認定多次盜竊的事實與法理依據(jù)

根據(jù)我國刑法第二百六十四條及1998年3月10日最高人民法院公布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條的規(guī)定，多次盜竊是與盜竊公私財物數(shù)額較大相并列的構成盜竊罪的兩種情形之一，具體指在一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的行為。如何具體計量盜竊行為的次數(shù)，這一問題在刑法理論上較少論及，在司法實踐中經常引發(fā)爭議，因而值得探討。

　　盜竊次數(shù)的認定標準

　　如上所述，多次盜竊的認定范圍僅限于常見多發(fā)的入戶盜竊與扒竊兩種行為類型。在司法實踐中，此類盜竊時常表現(xiàn)為連續(xù)作案行為，即行為人常常在大致相同的時間、地點連續(xù)行竊多個被害對象，但竊取的財物數(shù)額并不一定較大。例如，在一個上午或晚上、在一幢居民樓或一個居住小區(qū)內，或者在一個公交車站或一輛公交車上等，行為人先后盜竊多戶居民或多名乘客，所竊之物僅為一兩部手機或者少量錢財?shù)?。對于此類連續(xù)盜竊行為，刑法理論上往往評價為一個危害行為，但能否認定為多次盜竊，實踐中意見不一。

　　肯定說認為，行為人扒竊一名乘客或入戶盜竊一戶居民，就完成了一次盜竊行為；行為人連續(xù)針對3名以上乘客或者3戶以上居民實施盜竊的，應當認定為多次盜竊。不難看出，此種觀點系以自然的盜竊行為過程為標準，行為人將一個盜竊行為由始至終予以推進或者實行完畢的，視為一次盜竊；行為人針對多個被害對象反復實施相同盜竊行為的，則視為多次盜竊。在此標準下，盜竊行為的次數(shù)往往與盜竊被害對象的多寡相重合，因此實務中也有人直接將盜竊多戶居民或多名乘客的行為與多次盜竊等同視之，主張均可予以刑事追訴。

　　筆者認為，在現(xiàn)實生活中，由于犯罪與刑法觀念具有相當?shù)纳鐣占靶?，刑事法律中的許多概念、范疇或判斷，人們經?？梢砸罁?jù)一般的社會知識、經驗形成自己的認知或結論。正如對于上述連續(xù)扒竊多名乘客等行為，不少觀點認為可以認定多次盜竊一樣，我們不妨稱之為大眾判斷。這里值得關注、討論的問題是：對于刑事法官來講，僅僅了解或擁有大眾判斷是否足以據(jù)此下判？筆者以為這一問題不宜簡單地給予肯定或否定回答，而需做些具體分析。

　　一方面，我們應當正視大眾判斷與作為刑事裁判依據(jù)或基石的規(guī)范判斷時常存在一定的差異性。以犯罪既遂為例，人們通常以為一旦犯罪既遂，就意味著犯罪目的已經實現(xiàn)或者犯罪結果已經發(fā)生；而在規(guī)范判斷的視野里，犯罪既遂形態(tài)還可以表現(xiàn)為危險犯和行為犯，并非一定發(fā)生犯罪結果。刑法上類似的差異還有許多，可謂不勝枚舉。相對而言，規(guī)范判斷一般包含明確的刑法價值目的性和縝密的規(guī)范協(xié)調性，以及在司法實踐中的可操作性等考量因素，并且由此顯現(xiàn)法官在刑法適用上所必需的主觀能動性和專業(yè)技術性。換言之，大眾判斷一般并不著力考慮解釋或判斷結論的專門目的性以及與其他關聯(lián)規(guī)范的協(xié)調性等問題，它多以符合形式邏輯和日常生活常識為依歸。關注二者的差異性，就要求我們不能把大眾判斷拿來就用，否則，就可能失去刑法適用的目的性和規(guī)范性。另一方面，我們也不能把規(guī)范判斷與大眾判斷割裂開來或者對立起來，倘若規(guī)范判斷完全背離一般社會生活的邏輯與常識，則并不符合罪刑法定主義所要求的刑法規(guī)范的明確性原則，從而可能損害法治社會中公民對自己行為性質及結果的可預測性。因此，大眾判斷應當作為規(guī)范判斷的基礎或基本立足點。

　　兼顧以上兩個方面，我們有必要立足于實質合理主義的刑法基礎立場上審視大眾判斷，重點審查其在價值取向上是否符合刑法目的性，以及在法律邏輯上是否具有與其他關聯(lián)規(guī)范的相互協(xié)調性等。如果得出肯定結論，可以認為大眾與規(guī)范判斷合而為一，能夠直接運用于裁判之中。如果得出否定結論，則宜先行選擇適當?shù)姆山忉尫椒ǎ瑢Υ蟊娕袛嘧鬟m度的限縮、擴展或者其他邏輯演繹，以達成刑法適用的公正性、有效性等價值目標，從而形成規(guī)范判斷。

　　結合多次盜竊的理解與認定來說，上述大眾判斷關注的重點有兩個：一是行為方式的同一性，即多次盜竊以行為方式同一為前提，入戶盜竊與扒竊之外的竊取行為不能計入盜竊次數(shù)。二是行為過程的反復性，即同一方式的竊取行為必須重復實施3次以上。很顯見，這一判斷符合日常生活中人們對多次行為的一般理解，其中的合理性理當被重視和吸收；但是，這一判斷能否達成刑法上并列設置多次盜竊治罪標準的規(guī)制目的和效果？換句話說，盜竊罪為何設置并列的治罪標準？二者關系如何？這是刑事法官在解讀多次盜竊的法條規(guī)定時應當進一步追問和深究的問題。筆者認為：

　　第一，從刑事處罰根據(jù)上分析，多次盜竊與盜竊財物數(shù)額較大同屬盜竊罪的成罪標準，但兩者的側重點理當有所不同。這里包括兩層意思：一是就設定治罪標準的依據(jù)而言，兩個并列的治罪標準在內容上應當彼此區(qū)別，不能雷同抑或交叉。否則，雷同就沒有確立兩個并列標準的必要；交叉則勢必導致重合部分難以抉擇應當適用的標準。所以，立法者設立兩個并列的治罪標準，二者的規(guī)制重點必然是各有側重，但又相互補充。二是就刑事處罰根據(jù)本身來說，盜竊財物數(shù)額較大顯然系從危害結果方面，注重表述盜竊行為所造成的客觀危害性。那么，與之相區(qū)別的多次盜竊的處罰重點是什么？由立法沿革及具體語境可知，雖然多次盜竊行為所造成的客觀危害性不大（如果盜竊財物數(shù)額較大，則無需再適用本標準），但行為人多次產生盜竊犯意，并且敢于反復地付諸實施，其行為足以顯現(xiàn)行為人已經形成盜竊習性，具有較大的人身危險性，因而也有必要給予刑事處罰。質言之，多次盜竊著重揭示或規(guī)制的，應當是盜竊行為人的主觀危害性或曰人身危險性。更確切地說，行為人是否形成盜竊習性，是司法上具體認定多次盜竊的實質依據(jù)或內在標準。于是，準確把握盜竊習性就成為正確認定多次盜竊的關鍵所在。

　　毋庸置疑，盜竊習性需要在日復一日的、一定長的時間階段里才足以形成和顯現(xiàn)出來，我們很難依據(jù)行為人一時、一度的行為表現(xiàn)，就作出其盜竊成性的刑法判斷。因此，對于上述行為人在特定時空范圍內（即在一個相對較短的時間段和相對同一的空間范圍內）反復實施的相同盜竊行為，因其相對缺乏認定多次盜竊的實質根據(jù)，故不宜認定為多次盜竊。事實上，在認定多次搶劫之加重處罰情節(jié)時也存在類似情形，此類連續(xù)侵害行為應歸納為一次重復侵害行為，從而與多次搶劫相區(qū)別。對于多次盜竊認定中的相同情況，應當予以同等對待。

　　第二，從司法認定層面透視，無論是入戶盜竊還是在公共場所扒竊的行為，其既可由一人單獨實施，也可由多人共同實行。如果單純以自然盜竊行為的單復或者盜竊被害對象的多寡作為認定盜竊行為次數(shù)的標準，則在下列場合容易滋生疑惑。譬如，在1人守候望風、3人上樓行竊的情形，無論多人是一戶接一戶地先后侵入3戶以上居民家中連續(xù)行竊，還是上樓后分別潛入3戶以上居民家中同時行竊，其結果都是造成3戶以上居民家中被盜的事實。對于此種方式不同、結果同一的入戶盜竊行為，我們是否可以說先后侵入3戶以上居民家中連續(xù)行竊者構成多次盜竊，而分別潛入3戶以上居民家中同時行竊者就是一次盜竊？很顯見，在刑法視野里，盡管存在多個由始至終的盜竊行為與多個盜竊的被害對象，但上述4個行為人的盜竊是1個入戶盜竊行為的整體，都只能作為1個和1次共同盜竊行為來評價、判斷。換一場景分析，如果行為人認為某一被害人家里經常有機可乘，在一段時期里數(shù)次非法侵入其中竊取財物，盡管遭遇盜竊的被害人是單一的，但該種情節(jié)并不影響對于行為人已盜竊成性之人身危險性的判斷，因此，對于該種反復侵害同一被害人的入戶盜竊行為，自然也可以認定為多次盜竊。

　　由上述分析和實例可知，多次盜竊必然表現(xiàn)出扒竊或入戶盜竊行為的連續(xù)性和重復性，連續(xù)性和重復性是多次盜竊的必要特征，但不是全部內容。在具體認定中，我們還應進一步從主觀方面考查連續(xù)扒竊、入戶盜竊行為是否具有犯意上的相對獨立性及其產生的一定的時間間隔性。對于基于一個盜竊犯意、在特定時空范圍內實施的連續(xù)扒竊行為等，宜作一次盜竊重復侵害行為評價，不應認定為多次盜竊；對于出于數(shù)個獨立的盜竊犯意、在明顯間隔時段里反復實施，且由此足以判斷行為人已經盜竊成性的扒竊行為等，應當認定為多次盜竊。

　　盜竊次數(shù)計量與禁止重復評價原則的適用

　　在認定多次盜竊時，尤其是在認定扒竊次數(shù)的場合，能否將受過公安機關行政處罰的盜竊行為計入盜竊次數(shù)，這一問題頗有分歧。

　　筆者認為，禁止重復評價是我國刑法適用的重要原則，是指在一次定罪量刑活動中，被告人的一個行為或者一個情節(jié)，不能兩次以上作為定罪量刑的事實依據(jù)。從司法實踐情況看，重復評價現(xiàn)象主要有兩種表現(xiàn)：一種是將一個事實既作為定罪的依據(jù)，又作為從重處罰的情節(jié)。例如，在交通肇事致1人重傷的案件中，對于肇事者為逃避法律追究而逃跑的行為，有觀點認為完全符合刑法第一百三十三條交通運輸肇事后逃逸的從重處罰規(guī)定，應當判處3年以上7年以下有期徒刑。單從法條的字面規(guī)定看，上述見解并無不當；但從規(guī)范判斷的視角看，既然逃逸情節(jié)已經與致1人重傷情節(jié)共同作為成立交通肇事罪的定罪情節(jié)使用，將其再行作為成罪以后的從重處罰情節(jié)評價，確實存在二度重復評價的問題，應當置于禁止之列。另一種是把一個行為分別作為兩個罪的客觀構成要素使用，即我們通常所言的“一個行為兩頭挑”現(xiàn)象。其中的典型適例就是將故意殺人行為既作為構成搶劫罪之手段行為的暴力來評價，又獨立認定故意殺人罪。眾所周知，這一問題已由2001年5月23日最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》明確加以糾正。在適用禁止重復評價原則時，筆者感到以下3個要點亟待厘清：其一，本原則的適用范圍宜限定為在一次定罪量刑活動中，否則，籠統(tǒng)講一個危害行為或事實情節(jié)不能兩次以上受到重復評價，則很難解釋、說明已經受過刑罰處罰的危害行為，為何能夠被冠以累犯或再犯之名，作為從重處罰另一危害行為的法定依據(jù)。其二，上述禁止定罪情節(jié)重復作為量刑情節(jié)適用，應當與定罪情節(jié)中的多余事實作為量刑情節(jié)裁量區(qū)別開來。在我國刑法中，不少定罪情節(jié)包含多余事實，尤以數(shù)額犯最為明顯。如上海地區(qū)構成盜竊罪的起刑點數(shù)額為2000元，具體盜竊案件中的犯罪數(shù)額常常有超出2000元的情況，該超出部分就屬于定罪情節(jié)中的多余事實。對此，理當納入量刑情節(jié)進行充分評價，這種情形顯然不在禁止重復評價原則的規(guī)制范圍內。其三，禁止重復評價原則的適用，并不排斥已經受到刑罰處罰的行為可以作為處罰另一危害行為時評價行為人之人身危險性大小的事實要素。通俗地講，如果將行為人以前的犯罪行為都排除于外，判斷行為人的再犯可能性就會失去重要的認識前提。換言之，既然量刑時應當考慮行為人的人身危險性（或曰再犯可能性）大小，就不能排斥對先前處罰過的犯罪行為之危害性質及程度的審慎斟酌與考量。

　　結合多次盜竊的認定來說，雖然前次扒竊行為已經受到行政處罰，但不能排斥該行為可以作為判斷行為人是否形成盜竊習性的事實依據(jù)，這一判斷無論在邏輯上還是法理上都應當是合理的。從實際操作層面分析，如果受過行政處罰的扒竊行為不能計入盜竊次數(shù)，則勢必產生下列情景：1.在扒竊場合下，多次盜竊的適用對象就只可能剩下一種，即扒竊犯被抓獲后能夠主動承認且被查實實施了3次以上的扒竊行為。不難想象，扒竊犯抵賴先前扒竊行為的現(xiàn)象是極其普遍的，希冀其主動承認未被抓獲的先前罪行，大多是不切實際的。2.公安人員抓獲扒竊犯之后，要想將其治罪，則需將屬于第一、第二次被抓獲的扒竊犯均予釋放，只能等待第三次再行將其抓獲時才可一并處理。很顯見，這種設想是極其荒謬的。3.對于專司小偷小摸的扒手來說，如果警察每次依法對其實施行政處罰，則預示其無論扒竊多少次數(shù)，被警察處理的那一次總歸是第一次，都不能以多次盜竊予以治罪。由此可見，主張受過行政處罰的扒竊行為不能計入盜竊次數(shù)的見解，不僅在法理上難以成立，而且在實踐中也是行不通的。

　　盜竊次數(shù)與故意犯罪形態(tài)的關系

　　在多次盜竊的認定中，盜竊既遂行為可計入盜竊次數(shù)自無疑義。至于盜竊預備、未遂、中止等未完成形態(tài)的行為能否計入盜竊次數(shù)，實務上有時也產生爭議。

　　就扒竊、入戶盜竊的預備行為而言，從理論上講，預備行為也是可以獨立成罪的危害行為，當然也能計算次數(shù)。但是，筆者以為不宜將盜竊預備行為納入多次盜竊的認定范圍。主要理由有兩點：一是司法實踐中極少處罰盜竊預備行為。況且多次盜竊的認定對象主要集中于一些盜竊數(shù)額不大的小偷小摸行為，真正造成嚴重客觀危害性的盜竊行為，大多是依據(jù)盜竊數(shù)額等客觀事實要素予以治罪。根據(jù)當然解釋原理，既然相對嚴重的盜竊預備行為通常都不予治罪，對于輕度的小偷小摸類的預備行為，就更無作為刑事處罰依據(jù)的必要性。二是從偵查證明角度分析，除非行為人自行把盜竊預備行為交代得真真切切，要想公安人員準確查證盜竊預備行為，可以說比證明盜竊實行行為要困難許多。從節(jié)約司法資源角度講，也沒有必要花大力氣查證盜竊預備行為。

　　就扒竊、入戶盜竊的未遂行為來說，筆者主張應當將其計入盜竊次數(shù)。主要理由也有兩點：一是盜竊未遂行為足以表現(xiàn)行為人的盜竊習性，符合多次盜竊的處罰目的。無需贅言，盜竊未遂行為表明行為人不僅產生了盜竊犯意，而且敢于付諸實行，其主觀惡性已經充分顯現(xiàn)，可謂與盜竊既遂行為并無質的差別。因此，從主觀危害性層面考量，應當將二者實行同等對待。二是從實際情況看，許多被抓獲的扒竊、入戶盜竊行為都處于未遂階段，倘若要求公安人員必須待到盜竊既遂以后才能實施抓捕行為，難免顯得脫離實際，甚至強人所難。故此，將大量實際存在的盜竊未遂行為一律不計入盜竊次數(shù)，效果上難免存在放縱盜竊之嫌。

　　就扒竊、入戶盜竊的中止行為分析，筆者主張不能將其計入盜竊次數(shù)。理由有三點：一是中止行為在本質上是表明行為人主觀惡性程度減弱的因素，其與多次盜竊重在揭示行為人的人身危險性趨重的特質不能相互印證，明顯不相吻合。二是雖然刑法上規(guī)定了犯罪中止的處罰條款，但其內在精神是寬宥處罰。尤其是刑法第二十四條還明確規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰”。在扒竊、入戶盜竊中止的場合，除去極少數(shù)入戶行為本身造成被害人財產損失的情形外，可以說絕大多數(shù)竊取行為都屬于沒有造成損害的情形，依法應當被免除處罰。與此相應，盜竊中止行為不宜作為應受處罰的盜竊次數(shù)予以計量。三是由竊取行為的秘密性特點所決定，沒有造成危害結果的盜竊中止行為往往也存在偵查證明的困難性。與盜竊預備行為一樣，為此投入太多的偵查證明力量同樣并不可取。

　　綜上所述，多次盜竊以揭示行為人的盜竊習性或人身危險性為特質，只有性質匹配且易于查證的盜竊既遂和未遂行為才可計入盜竊次數(shù)。

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