上市公司關(guān)聯(lián)交易的界定與規(guī)范
　　一件關(guān)聯(lián)交易案件的思考

案件：

　　Z先生是一位很有成就的商人。1985年，Z先生到英屬維爾京群島注冊(cè)了一家山華百貨有限公司（以下簡(jiǎn)稱維爾京山華），經(jīng)營(yíng)一年后，取得了較大發(fā)展。1986年，Z先生到大陸投資，以維爾京山華的名義與深圳東江經(jīng)濟(jì)開發(fā)總公司（以下簡(jiǎn)稱東江公司）共同合資舉辦了兩家中外合資經(jīng)營(yíng)公司：一家是山華集團(tuán)（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳山華集團(tuán)），維爾京山華持有合資企業(yè)90％的股份，東江公司持有合資企業(yè)10％的股份；另一家是深圳山華百貨有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳山華百貨），維爾京山華持有83％的股份，東江公司持有17％的股份。1990年，深圳山華集團(tuán)與某國(guó)有投資公司、某商貿(mào)公司共同發(fā)起成立了山華高科股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱山華高科），其中某國(guó)有投資公司為第一大股東，持有35％的股份，深圳山華集團(tuán)為第二大股東，持有34％的股份，第三大股東某商貿(mào)公司持有公司2％的股份，除此之外，其他股東均為中、小股東。1993年，山華高科的股份在上海證券交易所掛牌交易，山華高科成為上市公司。Z先生分別擔(dān)任維爾京山華、深圳山華集團(tuán)、深圳山華百貨和山華高科的董事長(zhǎng)。

　　1998年12月15日山華高科董事會(huì)發(fā)布公告，以協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式購(gòu)買了維爾京山華持有的深圳山華百貨73％的股權(quán)，該股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓價(jià)為人民幣7209．6萬元，轉(zhuǎn)讓完成后，山華高科成為深圳山華百貨的第二大股東。另據(jù)山華高科董事會(huì)公告，山華高科的第二大股東即深圳山華集團(tuán)所持有的山華高科34％的股份，因該第二大股東所涉經(jīng)濟(jì)糾紛，全部被廣東省高級(jí)人民法院查封。如果和解不成，無法達(dá)成還款意向，則該股份面臨被法院拍賣或折價(jià)抵債的危險(xiǎn)。[1]

　　一、關(guān)于本案酌定性分析

　　案例中材料表明山華高科與維爾京山華之間關(guān)于協(xié)議受讓深圳山華百貨73％股權(quán)的交易為一起典型的關(guān)聯(lián)交易。

　　關(guān)聯(lián)交易（connected transaction），又稱關(guān)聯(lián)方交易，它是指“在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項(xiàng)，而不論是否收取價(jià)款”。[2]關(guān)聯(lián)方（有學(xué)者稱之為“關(guān)聯(lián)人士”[3]）是指在“企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策中，如果一方有能力直接或間接控制另一方，或者一方與自己控制的第三人共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則將雙方視為關(guān)聯(lián)方；如果雙方或多方受同一方控制，則受控制的各方被視為關(guān)聯(lián)方，而且受控制各方與控制方亦分別被視為關(guān)聯(lián)方”[4]。所以關(guān)聯(lián)方關(guān)系主要是指：1．直接或間接地控制企業(yè)或受其他企業(yè)控制，以及同受某一企業(yè)控制的兩個(gè)或多個(gè)企業(yè)。這種形式的關(guān)聯(lián)方關(guān)系主要指母公司與其子公司之間，以及受同一母公司直接控制的子公司之間的關(guān)系；2．合營(yíng)企業(yè)；3．聯(lián)營(yíng)企業(yè)；4．主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員；5．受主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

　　在理解關(guān)聯(lián)方這一概念時(shí)，必須明確以下幾點(diǎn)：

　　1．關(guān)聯(lián)方是一個(gè)集合體，至少包括兩個(gè)方面；

　　2．企業(yè)與關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)系既可能是縱向的，也可能是橫向的。例如母公司與其子公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是縱向的，而受同一個(gè)母公司直接控制的子公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是橫向的；

　　3．個(gè)人也有可能成為關(guān)聯(lián)方中的一方。例如上市公司與其董事長(zhǎng)之間就可以存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系；

　　4．上市公司的關(guān)聯(lián)方既包括它能控制，與其他企業(yè)直接共同控制，直接施加重大影響的企業(yè)，也包括能控制它，直接對(duì)它施加重大影響的企業(yè)或個(gè)人，還包括與它同受某一企業(yè)直接控制的企業(yè)。

　　依據(jù)上述，本案中的關(guān)聯(lián)關(guān)系分別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，由于維爾京山華實(shí)際控制著深圳山華集團(tuán)90％的股份，所以，兩者之間存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　第二，維爾京山華與深圳山華百貨之間也屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系，因?yàn)榍罢叱钟泻笳?3％的股權(quán)，處于絕對(duì)控股地位。

　　第三，深圳山華集團(tuán)持有山華高科34％的股權(quán)，單純從資本角度而言，深圳山華集團(tuán)對(duì)后者并沒有形成絕對(duì)控制權(quán)。但是由于山華高科的第一大股東僅比第二大股東——深圳山華集團(tuán)的持股比例多一個(gè)百分點(diǎn)，且為國(guó)有股股東，又未出任公司董事長(zhǎng)，所以，山華高科實(shí)際為第二大股東深圳山華集團(tuán)所控制，兩者為事實(shí)上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　第四，深圳山華集團(tuán)、深圳山華百貨同為維爾京山華所控制，故深圳山華集團(tuán)和深圳山華百貨亦為關(guān)聯(lián)方。

　　第五，由于山華高科為深圳山華集團(tuán)控制，深圳山華為維爾京山華控制，所以，山華高科被維爾京山華間接控制。Z先生同時(shí)兼任山華高科、深圳山華集團(tuán)、深圳山華百貨和維爾京山華四家公司的董事長(zhǎng)，并且又是四家公司的實(shí)際出資人，所以，上述四家公司相互之間都存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　二、關(guān)聯(lián)交易的功能

　　關(guān)聯(lián)交易的特有功能使其成為企業(yè)在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中抵御外部風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)最大化的一個(gè)快捷和有效的手段。其功能主要表現(xiàn)在：

　　第一，降低交易成本，節(jié)省交易時(shí)間，提高公司的營(yíng)運(yùn)效率[5]。生產(chǎn)的社會(huì)化和專業(yè)化使市場(chǎng)交易規(guī)模不斷擴(kuò)大，加之市場(chǎng)本身具有的不確定性以及交易主體經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不對(duì)等，這些因素都會(huì)增加企業(yè)的外部交易成本。而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式，卻可以將外部市場(chǎng)內(nèi)部化，將難以預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的外部交易轉(zhuǎn)化成可以統(tǒng)一調(diào)整的內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易，從而大大降低交易成本。

　　第二，獲取規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效益，關(guān)聯(lián)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易能獲取原材料、零部件的穩(wěn)定供應(yīng)或得到較為優(yōu)惠的供應(yīng)價(jià)格[6]，優(yōu)化內(nèi)部資源配置，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營(yíng)，進(jìn)而增強(qiáng)企業(yè)總體競(jìng)爭(zhēng)力。

　　第三，調(diào)節(jié)收入。關(guān)聯(lián)企業(yè)可以通過關(guān)聯(lián)交易來調(diào)節(jié)利潤(rùn)[7]。例如，貴賣賤賣減少利潤(rùn)，虛假銷售增加利潤(rùn)。通過收入調(diào)節(jié)可以在內(nèi)部進(jìn)行利益的重新分配，以實(shí)現(xiàn)增強(qiáng)業(yè)績(jī)、逃脫、避稅等目的。關(guān)聯(lián)交易的這些功能決定了它是企業(yè)行為中難以避免的一個(gè)方面。事實(shí)上實(shí)力雄厚的大企業(yè)幾乎都是關(guān)聯(lián)企業(yè)，并且都存在著大量的關(guān)聯(lián)交易。

　　第四，關(guān)聯(lián)交易具有隱蔽性。關(guān)聯(lián)交易在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部間運(yùn)行，具有一定的隱蔽性，外部人員（如上市公司的公眾股東）很難了解內(nèi)部的交易內(nèi)幕。這一特點(diǎn)也為企業(yè)關(guān)聯(lián)交易欺騙股東、謀取不當(dāng)利益提供了可乘之機(jī)。

　　三、關(guān)聯(lián)交易對(duì)證券市場(chǎng)的影響

　　法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出相應(yīng)規(guī)定的目的并非是禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。防范不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，如上述關(guān)聯(lián)交易的功能可見，關(guān)聯(lián)交易對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有其積極的一面，本文僅局限于其消極的一面，即不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易對(duì)證券市場(chǎng)的影響。

　?。ㄒ唬?duì)上市公司的影響

　　在大量的關(guān)聯(lián)交易中，若上市公司過度地向關(guān)聯(lián)人提供購(gòu)銷業(yè)務(wù)和承擔(dān)沉重債務(wù)，則對(duì)上市公司產(chǎn)生如下后果：1．有些上市公司會(huì)過分倚重于關(guān)聯(lián)人，其原材料采購(gòu)和產(chǎn)品銷售主要和關(guān)聯(lián)人發(fā)生，市場(chǎng)主體功能嚴(yán)重弱化；2．上市公司向關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保和貸款、注入資金。遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于關(guān)聯(lián)人向上市公司擔(dān)保和注入資金，這大大增加了上市公司負(fù)債帶來的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；3．上市公司與關(guān)聯(lián)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不對(duì)等。關(guān)聯(lián)人過度占用上市公司資金，往往會(huì)給上市公司帶來資金周轉(zhuǎn)不暢、盈利能力下降的惡果。

　?。ǘ?duì)股東的影響

　　基于股東表決權(quán)的現(xiàn)代公司運(yùn)行機(jī)制，處于控股地位的大股東可以利用表決權(quán)優(yōu)勢(shì)，對(duì)上市公司的關(guān)聯(lián)交易作出安排，結(jié)果是關(guān)聯(lián)交易給控股股東帶來額外利益是以犧牲上市公司的整體利益為代價(jià)，同時(shí)侵害了少數(shù)股東的權(quán)益。

　　（三）對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的影響

　　關(guān)聯(lián)交易使市場(chǎng)管理機(jī)構(gòu)面臨如下問題：1．上市公司與關(guān)聯(lián)人之間相互持股形成了一系列法人相互滲透、依賴和監(jiān)督的網(wǎng)絡(luò)和共同利益，結(jié)果往往導(dǎo)致資本的相互抵消、造成虛假資本、股份壟斷和經(jīng)營(yíng)缺乏透明度等缺陷；2．關(guān)聯(lián)人通常利用其獲得有關(guān)上市公司經(jīng)營(yíng)信息的優(yōu)勢(shì)，在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行內(nèi)幕交易、聯(lián)手操縱；3．由于目前上市公司與關(guān)聯(lián)人所執(zhí)行的稅率有差異，所以必然存在利潤(rùn)從高利率企業(yè)向低利率企業(yè)的轉(zhuǎn)移。此外上市公司與關(guān)聯(lián)人常轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，對(duì)相應(yīng)的增值部分往往采取各種手段逃避資本增值稅；4．上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進(jìn)行價(jià)格轉(zhuǎn)移．或壟斷價(jià)格或低價(jià)傾銷，展開不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

　　四、關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范

　　規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的出發(fā)點(diǎn)在于在關(guān)聯(lián)交易中保護(hù)中小股東的利益不受控股股東的侵害，并且能夠使上市公司與關(guān)聯(lián)方之間的交易能夠公開、公平地進(jìn)行，使投資者能準(zhǔn)確地評(píng)估、評(píng)價(jià)該上市公司的投資價(jià)值[8]。如何規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，許多國(guó)家的公司法均突破傳統(tǒng)的立法原則。英美判例法上確立了“揭開公司面紗”原則。據(jù)此，法院在審理關(guān)聯(lián)公司案件時(shí)，為保護(hù)子公司債權(quán)人利益?？墒棺庸镜墓蓶|對(duì)公司債務(wù)直接負(fù)責(zé)，而不以出資額為限。德國(guó)聯(lián)邦最高法院也承認(rèn)這一原則。我國(guó)公司法可借鑒兩大法系趨同的立法取向，規(guī)定特殊情形下的公司人格否認(rèn)原則和股東無限責(zé)任原則。此外，應(yīng)對(duì)股東的利益格局有所調(diào)整：1．設(shè)立股東表決權(quán)排除制度。股東表決權(quán)排除制度排除了與某一議事項(xiàng)由利害關(guān)系的股東或其代理人在股東大會(huì)上就該決議事項(xiàng)行使表決權(quán)的機(jī)會(huì)。它有利于事先堵住持多數(shù)股份的控制股東在于公司有利害關(guān)系的交易中濫用表決權(quán)的可能性，從而預(yù)防公司及少數(shù)股東的權(quán)益受損。歐共體1983年《關(guān)于公司法的第5號(hào)指令（草案）第34條》規(guī)定了這一制度。2．規(guī)定持多數(shù)股份的股東的誠(chéng)信義務(wù)。誠(chéng)然，股東對(duì)公司原則上并不負(fù)特別的誠(chéng)信義務(wù)，僅以追求自己的最大利益行使股東權(quán)。但由于有控制地位的股東在公司事務(wù)中具有優(yōu)勢(shì)地位，基于公司及其股東對(duì)他的信任，該股東就必須對(duì)公司及其他股東負(fù)誠(chéng)信義務(wù)。這種誠(chéng)信義務(wù)主要包括注意義務(wù)（the duty of care）和忠實(shí)義務(wù)，前者要求董事和控制股東在經(jīng)營(yíng)吋要與任何一個(gè)謹(jǐn)慎的人在同等情形下對(duì)其所經(jīng)營(yíng)的事項(xiàng)給予的注意一樣（exercise the care that an ordinarily prudent person would exercise under similar circumstance），后者則禁止不講信用和自我交易（faithlessness and self—dealing）。[9]3．借鑒股東派生訴訟制度。依我國(guó)公司法的規(guī)定。少數(shù)股東缺乏對(duì)控股股東提起訴訟的途徑，公司法第111條對(duì)此并不適用。外國(guó)公司法上的股東派生訴訟制度很值得我們借鑒。這一制度由英國(guó)、美國(guó)率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)，它是指公司的正當(dāng)利益受到他人的侵害，尤其是控制股東、母公司、董事、經(jīng)理的侵害而公司機(jī)關(guān)怠于追訴及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，股東可以以自己的名義代替公司行使訴權(quán)，追究侵權(quán)人法律責(zé)任的一種訴訟制度。4．加強(qiáng)董事會(huì)內(nèi)部約束機(jī)制?？山梃b香港上市公司中設(shè)立獨(dú)立的非執(zhí)行董事的做法，規(guī)定大股東之外的社會(huì)知名人士在董事會(huì)中的任職比例，并賦予其代表小股東利益的特別責(zé)任，從而在關(guān)聯(lián)交易的決策初期就起到一種制衡作用。這一制度在我國(guó)已進(jìn)入積極實(shí)施階段。

　　作者　南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

　　郵編　210093
　　【注釋】
[1]選自李仁萍：《證券法前沿問題案例研究》中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2001版第115頁
[2]《國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》第24號(hào)文件
[3]江平：《新編公司法教程》法律出版社
[4]（財(cái)政部《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》）
[5]孫藝林，何學(xué)杰：《上市公司關(guān)聯(lián)交易辨析》《管理現(xiàn)代化》2000年第2期
[6]財(cái)政部注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試委員會(huì)辦公室編：《財(cái)務(wù)成本管理》第476頁經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社
[7]方岡：《上市公司的關(guān)聯(lián)交易對(duì)企業(yè)的影響》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》1996年第12期
[8]江憲：《上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范化》《中國(guó)律師》1997年第10期
[9]施天濤：《關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究》法律出版社1998第189頁