股東代表訴訟法律適用研究

2006年修訂的公司法首次確立了股東代表訴訟制度，為保護(hù)股東尤其是中小股東的利益提供了司法救濟(jì)途徑，對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)的完善、規(guī)范上市公司經(jīng)營(yíng)行為有積極的意義。但新公司法關(guān)于股東代表訴訟制度的規(guī)定還不完善，可操作性不強(qiáng)，對(duì)法律適用中的一些具體問(wèn)題也沒(méi)有涉及到，本文主要就人民法院在審理股東代表訴訟案件中法律適用中的若干問(wèn)題展開(kāi)探討。

　　一、對(duì)公司法第一百五十二條的理解

公司法第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?br>
　　通過(guò)對(duì)這一條文的解讀，可以看出公司法中的股東代表訴訟制度包含了以下內(nèi)容：

　　原告股東資格

公司法將有權(quán)提起代表訴訟的股東資格限定為“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”，既可以保護(hù)中小股東的訴訟權(quán)利，又能夠有效地防止對(duì)訴權(quán)的濫用。按照股東平等原則的要求，公司的每一個(gè)股東都有權(quán)提起代表訴訟，但如果對(duì)股東的原告資格不作適當(dāng)?shù)南拗?，就可能?dǎo)致權(quán)利濫用，為此，各國(guó)公司法均根據(jù)本國(guó)國(guó)情對(duì)有權(quán)提起代表訴訟的股東資格進(jìn)行了限制。

公司法在構(gòu)建股東代表訴訟制度時(shí)遵循了這樣一條原則，即我國(guó)還處在該制度的初創(chuàng)階段，保護(hù)股東權(quán)益是基本原則，防止訴權(quán)的濫用只是原則的一個(gè)例外，決不能因此造成大多數(shù)股東無(wú)法進(jìn)行代表訴訟的后果，妨礙股東代表訴訟制度功能的發(fā)揮。

　　股東代表訴訟的被告

公司法第一百五十二條對(duì)股東代表訴訟的適格被告表述為：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”和“他人”。雖然此處對(duì)公司內(nèi)部人員僅列舉了三種，但公司的控股股東、其他股東、實(shí)際控制人等也應(yīng)理解為屬于適格被告的范圍，這些人均可包含在“他人”的范圍之中。因此，股東代表訴訟的適格被告不僅包括公司的內(nèi)部人員，也包括公司之外的任意第三人，即凡是對(duì)公司實(shí)施了不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的人，在公司怠于對(duì)其行使訴權(quán)的情形下，都可以成為股東代表訴訟的被告。這種寬泛的規(guī)定有利于充分發(fā)揮股東代表訴訟制度的作用。

　　可訴行為的范圍

　　根據(jù)新公司法的規(guī)定，股東代表訴訟的可訴范圍包括兩個(gè)方面：1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形；2.他人侵犯公司合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。依據(jù)此規(guī)定，對(duì)于可訴行為的范圍，應(yīng)理解為所有損害公司利益的行為，如董事等高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、善管義務(wù)的行為、控制股東違反誠(chéng)信義務(wù)的行為、第三人的侵權(quán)行為等。

　　訴訟前置程序

　　前置程序要求股東在提起代表訴訟前，必須先窮盡公司的內(nèi)部救濟(jì)方式，人民法院在受理案件過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)首先審查這一事項(xiàng)。

公司法規(guī)定的前置程序是：1.原告股東需首先書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司）向人民法院提起訴訟；如果是監(jiān)事侵害公司權(quán)益，則向董事會(huì)或執(zhí)行董事（不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司）提出上述請(qǐng)求。2.監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事、董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前述書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟。同時(shí)符合上述兩個(gè)條件時(shí)，股東方可提起股東代表訴訟。

　　同時(shí)，為了避免僵化的前置程序可能帶來(lái)的消極影響，公司法又規(guī)定了前置程序的免除條件：當(dāng)“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”時(shí)，股東可以不受前述前置條件的限制，直接提起代表訴訟。但對(duì)于“情況緊急”的具體情形，公司法沒(méi)有作出規(guī)定，有待于在相關(guān)司法解釋中予以明確。

　　二、股東代表訴訟法律適用的若干問(wèn)題

　　公司的法律地位

　　在股東代表訴訟制度中，公司的法律地位如何確定是一個(gè)不容回避的問(wèn)題，對(duì)此公司法沒(méi)有明確。筆者認(rèn)為公司在股東代表訴訟中的地位應(yīng)該是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。將公司列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的觀點(diǎn)是不可行的，在司法實(shí)踐中，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的目的是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，對(duì)雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的提出全部或部分的請(qǐng)求權(quán)，只有主動(dòng)提起訴訟才能參加到已進(jìn)行的訴訟中來(lái)。而股東代表訴訟正是由于公司怠于行使訴權(quán)，沒(méi)有提起訴訟才形成的，公司在股東代表訴訟中不具有有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的特征。將公司列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的理由是：形式上，公司的請(qǐng)求權(quán)已為原告股東所代為行使，公司在這一訴訟中不再具有實(shí)體意義上的請(qǐng)求，不能放棄、變更訴訟請(qǐng)求，不能申請(qǐng)撤訴等，已經(jīng)喪失了獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)；制度設(shè)計(jì)上，訴訟的法律后果由公司承擔(dān)，公司與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系；參加訴訟的方式上，根據(jù)意思自治原則，公司有權(quán)決定是否參加訴訟，但人民法院在審理過(guò)程中認(rèn)為公司不參加訴訟，不利于證據(jù)的收集和案件事實(shí)的查清時(shí)，可以依職權(quán)要求公司參加訴訟；司法實(shí)務(wù)上，以往也有類似的股東代表訴訟案例，公司多作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，其可以不主張任何實(shí)體權(quán)利，只是提供證據(jù)，協(xié)助法院查清案件事實(shí)。這些都符合無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的特征。

　　管轄

公司法未就股東代表訴訟的管轄問(wèn)題作出規(guī)定，如果是公司之外的第三人侵害公司利益，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；對(duì)個(gè)人提起的訴訟，根據(jù)案由和案件性質(zhì)確定管轄。在這種情況下，對(duì)案件的管轄問(wèn)題影響不大。但是如果股東代表訴訟是由于公司內(nèi)部股東、董事、監(jiān)事等人的侵權(quán)行為引起的，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。由于被告人數(shù)可能不是單一的，如果這些人分處異地，實(shí)行原告就被告的原則來(lái)確定管轄有很大的困難，不僅股東疲于奔命，公司也難以應(yīng)付。因此筆者認(rèn)為，可以考慮由公司所在地的法院專屬管轄，這既便于案件的審理，又有利于維護(hù)公司的利益。

　　至于級(jí)別管轄，鑒于股東代表訴訟是不同于一般民事案件的特殊類型的案件，而且其訴訟標(biāo)的通常較大，法律關(guān)系較為復(fù)雜，影響也大，所以可由中級(jí)人民法院作為一審案件受理。

　　訴訟費(fèi)用

　　有學(xué)者認(rèn)為，原告股東提起訴訟是為了維護(hù)公司的利益，其只能以持股比例從公司利益中間接受益，而且還存在敗訴的危險(xiǎn)。如果按照目前的根據(jù)訴訟標(biāo)的額收取訴訟費(fèi)的辦法，不利于股東代表訴訟的進(jìn)行。為平衡原告股東勝訴所得利益與敗訴所承擔(dān)責(zé)任的不對(duì)稱性，應(yīng)參照非財(cái)產(chǎn)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)收取訴訟費(fèi)用。

　　筆者認(rèn)為，將股東代表訴訟規(guī)定為非財(cái)產(chǎn)訴訟沒(méi)有法律依據(jù)。股東代表訴訟仍然屬于一般民事訴訟，只是在主體上有一定的特殊性，只因公司怠于訴訟，股東提起代表訴訟，就可以按非財(cái)產(chǎn)案件收取少量的訴訟費(fèi)用，顯然違背了公平原則。在實(shí)踐中也可能出現(xiàn)公司故意怠于行使訴權(quán)，進(jìn)而鼓動(dòng)股東提起代表訴訟的情況，以達(dá)到規(guī)避訴訟費(fèi)用的目的。股東代表訴訟仍然應(yīng)該按照財(cái)產(chǎn)案件收取訴訟費(fèi)用，與之相對(duì)應(yīng)的是應(yīng)建立原告股東的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，以平衡原告股東的權(quán)利與責(zé)任。

　　在原告股東勝訴后，由公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用是各國(guó)公司法股東代表訴訟中的一種普遍做法。只要訴訟結(jié)果給公司帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)利益或者成功地避免了公司所可能遭受的損失，即使公司沒(méi)有從中獲得金錢賠償，原告股東也可以就其訴訟行為所支付的包括律師費(fèi)用等在內(nèi)的合理費(fèi)用請(qǐng)求公司給予補(bǔ)償。這些合理的訴訟費(fèi)用包括交通費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工損失、復(fù)印費(fèi)、電話費(fèi)、電傳費(fèi)等。此種費(fèi)用之補(bǔ)償鼓勵(lì)了那些為公司利益而提起訴訟的股東。

　　有學(xué)者認(rèn)為在原告股東敗訴的情況下，原告股東不僅不能獲得訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償，還應(yīng)向公司和被告賠償損失。筆者認(rèn)為，在有確鑿的證據(jù)證明原告股東起訴存在惡意或者在訴訟中有不當(dāng)處分行為的情況下，這樣的制度設(shè)計(jì)是可行的。但任何訴訟都是有風(fēng)險(xiǎn)的，勝訴所獲得的利益歸屬于公司，而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)卻全部由原告股東承擔(dān)，對(duì)原告股東顯然不公平，很可能導(dǎo)致公司故意怠于行使訴權(quán)來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，增加了股東訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和成本，限制了股東提起代表訴訟的積極性。

　　筆者認(rèn)為，如果原告股東出于善意提起訴訟，即使敗訴，法定的訴訟費(fèi)用和原告方支付的其他合理的訴訟費(fèi)用也應(yīng)由公司承擔(dān)。如果原告股東提起訴訟存在惡意或者在訴訟中有不當(dāng)訴訟行為，則由原告股東自行承擔(dān)上述費(fèi)用。公司因原告股東的惡意行為遭受損失的，公司有權(quán)請(qǐng)求惡意的原告股東賠償。至于被告方支付的合理訴訟費(fèi)用，由于我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的由敗訴方承擔(dān)的僅限于法定的訴訟費(fèi)用，司法實(shí)踐中也沒(méi)有判敗訴方承擔(dān)其他合理訴訟費(fèi)用的做法，被告方應(yīng)自行承擔(dān)這些費(fèi)用。如構(gòu)成惡意訴訟，則屬于另外的情形，被告方可以提起侵權(quán)行為之訴來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　訴訟利益的歸屬

　　依據(jù)代位訴訟的一般原理，在股東代表訴訟中，原告股東是代位權(quán)人，公司是被代位人，代位權(quán)人提起訴訟的法律后果應(yīng)當(dāng)歸屬于被代位人。從當(dāng)前各國(guó)關(guān)于股東代表訴訟的涵義界定和制度設(shè)計(jì)上看，訴訟利益都是歸于公司的，公司才是實(shí)體權(quán)利的擁有者。

　　但是籠統(tǒng)地將勝訴利益歸于公司是不當(dāng)?shù)?，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，這對(duì)于提起股東代表訴訟的股東和其他無(wú)過(guò)錯(cuò)的股東都是不公平的。

　　筆者認(rèn)為，立法中應(yīng)規(guī)定該原則的例外，這涉及到訴訟利益的二次分配問(wèn)題。法院可以根據(jù)致害人的情節(jié)和危害程度，判決其在一定時(shí)間內(nèi)不能取得收益；也可以根據(jù)具體情形認(rèn)定其不適合繼續(xù)擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事或經(jīng)理等，情節(jié)嚴(yán)重的還要追究其刑事責(zé)任，提高董事、監(jiān)事、公司高管等違法的成本。

　　舉證責(zé)任

　　按照一般的民事訴訟法理論，舉證責(zé)任規(guī)則是誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證，但現(xiàn)代公司中所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，股東不是實(shí)際意義上的經(jīng)營(yíng)者，要他們出面調(diào)查、搜集證據(jù)存在很多現(xiàn)實(shí)的困難。

　　筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)該區(qū)別情況，區(qū)別對(duì)待。如果是公司之外的第三人侵犯公司的權(quán)益，應(yīng)由公司負(fù)主要舉證責(zé)任，因?yàn)楣臼窃V訟利益的實(shí)際擁有者，并且也容易獲得各種證據(jù)線索，而原告股東負(fù)次要舉證責(zé)任；在公司高級(jí)管理人員侵犯公司利益和股東權(quán)利的情況下，因?yàn)楣镜∮谧肪恐潞θ说呢?zé)任，或者公司機(jī)關(guān)為致害人所控制，不可能提供不利于自己的證據(jù)，而股東特別是中小股東在舉證能力上又處于弱勢(shì)地位，要求公司或原告股東承擔(dān)舉證責(zé)任存在許多現(xiàn)實(shí)的困難。在歸責(zé)原則上應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，致害人如果不能證明其沒(méi)有實(shí)施侵害公司利益的行為，則要承擔(dān)法律責(zé)任。公司和原告股東負(fù)次要舉證責(zé)任，主要證明的事實(shí)是損害行為和損害后果的存在。

　　強(qiáng)化立案審查

　　鑒于股東代表訴訟的特殊性和涉及利益關(guān)系的復(fù)雜性，人民法院在受理案件環(huán)節(jié)加強(qiáng)對(duì)這類案件的立案審查是很有必要的，審查的內(nèi)容除是否符合我國(guó)民事訴訟法規(guī)定的起訴條件外，還應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

　　一是審查是否經(jīng)過(guò)了前置程序，畢竟實(shí)體訴權(quán)歸屬于公司，股東代表訴訟是補(bǔ)充原有公司內(nèi)部監(jiān)督制度失靈的救濟(jì)制度，立法上通常要求窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)，未經(jīng)上述前置程序，法院不予受理。

　　二是如果公司、被告或者其他股東提供證據(jù)證明股東的起訴行為存在惡意，由法院對(duì)其進(jìn)行審查，有確鑿證據(jù)證明股東是惡意起訴，則不予受理。

　　三是可能出現(xiàn)某些股東不了解公司內(nèi)部情況，經(jīng)前置程序，公司提出合理之抗辯，有確實(shí)、充分的理由證明不提起訴訟是合理的；或公司判斷認(rèn)為訴訟不符合公司利益最大化，但股東執(zhí)意要起訴，法院可依公司之請(qǐng)求進(jìn)行審查，以決定是否受理。

　　四是審查是否具有關(guān)聯(lián)性，如有原告股東與被告或者其他當(dāng)事人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可能導(dǎo)致影響案件的公正審理，甚至導(dǎo)致原告消極訴訟或者故意敗訴從而侵害公司利益的情形，法院應(yīng)不予受理。

　　限制原告股東的處分權(quán)

　　原告股東提起訴訟屬代行訴權(quán)，最終實(shí)體權(quán)利仍歸屬于公司，且牽涉到其他股東的間接利益，故原告股東對(duì)公司實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)應(yīng)受到限制。為了防止原告股東與被告通謀，以撤訴、放棄請(qǐng)求、和解或者故意敗訴等方式損害公司和其他股東的利益，應(yīng)對(duì)原告股東的處分權(quán)加以適當(dāng)?shù)南拗啤Ｒ环矫嬉笤婀蓶|及時(shí)將行使處分權(quán)的情況告知公司和其他股東，以便于公司和其他股東提出異議；另一方面，法院應(yīng)對(duì)原告股東行使處分權(quán)的情況進(jìn)行嚴(yán)格的審查。

　?。ㄗ髡邌挝唬喝A中師范大學(xué)政法學(xué)院江蘇省淮安市中級(jí)人民法院）