(shù)額”，則既與客觀事實(shí)不盡符合，理論上也與貪污罪應(yīng)以“個人貪污數(shù)額”為定罪量刑之基礎(chǔ)的立法精神相背離，實(shí)踐上還很容易造成量刑畸重的結(jié)果，從而導(dǎo)致司法不公。如果僅將上述有權(quán)決定者個人分得的份額認(rèn)定為“個人貪污數(shù)額”，則又存在對其他大部分被非法占有的數(shù)額沒有給予必要法律評價(jià)的問題。可見，集體私分國有資產(chǎn)的行為是一種有別于共同貪污犯罪的新型職務(wù)犯罪；由于有權(quán)決定者系擅用職權(quán)為“大家”非法謀利益，并非單純?yōu)閭€人謀私利，客觀上個人非法占有的數(shù)額又通常較少，因而從立法上與貪污罪相區(qū)別，給予寬有處罰是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?br> 　　除了與共同貪污犯罪劃清界限外，私分國有資產(chǎn)罪與濫發(fā)獎金等財(cái)經(jīng)違紀(jì)行為的界限也是一個亟待厘清的問題。在現(xiàn)實(shí)社會生活中，許多單位、當(dāng)然包括許多國有單位的領(lǐng)導(dǎo)者，為了調(diào)動單位職工的工作積極性，及時(shí)改善職工的生活福利待遇，大多盡其所能在正常工資之外，設(shè)立“獎金”、“分紅”等激勵機(jī)制。從財(cái)經(jīng)管理制度上審查，其中不乏違規(guī)之處。從所分發(fā)錢款的屬性上判斷，一般都可以得出結(jié)論，屬于國有資產(chǎn)或應(yīng)當(dāng)歸屬于國有單位的公款。那么，對于這種違規(guī)分配“獎金”、“紅利”的單位行為，能否認(rèn)定集體私分國有資產(chǎn)罪？

　　筆者主張區(qū)分不同情況，分別作出處理。具體考慮可由兩個方面來闡釋：一方面，實(shí)踐中許多單位實(shí)施的違規(guī)分發(fā)“獎金”等行為的實(shí)際社會危害性質(zhì)，尚屬財(cái)經(jīng)違紀(jì)范疇。因?yàn)?，在單位?cái)力許可的范圍內(nèi)給職工分發(fā)獎金本無不當(dāng)。即使是違反有關(guān)規(guī)定超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍給職工分發(fā)獎金的單位行為，從本質(zhì)上看，也就是一個違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的問題。倘若忽視這一本質(zhì)方面，僅僅依據(jù)刑法條文的字面含義作判斷，單純以“是否單位決定集體私分”，“所分是否國有財(cái)產(chǎn)”的形式特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定私分國有資產(chǎn)罪，則勢必使本罪與上述超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍分發(fā)獎金的單位財(cái)經(jīng)違紀(jì)行為混為一談。因?yàn)椋瑯?biāo)準(zhǔn)、超范圍分發(fā)獎金的單位行為均符合“集體違規(guī)私分國有財(cái)產(chǎn)”的形式特點(diǎn)，將其納入治罪范圍，在實(shí)際社會生活中必然會造成刑法打擊面過寬的問題，故不足取。另一方面，刑法的基本特性之一是最后手段性，其對象必須是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。由此以觀，認(rèn)定私分國有資產(chǎn)罪，除必須掌握“集體違規(guī)私分國有財(cái)產(chǎn)”的形式特點(diǎn)外，單位對所分財(cái)產(chǎn)是否具有自主支配權(quán)也是一個重要的評價(jià)要素。也就是說，如果是單位把能夠自主支配的錢款違規(guī)分配給了單位職工，其社會危害性相對較小，因其不當(dāng)之處主要在于超標(biāo)準(zhǔn)、超范圍分發(fā)獎金的財(cái)經(jīng)違紀(jì)方面，可以作為財(cái)經(jīng)違紀(jì)行為處理。相反，如果是單位把不能自主支配的錢款通過巧立名目、違規(guī)做帳等手段予以截留分配的，其社會危害性就相對嚴(yán)重，因其危害性直接表現(xiàn)為破壞國家財(cái)政收支政策的貫徹落實(shí)或者嚴(yán)重背棄對國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理職責(zé)。從目前的司法實(shí)踐情況看，其主要表現(xiàn)有以下三種：1．將國家財(cái)政的專項(xiàng)撥款予以截留分配，由此影響、破壞國家財(cái)政支出的目的性和有效性。2．將明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)上交的收入予以隱匿、留存分配，從而影響國家財(cái)政的正常收入。3．在沒有經(jīng)營效益甚至經(jīng)營虧損的情況下，變賣分配國有財(cái)產(chǎn)，既嚴(yán)重背棄了對國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理職責(zé)，同時(shí)也破壞了國有公司、企業(yè)的正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動。因此，對這些嚴(yán)重危害行為予以刑法打擊，應(yīng)當(dāng)講符合私分國有資產(chǎn)罪的立法精神。

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