同工同酬是社會勞動領(lǐng)域的一項基本原則，亦是勞動者的一項基本人權(quán)。早在1948年，聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第23條第2款便明確宣示：人人有同工同酬的權(quán)利，不受任何歧視。我國加入的國際勞工組織《男女工人同工同酬公約》（《1951年同工同酬公約》）以及聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》均對同工同酬做出了規(guī)定。除了我國批準(zhǔn)參加的國際公約，我國《憲法》及相關(guān)部門法亦確認(rèn)和規(guī)定了同工同酬原則（雖然側(cè)重點(diǎn)或有不同）。然而，對于同工同酬的性質(zhì)和作用，學(xué)理上亦有不同意見。有學(xué)者對于同工同酬的實際適用持相對謹(jǐn)慎的觀點(diǎn)，認(rèn)為就現(xiàn)行法而言，同工同酬屬于一項“價值導(dǎo)引性突出、而技術(shù)操作性較差”的法律原則；其雖然具有一定的規(guī)則屬性，并且有規(guī)則化的實踐需求和立法傾向，但卻并非典型的、完整意義上的法律規(guī)則，且難以實現(xiàn)向真正法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化。該原則的感召意義遠(yuǎn)大于保障意義。[1]亦有司法實務(wù)界人士表達(dá)了類似的憂慮，認(rèn)為同工同酬系倡導(dǎo)性規(guī)范，缺乏可訴性，在實務(wù)中難以操作。[2]而相反的意見則認(rèn)為，同工同酬不僅是一項法律原則，而且是法律規(guī)則、勞動權(quán)利；是勞動平等和反勞動歧視的重要內(nèi)容。[3]筆者認(rèn)為，上述分歧的產(chǎn)生根源，恐怕與“同工同酬”的定位尚嫌不夠明確有關(guān)。因定位不清而造成討論的前提難以統(tǒng)一，所得出的結(jié)論自然各有差異；以不同層面上、不同范疇內(nèi)“各說各話”的方式所進(jìn)行的探討，有導(dǎo)致問題進(jìn)一步復(fù)雜化之虞。故應(yīng)當(dāng)對《勞動法》與《勞動合同法》中涉及“同工同酬”的條文進(jìn)行必要的梳理，厘清“同工同酬”的具體涵義，使其能夠在勞動法律領(lǐng)域中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

　　一、“同工同酬”在相關(guān)條文中的不同涵義

　?。ㄒ唬┢降仍瓌t在勞動報酬領(lǐng)域的宣示——《勞動法》第46條第1款

　　《勞動法》第46條第1款規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬”。原勞動部辦公廳《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）將本條規(guī)定中的“同工同酬”解釋為：“用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬”。此處“相同工作”、“等量勞動”、“同等報酬”的用語，構(gòu)成了對“同工同酬”概念最為直觀的解讀。實際上，勞動法的一般原則即是勞動平等原則；在就業(yè)領(lǐng)域體現(xiàn)為就業(yè)平等原則，在勞動條件和報酬領(lǐng)域體現(xiàn)為平等待遇原則。而同工同酬則是平等待遇原則項下、針對勞動報酬的一項具體原則。[4]

　　以此為論，“同工同酬”可以被理解為“平等”這一樸素價值觀念在現(xiàn)代勞動法制中不斷發(fā)展和完善的產(chǎn)物，是平等原則在勞動報酬領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。此款規(guī)定中的“同工同酬”屬于典型的價值宣示條款；其能否作為一項法律原則而被有效踐行，則需要法解釋學(xué)方面的支持。

　　（二）勞動合同的解釋規(guī)則——《勞動合同法》第11條、第18條

　　《勞動合同法》第11條、第18條涉及勞動合同漏洞的填補(bǔ)方式。[5]所謂合同漏洞，即欠缺合同條款，是指當(dāng)事人對于合同的非必要事項應(yīng)當(dāng)做出約定卻未予約定的情形。合同漏洞的填補(bǔ)，系“補(bǔ)充的合同解釋”，屬于廣義合同解釋的范疇。[6]

　　在司法實務(wù)中，如雙方當(dāng)事人未簽訂書面勞動合同、未約定明確的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)且沒有集體合同，一般依據(jù)用人單位同崗位工資標(biāo)準(zhǔn)確定勞動報酬。例如河南省三門峽市中級人民法院在其判決中指出：“盡管雙方?jīng)]有訂立書面勞動合同，沒有約定明確的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)《勞動合同法》第11條的規(guī)定，應(yīng)按照安邦財險河南分公司同崗位工資標(biāo)準(zhǔn)同工同酬補(bǔ)發(fā)李某某在其單位工作期間未發(fā)的工資報酬”。[7]在用人單位同崗位工資標(biāo)準(zhǔn)亦難以確定的情況下，則以本地同行業(yè)在崗職工的平均工資為標(biāo)準(zhǔn)確定勞動報酬。以河南省洛陽市中級人民法院的相關(guān)判決為例：“太平人壽洛陽中心支公司應(yīng)向張某某支付勞動報酬，因雙方未簽訂書面勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第11條的規(guī)定，應(yīng)實行同工同酬，庭審中太平人壽洛陽中心支公司雖提交營銷服務(wù)部負(fù)責(zé)人工資清單，但未提交證據(jù)證明清單中所列人員按中國保險監(jiān)督管理委員會規(guī)定的程序任職。本院參照洛陽市金融業(yè)在崗職工年平均工資確定勞動報酬”。[8]由是觀之，作為勞動合同的解釋規(guī)則，“同工同酬”在司法實務(wù)中被具體細(xì)化為“用人單位同崗位工資標(biāo)準(zhǔn)”、“本地同行業(yè)在崗職工的平均工資標(biāo)準(zhǔn)”。

　　必須著重指出的是，隨著社會的不斷進(jìn)步，職業(yè)類型日益多元化，對于職業(yè)勞動業(yè)績的判斷愈發(fā)難以適用整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)。由于“同工”的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)不易把握，因此在適用“同工同酬”規(guī)則補(bǔ)充勞動合同漏洞時，應(yīng)當(dāng)極力避免對該規(guī)則做出機(jī)械的、平均主義式的理解；而應(yīng)維護(hù)規(guī)則的彈性，充分考慮到勞動者的個體差異，確定工資差別的合理范圍，避免過分損害用人單位的經(jīng)營自主權(quán)。以上海市第二中級人民法院審理的某勞動爭議案件為例，上訴人曹某主張其工資（曹某的月工資為12800元）應(yīng)當(dāng)與同樣身為軟件工程師的同事董某相同，并要求以董某的工資標(biāo)準(zhǔn)（16000元）計算雙倍工資。對此，法院認(rèn)為，同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，但由于勞動者存在個體差異，因此不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。曹某的工資數(shù)額雖與董某有所差別，但并未明顯超出合理范圍。故對曹某此項主張不予支持。[9]該案中法院的基本思路和判決理由，值得肯定和借鑒。

　　（三）勞務(wù)派遣領(lǐng)域的反歧視規(guī)則——《勞動合同法》第63條

　　《勞動合同法》第63條的修正，與我國近年來勞務(wù)派遣領(lǐng)域出現(xiàn)的嚴(yán)重問題有著直接的關(guān)系。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年，全國勞務(wù)派遣工的數(shù)量已達(dá)3700萬人之多。在一些生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，勞務(wù)派遣用工甚至成為主要的用工形式。據(jù)全國人大常委會兩次勞動合同法執(zhí)法檢查，勞務(wù)派遣用工的主要問題包括：勞務(wù)派遣單位過多過濫，經(jīng)營不規(guī)范；許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，甚至將勞務(wù)派遣作為用工主渠道；被派遣勞動者同工不同酬，沒有歸屬感，心理落差較大，影響勞動關(guān)系和職工隊伍的穩(wěn)定。而《勞動合同法》此次修訂的主要目的便是“使勞務(wù)派遣回歸其作為勞動用工補(bǔ)充形式的本位，將派遣用工數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)”。[10]事實上，現(xiàn)階段勞務(wù)派遣制度被濫用，實屬典型的“中國問題”，是泛化的、基于用工形式差異的身份歧視問題。勞動者權(quán)利配置失當(dāng)正是引發(fā)這一問題的根本原因。正是因為同工不同待遇，才會誘使用人單位大量選擇勞務(wù)派遣的方式來降低用工成本?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190401" tiao="0" class="flink">勞動合同法》第63條規(guī)定的同工同酬未能得到有效實施，使得勞務(wù)派遣制度異化為用人單位進(jìn)行勞動歧視的合法工具。故切實貫徹同工同酬是遏制勞務(wù)派遣濫用的關(guān)鍵。[11]

　　修訂后的《勞動合同法》第63條，對同工同酬做出了更加細(xì)化的規(guī)定，強(qiáng)化了對被派遣勞動者的保護(hù)，這無疑是反歧視立法的一個進(jìn)步。該條明確規(guī)定，被派遣勞動者與用工單位的勞動者應(yīng)同工同酬，適用共同的勞動報酬分配辦法。較之于對勞務(wù)派遣適用崗位（所謂“三性”崗位，即臨時性、輔助性、替代性崗位）的限制，第63條的規(guī)定似乎更具有“釜底抽薪”的效果。不再糾纏于對“三性”崗位的認(rèn)定，而直指問題的核心——派遣工與正式工因身份不同而產(chǎn)生的差別待遇問題，是更為有效的解決方式。事實上，勞務(wù)派遣領(lǐng)域的身份歧視，不僅包括用工形式的歧視（正式工與派遣工），在許多情況下還涉及戶籍歧視（城市戶籍與農(nóng)村戶籍），這是因為農(nóng)民工在派遣工群體中所占比重相當(dāng)高。正式工與派遣工之間同工不同酬的問題實際上是戶籍歧視與用工形式歧視的結(jié)合。[12]在勞務(wù)派遣領(lǐng)域切實貫徹同工同酬規(guī)則，遏止勞務(wù)派遣領(lǐng)域的身份歧視現(xiàn)象，有利于促進(jìn)勞動用工機(jī)制的健康發(fā)育，進(jìn)而維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。

　　二、異質(zhì)性的存在：作為勞動合同解釋規(guī)則的“同工同酬”

　　通過前文所做的分析可知，“同工同酬”在《勞動合同法》中的涵義并不統(tǒng)一：其一是作為勞動合同解釋規(guī)則（《勞動合同法》第11條、第18條）的“同工同酬”；其二是作為勞務(wù)派遣領(lǐng)域的反歧視規(guī)則（《勞動合同法》第63條）的“同工同酬”。二者的運(yùn)作邏輯并不相同。

　　由于“同工同酬”在現(xiàn)行法中的涵義并不相同，相應(yīng)的操作適用方式亦有分別。因此，倘若不能對“同工同酬”的涵義和適用領(lǐng)域做出細(xì)致的區(qū)分，從而導(dǎo)致其被泛化適用，必然會在實踐中引發(fā)不良后果。事實上，作為勞動合同解釋規(guī)則的“同工同酬”，其用語確實容易被當(dāng)事人望文生義地誤解為否認(rèn)合理收入差距的平均主義，進(jìn)而誘發(fā)濫訴。司法實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)了此類案件。例如當(dāng)事人在勞動合同已有明確約定的情況下，仍然援引《勞動合同法》第11條、第18條之規(guī)定，以“同工同酬”為由請求額外支付勞動報酬；如有的法院判決認(rèn)為：“……雙方簽訂的勞動合同明確約定了工作年限及工資標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人按合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)及時、足額向上訴人龔某某支付了勞動報酬。而根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第11條、第18條的規(guī)定，實行同工同酬的情形是指勞動合同對勞動報酬約定不明確，又沒有集體合同或集體合同未規(guī)定勞動報酬。本案并不存在適用同工同酬確定勞動報酬的空間”。[13]甚至有當(dāng)事人僅以同工種人員與其勞動報酬不同，便認(rèn)為用人單位違反了同工同酬的法律規(guī)定，因此要求提高勞動報酬。法院判決認(rèn)為：“……用人單位可以根據(jù)勞動者的綜合素質(zhì)、勞動崗位、技能、工作量、工作質(zhì)量、單位經(jīng)濟(jì)效益以及不違反最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定等來確定與不同勞動者的不同工資標(biāo)準(zhǔn)……本案中，毛某某與歐尚店在勞動合同中對勞動報酬已有約定，毛某某僅以同工種人員與其勞動報酬不同，歐尚店違反同工同酬的法律規(guī)定，而要求提高勞動報酬，是對該法律規(guī)定的錯誤理解，該訴請本院不予支持”。[14]盡管上述兩案中，法院均駁回了當(dāng)事人的訴訟請求，但因?qū)Α巴ね辍钡亩ㄎ徊幻鞫l(fā)的濫訴風(fēng)險，依然值得給予足夠的重視。在此，對于“同工同酬”的適用，必須突出強(qiáng)調(diào)其作為勞動合同補(bǔ)充解釋規(guī)則的屬性；在勞動合同對勞動報酬已有明確約定且不涉及身份要素的情況下，斷無直接適用同工同酬的空間。

　　三、重構(gòu)作為價值宣示條款的“同工同酬”

　　如前所述，《勞動法》第46條第1款的“同工同酬”是平等原則在勞動報酬領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。誠然，該款規(guī)定具有濃厚的倡導(dǎo)性規(guī)范的色彩；并且從該款條文的表述方式來看，將“按勞分配”與“同工同酬”并論，在某種程度上確有定位模糊的嫌疑。不僅如此，原勞動部辦公廳《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》對于該款規(guī)定中“同工同酬”的解讀亦可能有一定的誤導(dǎo)性，即容易被理解為同一勞動合同關(guān)系內(nèi)部的、確定勞動報酬的指導(dǎo)原則；如果對該款規(guī)定中“同工同酬”的理解超出了反歧視的原始語境，則必然疑問叢生。如董保華教授認(rèn)為，原勞動部對《勞動法》第46條第1款中“同工同酬”的解釋，在實踐中根本沒有可操作性；兩個從事相同工作的勞動者，由于技能、學(xué)歷、資歷不同，根本不可能等量勞動且取得相同勞動績效。很顯然，這樣的理解方式與反歧視的原始語境相去甚遠(yuǎn)。此處的“同工同酬”重點(diǎn)在“破”而不在“立”；如不能對其原始語境和適用領(lǐng)域做出明確的定位，則必然會對該款規(guī)定的可操作性產(chǎn)生疑問。[15]但與此同時也應(yīng)看到，從解釋論的角度而言，該款規(guī)定中的“同工同酬”的適用范圍仍然可以被限定在反歧視的范圍內(nèi)，[16]進(jìn)而將該款規(guī)定作為一項反歧視的一般條款適用于勞動報酬領(lǐng)域。

　　目前反歧視法在我國尚付闕如，既無全面系統(tǒng)的反歧視法，亦無專門針對某一種歧視的單行法。反歧視的相關(guān)法律條文零散、籠統(tǒng)，所發(fā)揮的作用明顯不足。[17]而《勞動合同法》第63條同工同酬的規(guī)定，僅適用于勞動派遣領(lǐng)域，難以對其他領(lǐng)域的“同工不同酬”現(xiàn)象做出有效規(guī)制。在這種情況下，作為勞動領(lǐng)域基本法律的《勞動法》，其第46條第1款中的同工同酬原則，理應(yīng)作為反歧視的一般條款，在勞動報酬領(lǐng)域充分發(fā)揮作用。由種族、民族、性別、戶籍、用工形式等諸多方面的身份歧視所導(dǎo)致的勞動報酬不平等現(xiàn)象，在法律沒有具體規(guī)定的情況下，均可援引該款規(guī)定加以解決。以這一定位為基礎(chǔ)，“同工同酬”當(dāng)可成為一件消除身份歧視的有力武器。在司法實務(wù)中，也已出現(xiàn)了法院運(yùn)用同工同酬原則解決用人單位針對“集體工”的身份歧視的案例。例如湖南省茶陵縣人民法院在其判決中便明確指出：“1993年廖光輝是以集體工的身份招入是事實，但自1995年《中華人民共和國勞動法》頒布實施后，合國各行各業(yè)依照勞動法和有關(guān)法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，對用工制度施行了一系列的改革，徹底取消了計劃經(jīng)濟(jì)時代所產(chǎn)生的‘全民工’、‘集體工’、‘合同工’等稱謂和差別，統(tǒng)一施行勞動合同制，……被告茶陵縣電力局仍然堅持以往的觀念，在單位內(nèi)部仍然有‘全民工’和‘集體工’的區(qū)別，且在確定工資和各項勞保福利待遇時對所謂的‘集體工’另行對待的做法是不符合勞動法、勞動合同法和相關(guān)法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以糾正?！F(xiàn)原告廖光輝要求被告茶陵縣電力局與其簽訂無固定期限的勞動合同，按照同工同酬的原則享受本單位同工種正式工的工資待遇和各項勞保福利待遇，補(bǔ)發(fā)自2003年以來削減的工資的請求符合我國勞動法和勞動合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持”。[18]

　　綜上所述，在當(dāng)前形勢下，將本屬價值宣示條款且含義稍嫌模糊的《勞動法》第46條第1款，重構(gòu)為勞動報酬領(lǐng)域的反歧視一般條款，既有理論方面的可能性，亦有現(xiàn)實方面的必要性，且實務(wù)中已有相關(guān)先例存在。通過以上解釋論層面的梳理可知，作為勞動報酬領(lǐng)域的反歧視一般條款，《勞動法》第46條第1款的規(guī)定并未脫離反歧視的原始語境，故不屬于立法上的“拔高”；《勞動合同法》第11條、第18條系填補(bǔ)勞動合同漏洞的具體規(guī)則，屬于合同解釋的范疇；雖然其脫離了同工同酬的原始語境，但作為勞動合同的解釋規(guī)則，本無所謂被“違反”的問題，更無需“救濟(jì)制度上的安排”。

　　在將《勞動法》第46條第1款解釋為反歧視一般條款的基礎(chǔ)上，如何對其進(jìn)一步類型化以利于實踐操作，則有賴于學(xué)理與實務(wù)兩方面的沉淀與積累。依蘇永欽教授的觀點(diǎn)，概括條款（一般條款）的操作方式自有其特殊性：一般法條的操作，得依據(jù)文義、目的、體系等方法直接確認(rèn)規(guī)范的內(nèi)涵，并進(jìn)一步演繹出可涵攝不同事實的具體規(guī)則。而概括條款則恰恰相反，其對問題的處理無法依靠簡單而絕對的解釋，反而要避免如一般法條那樣的公式化操作；其操作只能通過案例法的方式，經(jīng)由逐案累積的類型化過程，歸納出相對具體、可預(yù)見性較高的權(quán)衡規(guī)則，以此為基礎(chǔ)再進(jìn)一步摸索出貫穿規(guī)則其間的體系框架。[19]進(jìn)言之，《勞動法》第46條第1款作為反歧視領(lǐng)域的一般條款，具有低特定性和高開放性的固有特征；其抽象性的表述方式難以直接為法官提供指引；其有效操作需以法官的裁量權(quán)和相應(yīng)的價值權(quán)衡為前提；通過持續(xù)深入的類型化歸納，賦予該條款以豐富且相對明確的內(nèi)涵，從而不斷提高相關(guān)判決的可預(yù)見性。該款規(guī)范及據(jù)此而生成的類型化的案例群，當(dāng)可為規(guī)制勞動報酬領(lǐng)域的歧視行為提供基本的規(guī)范依據(jù)。

　　四、“同工同酬”的解釋論構(gòu)造

　　如前所述，“同工同酬”在我國現(xiàn)行法上分屬不同的語境，其適用范圍與運(yùn)作邏輯各不相同。如不對其做出明確的區(qū)分，在學(xué)理和實務(wù)方面均會導(dǎo)致不必要的困惑和矛盾。欲對“同工同酬”概念做出準(zhǔn)確定位，有兩個層面的路徑可供選擇：其一為立法論路徑，其二為解釋論路徑。

　　從立法論的角度出發(fā)，或許可以考慮將《勞動合同法》第11條、第18條中“同工同酬”一語直接刪除，代之以不易引發(fā)誤解的措辭（例如“參照用人單位同崗位或本地同行業(yè)在崗職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)”）。前已述及，《勞動合同法》第11條、第18條中“同工同酬”的涵義，業(yè)已脫離了其原始語境，具有明顯的異質(zhì)性。而從《勞動合同法》的立法過程觀察，第11條、第18條中采用“同工同酬”的措辭，很可能是立法過程中的“錯位”。實際上，最初公布的《勞動合同法（草案）征求意見稿》（2006年3月）第2章“勞動合同的訂立”中的相關(guān)條文，并未采用“同工同酬”的表述方式。[20]“勞動合同法草案”的二審稿（2006年12月）則開始在相關(guān)條文中使用“同工同酬”的概念并將這一模式一直延續(xù)到《勞動合同法》的正式審議通過（2007年6月）。對于這一變動的原因，其中一種解釋是，在上述條文中增加“同工同酬”的措辭，或許與勞動合同法草案征求意見公布之后，社會上對于“同工同酬”的殷切期望有關(guān)。由于現(xiàn)在企業(yè)的用工形式非常多，不同用工形式、不同身份之間（如國營工、集體工、國營合同工、集體合同工、臨時工、臨時代辦工等等）的工資和福利待遇差別非常大，同工不同酬的問題嚴(yán)重，因此“勞動合同應(yīng)體現(xiàn)同工同酬”，而且“勞動合同法應(yīng)當(dāng)解決同工不同酬的問題”。[21]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)較有說服力。

　　作為勞務(wù)派遣領(lǐng)域反歧視規(guī)則的同工同酬，其重要性不言而喻。而這一重要規(guī)則的缺位，實屬《勞動合同法（草案）征求意見稿》的重大缺漏?？梢韵胍姡鎸ι鐣鹘绶磳τ霉て缫?、實現(xiàn)同工同酬的殷切期望，立法機(jī)關(guān)自然急于補(bǔ)全同工同酬的相關(guān)規(guī)定。這便很好地解釋了自草案二審稿開始所產(chǎn)生的相關(guān)變化：以專節(jié)的形式規(guī)定勞務(wù)派遣，并明確規(guī)定被派遣勞動者享有同工同酬的權(quán)利；同時將“同工同酬”的概念引入“勞動合同的訂立”一章。由是觀之，在立法過程當(dāng)中，“同工同酬”一語在“勞動合同的訂立”與“勞務(wù)派遣”兩部分的增加具有同步性；立法機(jī)關(guān)急于補(bǔ)全同工同酬規(guī)則的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)是將“同工同酬”概念引入“勞動合同的訂立”一章的決定性因素。易言之，由于最初的草案中，同工同酬在勞務(wù)派遣領(lǐng)域的“缺位”，導(dǎo)致了立法機(jī)關(guān)對其加以補(bǔ)全的迫切態(tài)度；而嗣后的補(bǔ)全雖完善了勞務(wù)派遣的規(guī)則，卻又將同工同酬誤置于補(bǔ)充解釋勞動合同的領(lǐng)域，導(dǎo)致了同一法律概念的基本語境及內(nèi)涵被同一法律的不同條文高度割裂的后果。這一“錯位”的產(chǎn)生，更像是立法機(jī)關(guān)“矯枉過正”的結(jié)果。遵循立法論路徑，以修改法律條文措辭的方式對上述“錯位”進(jìn)行糾正，剔除異質(zhì)性的概念表達(dá)方式，從而將“同工同酬”的內(nèi)涵加以純化并將其限定在反歧視的原始語境之內(nèi)。直接修改條文用語的做法有利于維護(hù)法律概念的形式統(tǒng)一性及法律規(guī)范外部體系的合理性，具有簡練、直觀的優(yōu)勢。

　　解釋論的路徑則意味著，在法律解釋的層面實現(xiàn)對立法“錯位”的修正，即在不改變既有法律條文用語的前提下，明確“同工同酬”概念的不同涵義及相應(yīng)的適用方式。由于“同工同酬”的表達(dá)方式具有言簡意賅的特點(diǎn)，而且這一概念的使用已經(jīng)具有相當(dāng)程度的慣性。故在解釋論層面上的操作或許亦可獲得妥適的結(jié)果，而無需以修法的方式推倒重來?？紤]到修訂法律的成本和時效問題，筆者目前更傾向于解釋論層面的操作。“同工同酬”的解釋論構(gòu)造，參見下表。

　　對“同工同酬”的解釋操作，應(yīng)當(dāng)著重明確以下兩點(diǎn)。其一，反歧視是“同工同酬”的原始語境及其核心適用領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)將《勞動法》第46條第1款定位為勞動報酬領(lǐng)域反歧視的一般條款；在法律沒有具體規(guī)定的情況下，基于性別、種族、民族、宗教、戶籍、地域、殘疾、用工形式等方面的身份歧視而產(chǎn)生的“同工不同酬”現(xiàn)象，均可援引該款規(guī)定加以解決。而《勞動合同法》第63條的規(guī)定則是同工同酬原則在勞務(wù)派遣領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二，作為勞動合同解釋規(guī)則的“同工同酬”，則是我國立法的“特色創(chuàng)造”；填補(bǔ)勞動合同漏洞，系脫離了“同工同酬”原始語境的擴(kuò)展適用領(lǐng)域。由于這一語境下的“同工同酬”基本不涉及身份要素、不以反歧視為目的，其適用方式迥異于反歧視規(guī)則，故應(yīng)當(dāng)以尊重勞動合同約定與集體合同規(guī)定為前提、以相對靈活的方式對其進(jìn)行操作，避免機(jī)械理解和泛化適用。

　　五、結(jié)論

　　“同工同酬”在我國現(xiàn)行勞動法律體系中分屬不同的語境，其適用范圍與運(yùn)作邏輯各不相同，故應(yīng)當(dāng)對其作出作出清晰的定位，以消解理論和實務(wù)中的矛盾和困惑。反歧視是“同工同酬”的原始語境及核心適用領(lǐng)域?！?a href="javascript:void(0);" fid="A234838" tiao="0" class="flink">勞動法》第46條第1款與《勞動合同法》第63條均為反歧視領(lǐng)域的法律規(guī)范。其中《勞動法》第46條第1款系勞動報酬領(lǐng)域反歧視的一般條款；在法律沒有具體規(guī)定的情況下，基于性別、種族、民族、宗教、戶籍、地域、殘疾、用工形式等方面的身份歧視而產(chǎn)生的“同工不同酬”現(xiàn)象，均可援引該款條文加以規(guī)制。而《勞動合同法》第63條的規(guī)定則是同工同酬原則在勞務(wù)派遣領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是規(guī)制勞務(wù)派遣領(lǐng)域的具體規(guī)則?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190401" tiao="0" class="flink">勞動合同法》第11條與第18條則系勞動合同的解釋規(guī)則，與“同工同酬”的原始語境具有異質(zhì)性；其適用方式應(yīng)區(qū)別于《勞動法》第46條第1款與《勞動合同法》第63條，尤其應(yīng)克服機(jī)械理解和泛化適用的傾向。

　　【注釋】 [1]馮彥君：“同工同酬原則的困惑與反思”，載《法商研究》2011年第2期。

　　[2]王永起：《勞動爭議類案裁判規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2011年版，第15頁。

　　[3]王全興、楊浩楠：“試論勞務(wù)派遣中的同工同酬——兼評《勞動合同法修正案》”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。

　　[4]同注[1]，第63頁。

　　[5]《勞動合同法》第11條：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬?！钡?8條：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定?！?br>
　　[6]韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第707頁。

　　[7]參見河南省三門峽市中級人民法院（2012）三民四終字第81號判決書。

　　[8]參見河南省洛陽市中級人民法院（2011）洛民終字第71號判決書。

　　[9]參見上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民三（民）終字第912號判決書。

　　[10]鄭莉、李瑾、張銳：“3700萬人的勞務(wù)派遣用工如何規(guī)范？”，載《工人日報》2013年3月10日第2版。

　　[11]涂永前：“勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制”，載《政法論壇》2013年第1期。

　　[12]同注[2]，第63頁。

　　[13]參見寧夏回族自治區(qū)吳忠市中級人民法院（2010）吳民終字第35號判決書。

　　[14]參見浙江省舟山市中級人民法院（2011）浙舟民終字第47號判決書。

　　[15]參見董保華：《勞動合同立法的爭鳴與思考》，上海人民出版社2011年版，第520頁。

　　[16]李娜：“新時期勞動者同工同酬問題探究——以退休再就業(yè)人員為例”，載《延邊大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2013年第4期。

　　[17]李薇薇：“平等原則在反歧視法中的適用和發(fā)展——兼談我國的反歧視立法”，載《政法論壇》2009年第1期。

　　[18]參見湖南省茶陵縣人民法院（2011）茶民一初字第226號判決書。

　　[19]參見蘇永欽：“以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議”，載《人大法律評論》2010年第1期。

　　[20]“勞動合同法（草案）征求意見稿”第23條：“勞動合同約定的勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)低于國家規(guī)定或者集體合同規(guī)定，或者約定不明確以及勞動合同未采取書面形式引發(fā)爭議的，用人單位和勞動者可以重新協(xié)商。協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；集體合同未作規(guī)定的，適用國家有關(guān)規(guī)定?！笨梢钥闯?，該條文實際上涉及勞動合同約定不明及勞動合同未采取書面形式兩種情形。該條的調(diào)整范圍相當(dāng)于《勞動合同法》第11條與第18條的結(jié)合。

　　[21]林嘉主編：《勞動合同法條文評注與適用》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第104頁。