房屋買(mǎi)賣(mài)居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定

[案情]*

　　上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明，2008年11月27日，原告上海中原物業(yè)顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中原公司”）與被告陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》，第1條約定，陶德華愿意委托中原公司居間求購(gòu)本市株洲路某室房屋；第2條約定，陶德華在驗(yàn)看過(guò)該房地產(chǎn)后6個(gè)月內(nèi)，本人或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與其有關(guān)聯(lián)的人與出賣(mài)方達(dá)成買(mǎi)賣(mài)交易或者利用了中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件但未通過(guò)中原公司而與第三方達(dá)成買(mǎi)賣(mài)交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣(mài)方就該房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)達(dá)成的實(shí)際成交價(jià)的1％向中原公司支付違約金。11月30日，系爭(zhēng)房屋買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，成交價(jià)為138萬(wàn)元。2009年2月1日，陶德華取得系爭(zhēng)房屋的所有權(quán)。

　　中原公司訴稱：其帶陶德華實(shí)地看房，雙方簽訂房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)后，陶德華隱瞞中原公司與房屋出售方完成了房屋交易過(guò)戶手續(xù)。陶德華“跳單”的行為構(gòu)成違約，故要求陶德華支付相當(dāng)于房屋實(shí)際成交價(jià)1％的違約金16,500元。

　　陶德華辯稱：“跳單”條款為格式條款，明顯加重了對(duì)方的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。2008年下半年，出售方分別委托中原公司、上海漢宇房地產(chǎn)顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱漢宇公司）、上海愛(ài)建立好信房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱立好信公司）掛牌出售系爭(zhēng)房屋。中原公司對(duì)系爭(zhēng)房屋的掛牌價(jià)為165萬(wàn)元，且?guī)盏氯A看房后未提供其他居間服務(wù)。陶德華沒(méi)有利用中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件達(dá)成交易，其有權(quán)選擇較低價(jià)成交，陶德華已支付漢宇公司全額傭金，故不同意中原公司的訴訟請(qǐng)求。

　　[審判]

　　上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為：依法成立的合同受法律保護(hù)。中原公司與陶德華于2008年11月27日簽訂的《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，與法無(wú)悖，應(yīng)為合法有效。《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》中已明確約定陶德華有義務(wù)在驗(yàn)看房地產(chǎn)后的6個(gè)月內(nèi)，不得利用中原公司提供的信息而未通過(guò)中原公司與出賣(mài)方達(dá)成買(mǎi)賣(mài)交易，否則視為違約，并按照與出賣(mài)方就該房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)達(dá)成的實(shí)際成交價(jià)的1％向中原公司支付違約金?，F(xiàn)陶德華從中原公司處獲知信息，但未通過(guò)中原公司而與出賣(mài)方簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同并取得所有權(quán)，理應(yīng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第8條、第107條之規(guī)定，判決如下：陶德華應(yīng)于判決生效之日起10日內(nèi)向中原公司支付違約金13,800元。案件受理費(fèi)212.5元，減半收取，計(jì)106.25元，由陶德華負(fù)擔(dān)。

　　陶德華上訴稱：其并未違約，房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)為看房單，并非合同；賣(mài)方曾委托多家中介公司賣(mài)房，均未委托獨(dú)家代理，該房源信息為公共信息；陶德華有權(quán)選擇低價(jià)成交，經(jīng)漢宇公司中介成交后，其已支付了全額傭金。請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，改判駁回中原公司的訴訟請(qǐng)求。

　　中原公司辯稱：其帶領(lǐng)實(shí)地看房后，陶德華利用該信息完成交易，根據(jù)房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，要求駁回上訴，維持原判。

　　上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明，涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人之一李寶萍于2008年9月26日、10月1日、10月19日分別委托中原公司、漢宇公司和立好信公司出售房屋。立好信公司、漢宇公司、中原公司分別于10月22日、11月23日、11月27日帶陶德華或曹美娟實(shí)地看房，中原公司報(bào)價(jià)165萬(wàn)元。中原公司確認(rèn)其僅提供了一次看房服務(wù)，之后未就房屋買(mǎi)賣(mài)事宜與陶德華進(jìn)行任何聯(lián)系。11月30日，在漢宇公司居間下，陶德華、曹美娟與出賣(mài)方李寶萍、趙怡就涉案房屋簽訂《房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》，以138萬(wàn)元成交。同日，曹美娟簽訂傭金確認(rèn)書(shū)，并支付定金2萬(wàn)元。12月6日，買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂了《上海市房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同》。后陶德華按約向漢宇公司支付傭金13,800元。原審法院認(rèn)定的其余事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。

　　上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有三：一、陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的法律性質(zhì)問(wèn)題；二、《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》中系爭(zhēng)第2條的效力問(wèn)題；三、陶德華是否構(gòu)成違約。

　　關(guān)于《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的法律性質(zhì)問(wèn)題。居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》約定，中原公司帶陶德華實(shí)地驗(yàn)看涉案房屋，提供購(gòu)房媒介服務(wù)，如陶德華與出賣(mài)方成交，應(yīng)向中原公司支付傭金。該確認(rèn)書(shū)符合居間合同的法律特征，具備居間合同的主要條款，應(yīng)認(rèn)定為居間合同。

　　關(guān)于系爭(zhēng)第2條的效力問(wèn)題?！斗康禺a(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》系中原公司擬定的格式合同。系爭(zhēng)第2條是關(guān)于客戶跳開(kāi)中介的違約責(zé)任條款，旨在保護(hù)中介公司作為居間人依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定為有效。

　　關(guān)于陶德華違約與否的問(wèn)題。居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬；居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬。但是如果任由委托人看房后跳開(kāi)中介，則對(duì)居間人顯屬不公平，系爭(zhēng)第2條所約定的違約行為即是指委托人為逃避支付傭金為目的的不正當(dāng)交易行為。根據(jù)合同法規(guī)定和雙方約定，如果委托人為了不交或少交傭金不正當(dāng)?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，如買(mǎi)賣(mài)雙方私下成交或另行委托他人成交的，視為條件已成就，委托人應(yīng)向居間人支付傭金。本案中，房屋出賣(mài)方委托立好信、漢宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非獨(dú)家委托。上述三家中介公司均向陶德華提供了涉案房屋信息及訂立合同的機(jī)會(huì)，并提供了實(shí)地查看房屋的媒介服務(wù)，但從時(shí)間先后順序上看，首先向陶德華報(bào)告訂約機(jī)會(huì)、提供看房服務(wù)的并非中原公司。而且，房地產(chǎn)價(jià)格系影響房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)成交與否的主要因素，中原公司確認(rèn)僅向陶德華提供了一次看房的媒介服務(wù)，其帶陶德華看房時(shí)的報(bào)價(jià)為165萬(wàn)元，至提起本案訴訟時(shí)仍依據(jù)165萬(wàn)元的價(jià)格計(jì)算違約金數(shù)額，中原公司確認(rèn)其并未就價(jià)格問(wèn)題與房屋買(mǎi)賣(mài)雙方進(jìn)行過(guò)媒介。但是，漢宇公司作為居間方，最終通過(guò)提供媒介服務(wù)，以138萬(wàn)元的價(jià)格促成房屋買(mǎi)賣(mài)雙方成交，涉案買(mǎi)賣(mài)合同的訂立并非由中原公司促成。在漢宇公司居間成功后，陶德華按約向漢宇公司支付了全額傭金13,800元。因此，陶德華并未為了逃避支付傭金的目的，與房屋出賣(mài)方私下成交或者不正當(dāng)?shù)乩弥性镜男畔?、機(jī)會(huì)另行委托他人成交，其行為不構(gòu)成違約。

　　綜上，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第424條、第426條第1款、第427條、第45條第2款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第3項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、撤銷(xiāo)上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號(hào)民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金人民幣16,500元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。一審案件受理費(fèi)人民幣106.25元、二審案件受理費(fèi)人民幣145元，合計(jì)人民幣251.25元，由中原公司負(fù)擔(dān)。

　　[評(píng)析]

　　近年來(lái)，隨著二手房交易日趨頻繁，買(mǎi)賣(mài)雙方通過(guò)中介公司進(jìn)行房地產(chǎn)交易已成為一種普遍方式，賣(mài)方找多家中介公司掛牌、買(mǎi)方找多家中介公司看房的情形相當(dāng)普遍，中介公司以房屋買(mǎi)受人與出賣(mài)人私下達(dá)成交易或另行委托他人居間（“跳單”、“跳中介”）為由，要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的案件時(shí)有發(fā)生。本案即是因多家中介公司參與同一房屋居間交易而引起的違約金請(qǐng)求權(quán)糾紛。此類(lèi)糾紛的爭(zhēng)議多集中在以下三點(diǎn)：一、客戶與中介公司簽訂的類(lèi)似《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的合同的法律性質(zhì)如何認(rèn)定；二、“跳單”條款是否有效；三、多家中介參與同一交易僅一家成交，未成交中介是否有權(quán)以“跳單”為由要求委托人支付傭金或違約金。

　　一、委托中介公司求購(gòu)房屋合同的法律性質(zhì)

　　合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。居間人的義務(wù)是向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人的義務(wù)是在居間人促成合同訂立后向其支付居間報(bào)酬或傭金。

　　本案中，陶德華到中原公司表示買(mǎi)房的意愿，中原公司向陶德華提供房源信息，并帶陶德華實(shí)地看房，看房后與陶德華簽訂《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》，明確約定：陶德華愿委托中原公司居間購(gòu)房，中原公司帶陶德華實(shí)地驗(yàn)看涉案房屋，提供購(gòu)房媒介服務(wù)，傭金為房屋實(shí)際成交價(jià)的1％。該確認(rèn)書(shū)符合《合同法》規(guī)定的居間合同的法律特征，具備居間合同的主要條款，應(yīng)認(rèn)定為居間合同。

　　二、“跳單”條款的效力

　　在居間合同法律關(guān)系中，居間人是為委托人服務(wù)的，這種服務(wù)表現(xiàn)為報(bào)告訂約的機(jī)會(huì)或者提供訂約的媒介，其目的在于通過(guò)居間活動(dòng)取得傭金。但是，在房地產(chǎn)中介市場(chǎng)上，存在委托人“跳單”行為，如中介公司帶看房或介紹買(mǎi)賣(mài)雙方認(rèn)識(shí)后，買(mǎi)賣(mài)雙方為不付傭金而私下成交，或者為少付傭金而一起到另一家中介公司成交。為了防止委托人“跳單”的不誠(chéng)信行為，中介服務(wù)合同中普遍存在著“跳單”要承擔(dān)違約責(zé)任的合同條款，常見(jiàn)的即本案系爭(zhēng)第2條內(nèi)容。

　　關(guān)于規(guī)避“跳單”條款的效力，一種意見(jiàn)認(rèn)為，該條款并非格式合同，不存在合同法規(guī)定的無(wú)效情形，應(yīng)為合法有效；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》系中原公司擬定的格式條款，中原公司只要帶委托人看了房，無(wú)需提供其他媒介服務(wù)，即可取得傭金，該條款明顯加重了對(duì)方的責(zé)任，免除了自己的責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

　　筆者認(rèn)為，上述兩種意見(jiàn)均有不妥之處?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。根據(jù)本市房地產(chǎn)中介市場(chǎng)交易習(xí)慣，類(lèi)似《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的合同通常是中介公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并且就條款內(nèi)容在訂立時(shí)未與對(duì)方協(xié)商，因此應(yīng)認(rèn)定為格式條款?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效”?！疤鴨巍睏l款是關(guān)于客戶跳開(kāi)中介公司的違約責(zé)任條款，是指中介公司履行帶看房的報(bào)告義務(wù)后，委托人如有惡意逃避傭金支付行為的，應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無(wú)論成交與否，均可獲取傭金，否則中介公司只要靜待其他中介公司促成交易，即可坐收相當(dāng)于傭金的違約金；而委托人在未委托獨(dú)家代理的情況下，對(duì)參與交易過(guò)程但未促成交易的中介公司均需支付成交價(jià)1％的傭金，可能導(dǎo)致其支付雙倍甚至多倍傭金的結(jié)果，顯失公平。因此，“跳單”條款旨在保護(hù)中介公司作為居間人依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，防止當(dāng)事人利用已獲得的服務(wù)進(jìn)行私下交易的背信行為，其雖為格式條款，但并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，故應(yīng)認(rèn)定為有效。

　　三、“跳單”違約行為的構(gòu)成要件

　　《合同法》第426條、第427條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬；居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬”。但是如果任由委托人看房后跳開(kāi)中介公司，逃避支付傭金的約定義務(wù)，則對(duì)居間人顯屬不公平。如上所述，系爭(zhēng)第2條所約定的違約行為是指委托人以惡意逃避支付傭金為目的的不正當(dāng)交易行為。根據(jù)《合同法》第45條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就”。如果委托人為了不交或少交傭金而不正當(dāng)?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，視為條件已成就，委托人應(yīng)向居間人支付傭金。筆者認(rèn)為，遵循誠(chéng)實(shí)信用、平等保護(hù)—既要維護(hù)房屋交易雙方的合法權(quán)益，也要促進(jìn)房屋中介市場(chǎng)有序發(fā)展的原則，“跳單”違約行為的認(rèn)定應(yīng)滿足四個(gè)條件：（一）中介公司的委托權(quán)限，是一般代理還是獨(dú)家代理；（二）中介公司是否提供了房源信息或成交機(jī)會(huì)，并且積極履行媒介服務(wù)；（三）委托人是否利用該信息、機(jī)會(huì)與出賣(mài)方私下成交或另行委托他人居間成交；（四）委托人是否存在逃避支付（不付或少付）傭金的惡意。

　　結(jié)合本案分析如下。

　　從第一個(gè)要件委托權(quán)限上看，房屋出賣(mài)方委托立好信、漢宇、中原等多家中介公司出售房屋，但均非獨(dú)家委托，陶德華亦未委托中介公司獨(dú)家代理。

　　從第二個(gè)要件中介公司媒介服務(wù)上看，三家中介公司均向陶德華提供了涉案房屋信息及訂立合同的機(jī)會(huì)，并提供了實(shí)地查看房屋的服務(wù)。但從時(shí)間先后順序上看，首先向陶德華報(bào)告訂約機(jī)會(huì)、提供看房服務(wù)的亦非中原公司，且中原公司確認(rèn)其僅向陶德華提供了一次看房的媒介服務(wù)，而漢宇公司帶看房后積極進(jìn)行其他媒介服務(wù)。

　　從第三個(gè)要件成交因素上看，漢宇公司有出售涉案房屋的委托權(quán)，且房地產(chǎn)價(jià)格系影響房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)成交與否的主要因素，中原公司帶陶德華看房時(shí)的報(bào)價(jià)為165萬(wàn)元，至提起本案訴訟時(shí)仍依據(jù)165萬(wàn)元的價(jià)格計(jì)算違約金數(shù)額。中原公司確認(rèn)其并未就價(jià)格問(wèn)題與房屋買(mǎi)賣(mài)雙方進(jìn)行過(guò)媒介，而陶德華對(duì)于165萬(wàn)元的價(jià)格無(wú)法接受，也就是說(shuō)中原公司以165萬(wàn)元的價(jià)格無(wú)法促成買(mǎi)賣(mài)雙方成交。但是，漢宇公司作為居間方，帶陶德華看同一房源時(shí)報(bào)價(jià)較低，帶看房后積極與賣(mài)方李某協(xié)商價(jià)格，最終通過(guò)提供媒介服務(wù)，以138萬(wàn)元的價(jià)格促成雙方房屋買(mǎi)賣(mài)成交。

　　從第四個(gè)要件委托人主觀惡意上看，在漢宇公司居間成功后，陶德華按約向其支付了1％的全額傭金13,800元，不存在逃避支付傭金義務(wù)的不正當(dāng)目的。

　　綜上，陶德華的行為不構(gòu)成違約。