控制義務(wù)與《侵權(quán)責(zé)任法》

民法研究者傾向從責(zé)任構(gòu)成的角度研究《侵權(quán)責(zé)任法》，但沒有進一步分析侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成背后隱藏的各種關(guān)系。本文試圖從人與人及人與物之間的控制關(guān)系入手，分析侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，并從中衍生出控制義務(wù)理論—誰控制，誰負(fù)責(zé)。該歸責(zé)理論雖不成熟，但將利于當(dāng)前的司法實踐，亦可促進對《侵權(quán)責(zé)任法》的學(xué)習(xí)與交流。

　　一、侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)

侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍極為廣泛，因為近乎所有形式的人類活動，如駕車、從事商務(wù)、言談、寫作、擁有或使用動產(chǎn)及不動產(chǎn)、性行為等，均可產(chǎn)生損害，并由此導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。因此，侵權(quán)責(zé)任的多樣化，可能要比運用一般原則更容易接近正義。[1]盡管如此，法律理論界和實務(wù)界從來沒有停止過對侵權(quán)責(zé)任法一般原則的研究，侵權(quán)責(zé)任法更是明確確立了行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則：過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則及無過錯責(zé)任原則。立法者將過錯推定原則作為一個獨立的歸責(zé)原則，使受害人處于有利的訴訟地位，切實保護了受害人的合法權(quán)益。但從嚴(yán)格意義上講，過錯推定原則仍然是過錯責(zé)任原則，[2]故侵權(quán)責(zé)任法將它們作為同一條不同的兩款予以確立。同樣，世界上很多國家也都從責(zé)任構(gòu)成的角度確立了侵權(quán)責(zé)任法的基本原則。但有無過錯畢竟只是人的主觀思想狀態(tài)，[3]不是繽紛復(fù)雜的侵權(quán)行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)或根源。故筆者認(rèn)為，若結(jié)合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，再從人與人、人與物的關(guān)系角度闡明侵權(quán)責(zé)任基礎(chǔ)，將會澄清侵權(quán)責(zé)任理論的重重迷霧，也將利于司法實踐。

　　美國學(xué)者沃倫·A·西維教授在1942年提出了侵權(quán)的三種責(zé)任基礎(chǔ)：基于牽連關(guān)系的責(zé)任、基于占有或控制的義務(wù)、基于活動產(chǎn)生的責(zé)任。[4]該理論對今日的侵權(quán)責(zé)任法研究仍具有借鑒意義。不過，人類社會日新月異，法律雖需穩(wěn)定但不能固步自封。例如，隨著社會的發(fā)展，雇員與雇主之間已逐漸從很強的人身依附關(guān)系中解放出來，雇主主要履行對雇員的選任、指揮、制約等義務(wù)，監(jiān)督或控制雇員的行為，不讓其任意活動或超出范圍。因此，再將這種雇傭關(guān)系視為牽連關(guān)系或人身依附關(guān)系有些不合時宜，故筆者將基于人身依附關(guān)系產(chǎn)生的責(zé)任嚴(yán)格定義在監(jiān)護人責(zé)任的范圍內(nèi)，不包括沃倫·A·西維提出的承運人保護乘客的義務(wù)，師傅保護學(xué)徒的義務(wù)等。沃倫·A·西維提及的控制對象主要為物，在今天看來，也顯得有些狹隘。如今，控制的對象不僅包括物，還有人身（包括行為人自身的身體狀況）。另外，三種責(zé)任基礎(chǔ)的劃分采用的是相對確定的標(biāo)準(zhǔn)，它們之間以及責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任構(gòu)成之間不存在涇渭分明的界線。例如，某人在道路上駕車，過失將他人撞傷。他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)究竟是基于占有、控制車輛產(chǎn)生的義務(wù)，還是駕車的行為難以說清。故在法國民法中有“物的行為”的概念，認(rèn)為只要處于人“管理”下的物而造成他人損害的，均可視為物的行為致人損害，都可依《法國民法典》第1384條第1款的規(guī)定適用過錯責(zé)任推定原則。在適用此推定時，法律并不區(qū)分引起損害的物是否是由人手所發(fā)動的物，是否是內(nèi)在結(jié)構(gòu)或性質(zhì)有瑕疵的物，或是否是容易引起損害的物。[5]從這個意義上說，物的行為產(chǎn)生的責(zé)任更接近基于控制物件產(chǎn)生的責(zé)任。

　　一般來說，基于人身依附關(guān)系產(chǎn)生的是監(jiān)護人責(zé)任，適用過錯推定責(zé)任原則；基于活動產(chǎn)生的是行為人的自己責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則；而基于控制或占有關(guān)系產(chǎn)生的控制責(zé)任，則可能適用過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任原則及無過錯責(zé)任原則中的任何一種。本文討論的重點正是控制義務(wù)，它的影響范圍如此廣泛，以至可以概括出控制義務(wù)自身的歸責(zé)原則—誰控制，誰負(fù)責(zé)。

　　二、控制義務(wù)的法律屬性

　?。ㄒ唬┛刂频亩x及控制對象

　　控制，法律含義指：施加力量或影響，以及約束、管理、規(guī)制。[6]通常會被釋義為：掌握住不使任意活動或越出范圍，操縱；使處于自己的占有、管理或影響之下。[7]筆者認(rèn)為，在控制責(zé)任中，控制應(yīng)作廣義的解釋，控制的對象包括人力可及并已施加相當(dāng)程度的影響、管理或制約的人身（包括行為人自身的身體狀況）和物，但不包括人的心理、意志、名譽等精神因素。盡管《我國侵權(quán)責(zé)任法》第33條規(guī)定了暫時喪失心智損害責(zé)任，但應(yīng)對該條作出適當(dāng)解釋，暫時沒有意識、失去控制，造成他人損害的是行為人失控的人身（失控的人身有如失控的汽車），而不是行為人失控的意志。因為失控的意志本身并不會導(dǎo)致?lián)p害，一個人可以把自己弄得酩酊大醉、不省人事，甚至可以把自己折磨得精神失常，只要他沒有打人、罵人或砸東西等行為，一般也就不具有人身危險性，亦不會產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。之所以作出這樣的解釋，是因為如果把控制的對象擴大到人的精神意志，那么行為人一切故意或過失侵權(quán)行為均可歸根于控制責(zé)任。如，一個人基于義憤殺人，可歸因于行為人沒有成功控制住自己的憤怒；一個人過失致人死亡，可歸因于行為人在控制自己意志方面存在疏忽。這樣，控制責(zé)任幾乎涵蓋了全部侵權(quán)責(zé)任的范圍，從而使控制義務(wù)本身變得毫無意義。由此控制對象應(yīng)包括如下內(nèi)容。第一，物。無論是常用物還是高度危險物，靜態(tài)物還是動態(tài)物，有體物還是無體物，瑕疵物還是非瑕疵物，也不管是動物、植物、微生物還是無生命物，自然物還是人工物，只要人力可及并已施加一定程度的影響，均可成為控制的對象。第二，人身。作為控制對象的人身包括用人單位的工作人員；在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活的無民事行為能力人、限制民事行為能力人；勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員，還包括行為人自身的身體狀況。

　?。ǘ┛刂曝?zé)任的構(gòu)成要素

　　1．控制人與控制對象之間形成控制關(guān)系

　　控制能力本身并不是承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)，有能力阻止災(zāi)難發(fā)生和不運用（甚至是故意不運用）此種能力之人對所產(chǎn)生的損害不承擔(dān)責(zé)任。[8]因為控制者必須要與控制對象形成控制關(guān)系，產(chǎn)生控制義務(wù)，違背控制義務(wù)才可能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任。如，某人見到鄰居家小孩落水而不去救助，甚至在主觀上希望他被淹死，即便該小孩果真被淹死，某人也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只要他沒有阻止他人救助或為救助設(shè)置障礙；如果是某人帶鄰居家小孩出去游玩，小孩不慎落水，他卻不去救助，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因為基于先前的行為，他與小孩之間形成了控制關(guān)系，有了控制或保護小孩的義務(wù)。

　　同樣，基于控制人與控制對象的合二為一，人們有義務(wù)控制自己的身體狀況。如果某人身患傳染病，就應(yīng)當(dāng)告誡他人遠(yuǎn)離自己或采取自行隔離措施；又如某人大量飲酒，就不應(yīng)當(dāng)再去駕車。

　　2.控制是排他的或相對封閉的

　　在某一具體的時刻、地點，某人或某物只可能處在某一人或某一組織的實際控制下（少數(shù)情況下存在數(shù)人的聯(lián)合控制，聯(lián)合控制作為一個整體仍具有排他性）?？刂频呐潘栽綇?，則責(zé)任越明確。如依據(jù)《法國民法典》第1385條規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的人是動物的所有權(quán)人或動物的使用人。對于同一損害事故，要么由動物的所有權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要么由動物的使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人不能同時要求動物的所有權(quán)人或使用人承擔(dān)責(zé)任，因為在某一具體的時刻，致害動物只可能處在所有人或使用人之一的實際控制下。又如，某人在一個開放的社區(qū)被一只流浪狗咬傷，他不能將該社區(qū)的所有社員告上法院。因為無法找到流浪狗的真正主人，將無法追究責(zé)任。也就是說對該狗的控制不具有排他性，無法適用“誰控制，誰負(fù)責(zé)”原則。

　　盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物中墜落物造成他人損害，難以確定具體的侵權(quán)人，由可能加害的建筑物使用人給予補償。該條的確立是立法妥協(xié)的結(jié)果，解決了長期困擾司法實踐的難題。它的確立只是基于特殊的考量，稍稍突破了嚴(yán)格意義上的控制排他性，由可能加害的建筑物（筆者認(rèn)為，最好能確定到某一具體的建筑物）使用人給予“補償”，而不是承擔(dān)賠償責(zé)任。該條的適用只能依據(jù)法律的明文規(guī)定，嚴(yán)禁類推或做擴大解釋。如，在群眾性活動中被他人從人群中拋擲的物品砸傷而無法確定侵權(quán)人時，被侵權(quán)人不能依據(jù)這條主張由參加活動的所有可能侵權(quán)的人承擔(dān)賠償責(zé)任。又如，在道路上被機動車撞傷而無法確定具體的加害車輛時，被侵權(quán)人亦不能主張由當(dāng)時所有經(jīng)過的可能加害的車輛承擔(dān)賠償責(zé)任。[9]

　　3．控制對象與損害事實之間存在著特定的聯(lián)系

　　控制對象與損害事實之間必須具有某種特定的聯(lián)系，即損害事實必須是控制對象引起的。若無此聯(lián)系，則不存在控制人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。此種聯(lián)系不同于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系。責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系，可由原告提供證據(jù)加以證明，也可是法律推定。但控制對象與損害事實之間的特定聯(lián)系，只能由原告方提供證據(jù)證明或被告方自認(rèn)，不存在舉證責(zé)任倒置的問題。

　?。ㄈ┏袚?dān)侵權(quán)責(zé)任的控制形態(tài)

　　1．有效控制。在某些情況下，控制人主觀上不存在任何過錯，客觀上對控制對象施加了全面有效的控制，也可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如，《侵權(quán)責(zé)任法》第70條規(guī)定了民用核設(shè)施致害責(zé)任。盡管核電廠發(fā)生嚴(yán)重事故的頻率極低，但是一旦發(fā)生核事故，后果將極其嚴(yán)重。因此，對于民用核設(shè)施發(fā)生事故的致害責(zé)任，實行無過錯原則，只有在能夠證明損害是戰(zhàn)爭等情形或者是受害人故意造成的，才可以不承擔(dān)責(zé)任。

　　2.不當(dāng)控制或不法控制。這是最常見、最主要的需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的控制形態(tài)，通常適用過錯責(zé)任原則。如，《侵權(quán)責(zé)任法》第75條規(guī)定非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這屬于典型的需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的不法控制形態(tài)。

　　3.脫離控制?？刂迫嘶诟鞣N原因（不包括合法轉(zhuǎn)移控制）失去了對控制對象的控制，造成損害的，亦可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第82條規(guī)定，脫離控制的動物造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因為無論是動物飼養(yǎng)人或管理人遺棄動物，還是由于動物逃逸而脫離了控制，均可歸因于動物飼養(yǎng)人或管理人沒有盡到控制義務(wù)，增加了動物對人類的危險性，如果造成他人損害，動物飼養(yǎng)人或管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　4．已著手但沒來得及實施有效控制，也是可能要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的控制形態(tài)之一。如，某工廠新招錄了一批工人，在工廠有機會作出指示、培訓(xùn)之前，其中一名工人便因不當(dāng)操作造成他人損害，則該工廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是基于控制人應(yīng)對他所控制之人或物造成的損害承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。亦即是說，一經(jīng)占有或控制，控制關(guān)系就已形成。至于控制時間長短、控制程度大小在所不問。不過存在以下兩種情況，不需要承擔(dān)控制責(zé)任。（1）僅是預(yù)期控制、意圖控制或承諾控制時，行為人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)。因為這些僅是控制的預(yù)期或意愿，行為人只是一個潛在的或可能的控制人，他與控制對象之間并沒有形成控制關(guān)系。即便控制對象造成了他人損害，也不應(yīng)由他來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如，某人在寵物市場相中了一條名犬，決意購買，并履行了交付現(xiàn)金的義務(wù)。就在賣方把該名犬從籠中牽出，即將交付給買方之時，該犬突然掙脫鐵鏈沖向人群，連咬數(shù)人。那么，該案中應(yīng)由賣方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而非買方。（2）已轉(zhuǎn)移控制的，原控制人不需要承擔(dān)控制責(zé)任。一般情況下，控制對象一經(jīng)轉(zhuǎn)移，控制關(guān)系隨之轉(zhuǎn)移。但也存在著以下兩點例外。第一，控制關(guān)系的非法轉(zhuǎn)移或不當(dāng)轉(zhuǎn)移例外。在此情況下，通常由不當(dāng)轉(zhuǎn)移或不法轉(zhuǎn)移控制的雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第51條規(guī)定了以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝的或者已經(jīng)達(dá)到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車，發(fā)生交通事故造成損害如何承擔(dān)責(zé)任的問題。《道路交通安全法》規(guī)定，任何單位或者個人不得拼裝機動車，國家實行機動車的強制報廢制度。拼裝機動車或者使用已經(jīng)達(dá)到報廢標(biāo)準(zhǔn)的機動車，其行為本身即為違法，再去轉(zhuǎn)移這種非法的控制關(guān)系則不可能合法。故原控制人不能脫離與控制對象之間的控制關(guān)系，若發(fā)生交通事故造成損害，應(yīng)與受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，控制義務(wù)的遞延例外。遞延，傳遞、延續(xù)之意。在某些情況下，控制對象已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但原控制人的控制義務(wù)卻由于特定的原因仍在延續(xù)。如，《侵權(quán)責(zé)任法》第46條規(guī)定，產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。又如，德國民法的第836條第2款規(guī)定：（建筑物或其他附著在土地上的工作物）倒塌或脫落是在土地的前占有人的占有結(jié)束后1以年內(nèi)發(fā)生的，土地的前占有人就損害負(fù)責(zé)任，但前占有人在其占有期間盡了交易上必要的注意，或后占有人本可因盡此注意而避開的危險除外。[10]

　　三、控制義務(wù)在《侵權(quán)責(zé)任法》條文中的體現(xiàn)

　?。ㄒ唬┛刂屏x務(wù)在責(zé)任主體特殊規(guī)定中的體現(xiàn)

　　1．監(jiān)護人責(zé)任。兩大法系的很多國家，均把父母對未成年子女的監(jiān)護義務(wù)當(dāng)成一種控制義務(wù)。如，根據(jù)法國現(xiàn)行民法典第1384條的規(guī)定，行為人就第三人實施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任是特定的、具體的，包括父母就其未成年子女實施的侵權(quán)行為對他人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任；根據(jù)英美法系國家傳統(tǒng)侵權(quán)法的規(guī)則，行為人就第三人實施的侵權(quán)行為承擔(dān)特定侵權(quán)責(zé)任的情形中包括父母對未成年子女承擔(dān)的控制義務(wù)；我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條亦規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。毫無疑問，監(jiān)護義務(wù)是一種控制義務(wù)。但如果將監(jiān)護義務(wù)和控制義務(wù)加以區(qū)分，將會使責(zé)任主體研究更加嚴(yán)密。主要原因有兩點：（1）監(jiān)護是種人身依附性極強的控制，是全方位的監(jiān)管，是較高層次的照顧，一般是法定、不可選擇的，這同一般的控制義務(wù)存在著明顯的不同；（2）監(jiān)護義務(wù)與控制義務(wù)相區(qū)分，可以解決理論上的難題。如無民事行為能力人在學(xué)校致人損害，校方無過錯，監(jiān)護人也沒有過錯。那么究竟由誰來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任呢？如果把監(jiān)護人義務(wù)與一般控制義務(wù)等同，我們將無法做出合理的解釋，為什么由無民事行為能力人的監(jiān)護人來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　2．暫時喪失心智損害責(zé)任?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》第33條規(guī)定了暫時喪失心智損害責(zé)任。如前所述，暫時沒有意識、失去控制，造成他人損害的是行為人失控的人身，而不是行為人失控的意志?；诳刂迫伺c控制對象的同一，應(yīng)由行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　同時，在審理此類案件時應(yīng)當(dāng)注意以下三點。第一，侵權(quán)人只能是完全民事行為能力人，無民事行為能力人或限制民事行為能力人侵權(quán)應(yīng)由其監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任。第二，侵權(quán)人暫時喪失心智是由于自己的過錯所致，而對因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)實行過錯推定原則。第三，如果行為人沒有過錯，應(yīng)當(dāng)按照公平原則，依據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況，對受害人予以補償。

　　3用人者責(zé)任。依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條、第35條規(guī)定，用人者責(zé)任包括用人單位責(zé)任、勞務(wù)派遣責(zé)任和個人勞務(wù)責(zé)任，用人者責(zé)任實際上還包括醫(yī)療機構(gòu)對醫(yī)療人員造成的損害承擔(dān)責(zé)任。用人者責(zé)任是典型的替代責(zé)任，它建立在行為人承擔(dān)的控制義務(wù)基礎(chǔ)上。兩大法系的理論學(xué)說和司法判例均認(rèn)為，決定一個人是不是雇主而另外一個人是不是雇員可依據(jù)控制標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一個人對另外一個人進行控制時，控制人是雇主，被控制的人是雇員。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》將用人者責(zé)任作了區(qū)分，其中對用人單位適用無過錯責(zé)任，即用人單位不能通過證明自身沒有監(jiān)管或選任過失而免責(zé)，也不可利用單位的內(nèi)部規(guī)定或禁令進行抗辯；勞務(wù)派遣的主要特點是員工的雇傭和使用相分離。依據(jù)“誰控制，誰負(fù)責(zé)”的原則，應(yīng)當(dāng)由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因為它才對工作人員實施實際控制。勞務(wù)派遣單位如有過錯，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任；個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也符合控制義務(wù)理論。但司法實踐中將會遇到以下難題：如何認(rèn)定個人之間形成了勞務(wù)關(guān)系？筆者認(rèn)為，可借鑒美國的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，看一方能否從細(xì)節(jié)上對另一方實施了實質(zhì)性控制。[11]如果可以，則形成勞務(wù)關(guān)系。反之，一方只能對另一方實施一般性的指揮、約束，則不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，如承攬合同雙方或運輸合同雙方不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。

　　在審理此類案件還應(yīng)注意另一個問題：受害的第三方是否只能要求用人者承擔(dān)損害賠償責(zé)任？《侵權(quán)責(zé)任法》沒有作出明確的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，在用人單位已名存實亡或個人雇主已喪失清償債務(wù)能力時，應(yīng)當(dāng)允許第三方直接要求有故意或重大過失的雇員承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　4．網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，在一定條件下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就其網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為引起的損害對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道第三人在通過其網(wǎng)絡(luò)對他人實施侵權(quán)行為，他們應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，阻止第三人利用其網(wǎng)絡(luò)對他人實施侵權(quán)行為。否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在對其網(wǎng)絡(luò)的控制上存在過失，應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到被侵權(quán)者相關(guān)通知后沒有采取必要措施的，對損害擴大的部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　5.違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定，賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為安全保障義務(wù)是種混合控制義務(wù)，它的控制對象既有人身也包括物，即上述主體應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)保護他人不受其提供的物品或第三人的侵害。但審判人員常對安全保障義務(wù)的把握感到困難，本文在此作出簡單的說明，筆者結(jié)合相關(guān)理論和實踐，認(rèn)為安全保障義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任可分為有無第三人介入這兩類。（1）沒有第三人介入時，由上述主體排他控制的場所、設(shè)施、服務(wù)等致人損害的，一般應(yīng)由其承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任。如某人到某餐廳就餐，踩到沾滿油膩的光滑地板而摔倒受傷；某人去某賓館投宿，洗澡時卻因電洗浴器不合格而觸電身亡，則餐廳或賓館應(yīng)承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。因為沒有第三人介入時，安全保障義務(wù)人有較強的控制能力，負(fù)有較高的控制義務(wù)。（2）存在第三人介入并造成他人傷害時，上述主體承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。即只有在無法找到第三人或第三人無力全部賠償時，受害人才可以要求安全保障義務(wù)人承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任，但不能要求其承擔(dān)全部責(zé)任。因為在第三人介入的情況下，由于第三人的不確定性導(dǎo)致安全保障義務(wù)人對第三人的控制能力明顯較弱，如要求安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任明顯不合理。換句話說，即便安全保障義務(wù)人存在著重大過失，但過失本身并不會造成傷害，保障過失與第三人的侵權(quán)行為結(jié)合才導(dǎo)致了受害人的損失，而第三人的侵權(quán)行為才是造成損害的直接和主要原因。

　?。ǘ┛刂屏x務(wù)在特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)定中的體現(xiàn)

　　1．產(chǎn)品責(zé)任與環(huán)境污染責(zé)任。產(chǎn)品和環(huán)境污染幾乎都是近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，它們都與（產(chǎn)品）生產(chǎn)者相關(guān)。生產(chǎn)者生產(chǎn)出產(chǎn)品后將其投放市場，并最終進入消費者手中。同時，生產(chǎn)者還制造了大量污染物，這些污染物通過各種途徑被排放出來后，進入了人類的生存空間?？梢哉f，生產(chǎn)者在為人類生活提供極大便利的同時，也制造了無數(shù)悲慘的命運，甚至?xí)拐麄€人類遭受滅頂之災(zāi)。因此，生產(chǎn)者在享受巨大營業(yè)利潤的同時，有義務(wù)控制污染物的排放并對產(chǎn)品進行全程控制。在以產(chǎn)品為核心的控制鏈中，生產(chǎn)者始終居第一位是起著支配作用的、最活躍的因素。他不僅要對進入流通領(lǐng)域（包括倉儲者、運輸者、銷售者等）的產(chǎn)品進行控制，還要對進人消費者手中的產(chǎn)品所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。甚至可以反向延伸到產(chǎn)品生產(chǎn)之前，對獨立的設(shè)計、研發(fā)缺陷承擔(dān)責(zé)任。

　　在產(chǎn)品責(zé)任中，銷售者是僅次于生產(chǎn)者的另一個活躍因素，他與消費者直接相關(guān)。因此《侵權(quán)責(zé)任法》讓他們負(fù)擔(dān)了較強的控制義務(wù)。他們除了同倉儲者、運輸者一樣要承擔(dān)過錯責(zé)任外，《侵權(quán)責(zé)任法》還規(guī)定銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者，銷售者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；因產(chǎn)品缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。由于生產(chǎn)者同時開啟了便捷與麻煩之門，制造了幸運與不幸的根源。因此，法律規(guī)定生產(chǎn)者對產(chǎn)品和環(huán)境污染都要承擔(dān)無過錯責(zé)任?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：因環(huán)境污染造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。顯而易見，生產(chǎn)者是主要的污染者，也是環(huán)境污染責(zé)任的主要承擔(dān)者。

　　2.物件損害責(zé)任與飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。野生動物因不符合控制的排他性要求，《侵權(quán)責(zé)任法》不予調(diào)整）的控制人為一般主體，物件損害責(zé)任與飼養(yǎng)動物致人損害責(zé)任與我們的日常生活緊密相關(guān)。《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定物件損害責(zé)任適用過錯推定原則。由于某物件是在某人（組織）的排他控制下，一般不會無緣無故地致人損害。如果該物發(fā)生了致人損害的結(jié)果，即可推定控制人存在控制過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》對飼養(yǎng)動物致人損害的情形作了明確的區(qū)分。其中第78條規(guī)定了飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的一般條款，確立了飼養(yǎng)動物致人損害基本的歸責(zé)原則為無過錯原則。第81條規(guī)定動物園的動物致人損害的歸責(zé)原則為過錯推定原則，這可看成飼養(yǎng)動物侵權(quán)適用無過錯原則的例外。第79條規(guī)定，未對動物采取安全措施的情形屬于不當(dāng)控制；第80條規(guī)定，禁止飼養(yǎng)的危險動物致人損害的情形屬于典型的不法控制；第82條規(guī)定，遺棄、逃逸動物在遺棄、逃逸期間致人損害的屬于應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的脫離控制形態(tài)。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定，飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，在司法實踐中既存在所有人又有管理人時，究竟該由誰來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題值得探討。動物管理人是指對動物進行實際控制和管束的人。當(dāng)存在動物管理人時，也就是說動物的飼養(yǎng)人與管理人不是同一人時，控制動物的義務(wù)已有飼養(yǎng)人轉(zhuǎn)至管理人。依據(jù)“誰控制，誰負(fù)責(zé)”原則，受害方不能要求動物飼養(yǎng)人與管理人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，答案似乎很明確應(yīng)由管理人承擔(dān)責(zé)任?？伞?a href="javascript:void(0);" fid="A190513" tiao="0" class="flink">侵權(quán)責(zé)任法》第78條的立法本意是不是為了充分保護受害者的權(quán)益，尊重其選擇偏好或?qū)嶋H需要，讓受害者自行做出選擇？這需要進一步明確。

　　3．高度危險責(zé)任。從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是種嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，一般免責(zé)條款并不適用，只有極少數(shù)情況如受害人故意、不可抗力等，高度危險物的控制人或作業(yè)人才可以不承擔(dān)責(zé)任。從物件損害責(zé)任到飼養(yǎng)動物損害責(zé)任再到高度危險責(zé)任，控制對象的危險性成遞增趨勢，控制人的控制義務(wù)、注意要求也隨之增強，控制人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任也從適用過錯推定原則到無過錯原則再到嚴(yán)格的無過錯責(zé)任。正是由于高度危險物具有高度危險性，它不能為一般主體所控制。在轉(zhuǎn)移控制時，所有人負(fù)有高度的注意、警示等義務(wù)。所以當(dāng)高度危險物的所有人不當(dāng)?shù)貙⒏叨任ｋU物交由他人管理，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任；當(dāng)所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有（高度危險物）盡到充分控制義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4．機動車交通事故責(zé)任。當(dāng)原控制人將控制對象轉(zhuǎn)移，即控制對象處在實際控制人的控制下而造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)由實際控制人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)則在交通事故歸責(zé)時有著明顯的體現(xiàn)，它解決了長期困擾司法實踐的難題。如機動車所有人將機動車出租、出借給他人，或以買賣方式轉(zhuǎn)讓給他人但未辦理所有權(quán)登記，抑或是機動車被他人偷走、搶走，機動車所有人已脫離了對機動車的控制，他與機動車之間的控制關(guān)系已中斷，如發(fā)生交通事故造成他人損害的，只能由機動車使用人、受讓人、盜竊人、搶劫人或搶奪人承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第49條規(guī)定：因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責(zé)任的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。如，某機動車的所有人將車輛借給某個有酗酒史的人使用，結(jié)果該使用人因醉酒造成了嚴(yán)重的交通事故，則車輛所有人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，但不是與使用人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這是因為機動車的租賃、借用等情形只是機動車所有人控制關(guān)系的暫時性讓渡，法律不應(yīng)讓所有人承擔(dān)與之不相稱的責(zé)任，故侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定所有人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任而非連帶責(zé)任。這也可看成控制關(guān)系不法或不當(dāng)轉(zhuǎn)移，應(yīng)由轉(zhuǎn)讓雙方承擔(dān)連帶責(zé)任的例外。正因為規(guī)則當(dāng)中有例外，例外之中有規(guī)則，法律才獲得恒久的生命力而不斷前行。
　　【注釋】
[1][美]愛德華·J·柯恩卡：《侵權(quán)法》，美國法精要·影印版，法律出版社1999年版，第2頁。
　　[2]楊立新：《侵權(quán)行為法》，中國法制出版社2006年版，第51頁。
　　[3]也有觀點認(rèn)為民事過錯根本不包括主觀性因素，而僅僅是一種行為的偏差，即侵害人偏離了一個正常的謹(jǐn)慎人所應(yīng)遵循的行為標(biāo)準(zhǔn)，該觀點見于法國的行為偏差論。目前，兩大法系國家基本上都放棄了傳統(tǒng)意義上的主觀過錯論，而堅持以注意義務(wù)為核心的客觀過失侵權(quán)理論。
　　[4][美]沃倫·A·西維：“侵權(quán)法的原則”，李俊譯，載《哈佛法律評論一侵權(quán)法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第38-43頁。
　　[5]張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，第91頁。
　　[6]參見BLACK LAW DICTIONARY,9th edition, P387.
　　[7]參見百度百科“控制”詞條，2011年1月31日訪問。
　　[8]同注[4]，第40頁。
　　[9]王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第427頁。
　　[10]陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典》，法律出版社2006年版，第310頁。
　　[11][美]史蒂文·L·伊曼紐爾：《侵權(quán)法》影印版，中信出版社2003年版，第298頁。