有限責任公司董事會決議效力審查中的難點問題分析
　　以對《公司法》第49條第1款規(guī)定的理解為中心

一、董事會決議的性質(zhì)及董事會決議效力糾紛概述

　　董事會決議從性質(zhì)上看，屬于公司決議之一種，為公司的意思表示，董事會作出決議的行為被擬制為公司的行為。由此，董事會決議一旦有效作出，即被擬制為公司的意思。{1}公司的意思表示雖然不能機械地理解為全體股東或全體董事的一致意思表示，更非完全一致的共同行為，但董事會決議亦屬私法上法律行為之一種，應是可以確定的事實。因此，如果董事會決議存在瑕疵，自然應當適用私法上有關(guān)法律行為瑕疵的規(guī)則，給予因此遭受損害者以合理的法律救濟途徑。為此，我國《公司法》第22條對包括董事會決議在內(nèi)的公司決議瑕疵的救濟方法作了專門的規(guī)定。按照該規(guī)定，董事會決議可能因為下列原因存在瑕疵：（一）決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的；（二）董事會會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程；（三）決議內(nèi)容違反公司章程。根據(jù)該規(guī)定及董事會決議的性質(zhì)，董事會決議存在上述第一種瑕疵情形的，股東可以公司為被告向法院提起訴訟，要求確認該決議無效；董事會決議存在上述第二種或第三種瑕疵情形的，股東可以公司為被告向法院提起訴訟，要求撤銷該決議。有限責任公司董事會決議效力糾紛就是指有限責任公司的股東（包括遭受董事會決議損害的其他人）與公司之間因董事會決議的效力問題發(fā)生糾紛，包括決議無效糾紛和決議撤銷糾紛。

　　二、有限責任公司董事會決議效力審查中的難點問題

　　在我國新《公司法》頒布后不久，有學者就在其著作中預言“公司決議效力之爭的焦點問題將越來越多地集中在召集與表決程序上。”{2}從筆者審理過的董事會決議效力糾紛案件來看，案件的爭議焦點與法院的審查難點大致不外乎此。而且，該類糾紛，主要是發(fā)生在有限責任公司與其股東之間。對上述現(xiàn)象的原因，筆者的理解是，一方面，有限責任公司的“人合性”因素較強。股東之間基于相互信任而共同投資設立公司，一旦信任關(guān)系破裂，股東之間產(chǎn)生的矛盾必然會在公司的董事會決議中有所體現(xiàn)。另一方面，主要是因為我國《公司法》對有限責任公司董事會的議事方式和表決程序的規(guī)定比較簡單，只有第49條規(guī)定，而且可操作性不強。因為該規(guī)定主要是通過其第1款規(guī)定“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定外，由公司章程規(guī)定”，授權(quán)給公司章程去規(guī)定。而公司章程相關(guān)規(guī)定本身的“合法性”問題在實踐中就容易產(chǎn)生爭議。由此，法院在適用公司章程的規(guī)定對董事會決議的效力進行審查時，必須先要對該規(guī)定的“合法性”進行審查。審查層次的增多，意味著審查中的不確定性因素增加，這都會增加實際審查的難度。在該方面，我國《公司法》對股份有限公司的規(guī)定是比較詳細的，《公司法》第112條第1款規(guī)定：“董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。”這種法律的明文規(guī)定并沒有給公司章程留下操作的空間，既有利于減少糾紛的產(chǎn)生，也有利于增加法律適用的確定性。關(guān)于《公司法》對股份有限公司和有限責任公司為何要在上述方面作區(qū)別規(guī)定，有學者認為，這說明我國公司法對有限責任公司的董事會賦予了較大的靈活性，而對股份有限公司則體現(xiàn)的是法定原則。{3}筆者認為，正是因為法律賦予有限責任公司在其董事會召集程序和表決方式上的“靈活性”，導致在有限責任公司發(fā)生董事會決議效力糾紛并訴至法院時，法院對涉案董事會會議的召集程序和表決方式是否符合法律程序規(guī)定的審查，往往“無法可依”，只有依賴于公司章程的規(guī)定。因此，公司章程的相關(guān)規(guī)定就成了審查董事會決議效力的主要依據(jù)。但是，如前所述，按照我國《公司法》第49條第1款的規(guī)定，在需要適用公司章程的規(guī)定對董事會決議的效力予以審查時，首先要對該規(guī)定是否與公司法的規(guī)定存在沖突進行審查，只有不違反公司法強制性規(guī)定的公司章程規(guī)定，才能作為認定董事會決議效力的依據(jù)；對于違反公司法強制性規(guī)定的公司章程規(guī)定，一律不能作為認定董事會決議效力的依據(jù)。然而，公司章程與公司法規(guī)定的關(guān)系問題在審判實務上一直存在激烈的爭論，爭議的焦點就是如何看待公司法關(guān)于公司的法律規(guī)則的性質(zhì)，如何確定公司領(lǐng)域中當事人意思自治的邊界。{4}正是基于上述原因，在對有限責任公司董事會決議效力糾紛案件的審理中，對公司章程有關(guān)董事會的議事方式和表決程序的規(guī)定的合法性審查就成了法律實務上的難點問題。

　　三、《公司法》第49條第1款規(guī)定的重要意義及其理解

　　基于難點所在，在審查有限責任公司董事會決議的效力問題時，《公司法》第49條規(guī)定應是主要的法律依據(jù)。同時，該條第1款規(guī)定賦予公司章程在董事會議事方式和表決程序方面很大的自主權(quán)，因此，有限責任公司的董事會議事方式和表決程序會因公司章程規(guī)定的不同而存在差異。公司章程對該方面的規(guī)定也因法律的授權(quán)性規(guī)定合法地成為了法院審查有限責任公司董事會決議效力的依據(jù)。因此，《公司法》第49條第1款規(guī)定在司法適用中具有十分重要的意義：首先，它指明了法院在董事會決議效力審查中有關(guān)程序方面的審查依據(jù)：公司法規(guī)定和公司章程規(guī)定；其次，“除本法有規(guī)定的外”這一規(guī)定，既指明了公司法和公司章程在司法適用中的順序：有公司法規(guī)定的先適用之，無公司法規(guī)定的則直接適用公司章程規(guī)定，也暗含在適用公司章程的規(guī)定作為審查董事會決議效力的依據(jù)時，法院必須先審查擬適用的公司章程規(guī)定是否與公司法已有的強制性規(guī)定相沖突或相違背，只有與公司法的強制性規(guī)定不相沖突或不相違背的公司章程規(guī)定才能被認定為合法有效，才能作為審查決議是否有效的依據(jù)。那么，實踐中如何判斷公司章程中該方面的規(guī)定是否合法有效呢？首先，需要我們對《公司法》第49條第1款的內(nèi)涵有完整、準確的理解；其次，需要我們對公司法規(guī)范中哪些規(guī)定屬于強制性規(guī)定有明確、清晰的認識。下面具體闡述。

　　不難看出，對《公司法》第49條第1款的理解難點主要體現(xiàn)在對該款規(guī)定中“除本法有規(guī)定的外”的理解上。因為，根據(jù)該條規(guī)定，公司章程規(guī)定合法有效的前提就是不得與“本法有規(guī)定”中所指的“規(guī)定”相沖突或相違背。而公司法的規(guī)定很多，哪些屬于“本法有規(guī)定”中所指的“規(guī)定”，哪些不屬于，是審判實務中必須先要辨明的問題，是理論上必須先予以認識清楚的問題。因此，界定“本法有規(guī)定”中所指“規(guī)定”的具體情形，就是一個具有重要意義但并不容易解決的問題。結(jié)合該款規(guī)定的前部分內(nèi)容，其含義似乎是指公司章程中有關(guān)“董事會的議事方式和表決程序”的規(guī)定不得與公司法中有關(guān)“董事會的議事方式和表決程序”的規(guī)定相沖突，與該內(nèi)容無關(guān)的公司法規(guī)定應不在“本法有規(guī)定”所指“規(guī)定”之列。筆者認為，這僅僅是一種形式上的理解，“本法有規(guī)定”所指的“規(guī)定”應該是指公司法中的所有強制性規(guī)定。之所以應該這樣的理解，主要理由在于：首先，公司法關(guān)于有限責任公司的“董事會的議事方式和表決程序”的規(guī)定只有1條，除了授權(quán)性的第1款規(guī)定外，第2款和第3款規(guī)定的僅是董事會的會議記錄要求和表決時的“一人一票”原則，包括“法定人數(shù)”和“表決權(quán)數(shù)”在內(nèi)的重要規(guī)則，均有待公司章程去作出規(guī)定。因此，如果將“本法有規(guī)定”所指“規(guī)定”僅理解為與“董事會的議事方式和表決程序”有關(guān)的公司法規(guī)定，則其范圍將極其狹小，意味著公司章程在“法定人數(shù)”和“表決權(quán)數(shù)”方面可以完全自由地作出規(guī)定，這顯然是不行的。若是如此理解，在立法技術(shù)上還不如將《公司法》第49條第1款直接明了地規(guī)定為“除本條下列規(guī)定外，均由公司章程規(guī)定”，這樣更容易讓人理解。其次，雖然新《公司法》弘揚了公司自治精神，從公司法規(guī)范形式上看，新《公司法》大幅提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權(quán)規(guī)范、倡導規(guī)范和保護規(guī)范的比重，審慎擬定了強制規(guī)范，適度減少了禁止規(guī)范。{5}但公司法中的強制性規(guī)范仍然是客觀存在的，其所具有的強制效力也并沒有消失。因此，如同一般法律行為違反法律的強制性規(guī)范即應歸于無效，而不管該強制性規(guī)范的內(nèi)容是否就是直接對應該法律行為的主要內(nèi)容；{6}公司章程之規(guī)定作為私法上法律行為之一種，若違反公司法的強制性規(guī)范，也自然應歸于無效。這樣理解，才與“相同之事，同樣對待”的事理相吻合。應該看到，在弘揚了公司自治精神的公司法規(guī)范中，立法者還規(guī)定一些強制性規(guī)范，那必然有其重要作用和價值所在，而且其價值應該是高于基于“公司自治”原則所制訂的公司章程規(guī)定的價值的。因此，若將公司法中在內(nèi)容或者文字上與“董事會的議事方式和表決程序”無關(guān)的強制性規(guī)定排除在“本法有規(guī)定”所指“規(guī)定”之列，并沒有合適和充足的理由。

　　由上可見，就對《公司法》第49條第1款規(guī)定的理解而言，公司法中的強制性規(guī)定應該均屬于該規(guī)定中的“本法有規(guī)定”所指“規(guī)定”之列，公司章程在就有限責任公司董事會的議事方式和表決程序作出規(guī)定時，其內(nèi)容均不得違反公司法已有的強制性規(guī)定。在這方面，不管是明顯違反還是實質(zhì)規(guī)避公司法強制性規(guī)定的公司章程條款均不應認可其效力。為此，實踐中需要我們對公司法中強制性規(guī)定的形式和內(nèi)容有一個明確和清晰的認識。

關(guān)于公司法中的強制性規(guī)范的形式和效力問題，有專家學者詳細論述過，{7}筆者贊同其見解，可資借鑒。其中，他認為，公司法中的強制性規(guī)范并非都是關(guān)于義務的規(guī)定，也并非都采用“應當……”、“必須……”、“不得……”等表述方式；有些規(guī)范雖然沒有采用類似表述，而是采用一般敘述的方式表述，但并不能因此籠統(tǒng)地均視其為非強制性規(guī)范，如，公司法第48條規(guī)定即是沒有采用“應當……”、“必須……”、“不得……”等表述方式的強制性規(guī)范之一。關(guān)于公司法中強制性規(guī)范的效力，他認為，公司法中的強制性規(guī)范是自動適用于相關(guān)當事人的，這是它的本質(zhì)，不因規(guī)范的表述方式不同而不同；與此相適應，任何對該種規(guī)范的變更或拒絕適用，都應視為違反了公司法的規(guī)定；從一定意義上說，所謂當事人違反公司法主要是指當事人違反強制性規(guī)范。

　　四、有限責任公司董事會決議效力審查中難點問題的實例解析

　　實踐中的案例：某有限責任公司于2008年6月15日召開董事會會議，并形成了董事會決議，決議的主要內(nèi)容是批準董事長甲辭去公司董事長的職務，并選舉董事乙為公司新的董事長。該公司有甲、乙、丙三位董事，他們同時也是公司股東，公司還有另外一位股東丁，丁同時是公司監(jiān)事。上述董事會會議是在甲向公司董事會提出辭去董事長職務的申請并拒不履行召開董事會會議的情形下，由乙、丙兩位董事共同推舉乙召集和主持的，召開時只有乙、丙兩位董事到會，甲經(jīng)通知未到會，乙、丙兩位董事對董事會形成的決議均投了贊成票。后，公司的股東丁以公司的董事會決議違反法定程序為由，向法院提起訴訟要求撤銷該決議。

　　受理法院另查明，該公司的公司章程第28條規(guī)定：“召開董事會會議，應當于會議召開十日前以書面方式通知全體董事，到會的董事應當超過全體董事人數(shù)的三分之二，并且是在全體董事人數(shù)過半數(shù)的同意的前提下，董事會的決議方為有效。”6月15日的董事會會議到會的董事只有兩個，占全體董事人數(shù)的三分之二。由此，案件的爭議焦點是：董事會會議的議事方式和表決程序是否符合法律和公司章程的規(guī)定。

　　關(guān)于有限責任公司董事會會議的議事方式和表決程序，我國《公司法》第49條規(guī)定：“董事會的議事方式和表決程序，除本法另有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票?！庇纱?，我國公司法對出席董事會的“法定人數(shù)”以及決議有效應達到的“表決權(quán)數(shù)”這一重要程序事項并沒有作出規(guī)定，而是授權(quán)公司章程予以規(guī)定。關(guān)于此點，上述案例中公司的公司章程第28條規(guī)定：“到會的董事應當超過全體董事人數(shù)的三分之二，并且是在全體董事人數(shù)過半數(shù)的同意的前提下，董事會的決議方為有效?！备鶕?jù)該規(guī)定，到會的董事人數(shù)應當超過全體董事人數(shù)的三分之二是董事會決議有效的前提條件之一，而案例所涉董事會會議到會的董事只有兩個，只占全體董事人數(shù)的三分之二，該事實是否與公司章程的規(guī)定相符合，有待認定。

　　對此，筆者認為，關(guān)鍵是要正確理解公司章程中所規(guī)定的“超過三分之二”的真實含義及考察該規(guī)定是否合法有效。從文義上來看，參照我國《民法通則》第155條規(guī)定的精神，就三個董事組成的董事會來講，“超過三分之二”的董事既可以理解為包括兩個董事內(nèi)在，也可以理解為只能是三個董事。但若作后一理解，在法律效果上不但會導致只有全體董事到會的董事會決議方為有效的結(jié)論，該結(jié)論是否符合公司章程制訂時各股東的真實意思，尚不能肯定；更主要的是，在上述案例情形下，會導致我國《公司法》第48條規(guī)范目的的落空。這樣認為的理由是：我國《公司法》第48條規(guī)定特定條件下董事有共同推舉董事召集和主持董事會會議的權(quán)利，是《公司法》為了規(guī)范董事會的運作而賦予各董事的法定程序權(quán)利，該權(quán)利不容公司章程以任何形式限制或剝奪，該規(guī)定屬于強制行規(guī)定。如果認定上述公司董事會會議按章程的規(guī)定必須要求三個董事全部到會，其作出的決議才屬有效的話，那么，無疑將在實質(zhì)上剝奪該公司董事有依法在特定條件下共同推舉董事召集和主持董事會會議的權(quán)利。因為，在董事長不能履行、特別是拒不履行職務時，依常理，董事長是不可能來參加董事召集和主持的董事會會議的。在此情形下，董事雖然依法可以召集和主持董事會會議，但因到會人數(shù)達不到章程規(guī)定的要求，永遠無法召開“合法”的董事會會議。鑒于此，筆者認為，應參照合同法上的“有效解釋”原則{8}來解釋該章程條款，即在對公司章程條款解釋后，若有合法與不合法的兩種解釋結(jié)果，應采用使章程條款合法的解釋方法。由此，在上述案例情形下，對該公司章程第28條關(guān)于“到會人數(shù)”規(guī)定的解釋，應理解為到會的董事達到兩個，即是符合公司章程規(guī)定的。若不作如此理解，因《公司法》第48條屬于強制性規(guī)定，公司章程第28條關(guān)于“到會人數(shù)”的規(guī)定也將因違反《公司法》第48條規(guī)定而歸于無效，不能作為認定董事會決議是否有效的依據(jù)。

　　綜上理由，上述案例中，出席董事會會議的法定人數(shù)是符合該公司章程規(guī)定的，董事會會議的召集、表決程序都是合法的，該次會議所形成的決議不存在可撤銷的事由。

　　五、利益衡量的法律思維是判斷公司章程規(guī)定是否符合公司法中強制性規(guī)定的方法基礎

　　在上述實例中，筆者是通過法律解釋的方法，將公司章程的有關(guān)規(guī)定進行了“合法化”解釋，從而使其不違反公司法中的強制性規(guī)定，并可以在案件的審理中作為認定董事會決議效力的依據(jù)，并沒有認定公司章程規(guī)定因違反《公司法》第48條規(guī)定而無效。實踐中，雖然依據(jù)《公司法》第49條第1款的規(guī)定，可以將違反強制性規(guī)定的公司章程規(guī)定認定為無效，但如前所述，如何認定公司章程規(guī)定是否與公司法的強制性規(guī)定相違背，并不是一個簡單的從文字上就可以得出結(jié)論的問題，這往往涉及到以利益衡量為基礎的價值判斷。所謂利益衡量，是指法官審理案件，在查明案件事實后，綜合把握案件的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出案件當事人哪一方應當受保護的判斷，在此判斷的基礎上，尋找適用法律依據(jù)。{9}下面以案例所涉及問題作簡要探討。

　　前已述及，我國《公司法》第48條規(guī)定是為了解決董事長、副董事長不履行職務而增加的必要的強制性規(guī)范，其規(guī)范目的是“為提高董事會運轉(zhuǎn)效率，將競爭機制引入董事會，允許與鼓勵德才兼?zhèn)涞亩峦ㄟ^競爭機制走向董事長的領(lǐng)導崗位，進而間接地督促董事長全心全意、殫精竭慮地謀求公司事業(yè)的發(fā)展與壯大”。{10}在當今企業(yè)間的競爭越來越上升為企業(yè)董事會間的競爭的經(jīng)營態(tài)勢下，《公司法》第48條規(guī)定對提高董事會運轉(zhuǎn)效率，完善公司治理結(jié)構(gòu)，增強公司競爭力具有重要意義。正是基于該法律規(guī)定的上述重要作用，法律賦予了其強制性規(guī)范的性質(zhì)。從而，在由三個董事組成的董事會，且董事長拒不履行職務的情形下，公司章程關(guān)于三個董事全部到會董事會決議方為有效的規(guī)定，屬于間接違反《公司法》第48條規(guī)定的情形，應是無效。筆者持該種判斷的法律依據(jù)雖然是《公司法》第49條第1款規(guī)定，但實質(zhì)上也是基于如下之利益衡量。

　　從公司章程規(guī)定董事會會議到會人數(shù)的意義來看，到會人數(shù)對董事會決議的形成雖然具有基礎性作用，但并不是最關(guān)鍵的作用，依據(jù)公司決議的“少數(shù)服從多數(shù)原則”，決議是否有效關(guān)鍵要看表決權(quán)數(shù)是否符合章程的規(guī)定。因此，在董事會會議的表決權(quán)數(shù)已經(jīng)達到公司章程規(guī)定的要求，僅是到會人數(shù)未達到章程規(guī)定的要求，并據(jù)此撤銷該董事會會議形成的決議，似乎過于強調(diào)了到會人數(shù)這一要件的重要性而忽視了董事會決議生效的關(guān)鍵因素。有專家就此指出，“在封閉公司，在少數(shù)股東方面，一個重要的設置表決權(quán)的計劃措施是將董事會議的法定人數(shù)要求提高到全體董事，要求在決議時須經(jīng)全體董事同意。但這樣的條文同時也增加了發(fā)生僵局的可能性?！眥11}由此不難推斷，在表決權(quán)的設置上要求全體董事同意會增加發(fā)生公司決議無法形成的“公司僵局”情形的可能性，那么，在到會人數(shù)上要求全體董事到會則會增加發(fā)生董事會無法合法召開的“公司僵局”情形的可能性。應該說，就我國公司法授權(quán)有限責任公司通過公司章程對董事會的議事方式和表決程序作補充規(guī)定的立法目的來說，其是基于有限責任公司人合性的考慮，滿足有限責任公司靈活運作的要求，并不是希望有限責任公司制定的董事會議事方式和表決程序規(guī)定在實施過程中會動輒導致“公司僵局”情形發(fā)生。并且，在因公司章程的不合理規(guī)定而導致發(fā)生“公司僵局”的情形下，公司法是有能力去破解的。

　　很顯然，公司法授權(quán)公司制訂公司章程的一般立法目的，其價值是高于公司章程規(guī)定本身的價值的，且后者應符合前者的價值要求。在案例情形下，公司董事長既向董事會提出辭職申請，又拒不召開公司董事會，如果放任董事長的該行為，則勢必造成董事會無法正常運轉(zhuǎn)，直至陷于“公司僵局”。此時，公司董事依據(jù)《公司法》第48條之規(guī)定，召集和主持董事會，是在依法行使法律賦予的權(quán)利，對公司董事會的正常運轉(zhuǎn)有積極意義。因此，如果將實例中公司章程關(guān)于到會人數(shù)的規(guī)定解釋為三人并認定該規(guī)定有效，既不符合《公司法》授權(quán)公司章程對有關(guān)問題進行具體規(guī)定的一般立法目的，也會妨礙《公司法》第48條立法目的的實現(xiàn)：董事即使根據(jù)《公司法》第48條規(guī)定合法行使權(quán)利，因公司章程的不合理規(guī)定，也無法對董事長的專橫行為予以制衡。

　　綜上，基于利益衡量而判斷，將實例中所涉公司章程關(guān)于到會人數(shù)的規(guī)定解釋為三人并認定該規(guī)定為有效，并不可取。在有限責任公司的公司章程關(guān)于議事方式和表決程序方面的規(guī)定因違反公司法的強制性規(guī)定而歸于無效時，鑒于《公司法》在規(guī)范股份有限公司董事會的議事方式和表決程序方面有具體規(guī)定，筆者以為，在實際案件的處理中，可以參照適用該方面的規(guī)定來審查有限責任公司董事會決議的效力問題。
　　【參考文獻】{1}劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第231頁。
　　{2}同上注，第235頁。
　　{3}施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第340頁。
　　{4}褚紅軍、俞宏雷編：《公司訴訟原理與實務》，人民法院出版社2007年版，第31頁。
　　{5}同注{1}，第62頁。
　　{6}參見我國《合同法》第52條之規(guī)定。
　　{7}王保樹：“從法條的公司法到實踐的公司法”，載北大法律信息網(wǎng)，2007年10月8日訪問。
　　{8}韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2006年版，第801頁。
　　{9}梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁。
　　{10}同注{1}，第384頁。
　　{11}同注{3}，第339頁。