當(dāng)前婚姻家庭案件的疑難問題探析

2001年修訂的婚姻法實(shí)施后，為了在審判實(shí)踐中更好地貫徹婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出臺了《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》和《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋二”），為各地法院正確、及時地審理各類婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依據(jù)。從全國法院審理婚姻家庭糾紛案件的情況來看，近年來出現(xiàn)了一些新情況和新問題，其中一些問題爭議很大，同案不同判的現(xiàn)象并不鮮見，實(shí)有必要進(jìn)行深入的研討。

　　一、夫妻財產(chǎn)約定與贈與合同的法律適用

　　審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到這樣的糾紛，比如夫妻在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間約定將一方個人所有的房產(chǎn)贈與另一方，但沒有辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，離婚時贈與房產(chǎn)的一方主張撤銷贈與，另一方主張繼續(xù)履行贈與合同，請求法院判令贈與房產(chǎn)一方辦理過戶手續(xù)。在此問題的處理上，存在兩種迥然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：婚姻法第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力”，因此，夫妻之間有關(guān)財產(chǎn)的約定，只要系夫妻雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定為有效且對雙方產(chǎn)生法律上的拘束力。相對于物權(quán)法及合同法的規(guī)定，對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定，故夫妻之間有關(guān)房產(chǎn)贈與的約定無需經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，離婚時法院可以判決房產(chǎn)歸受贈方所有，對贈與房產(chǎn)一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻有關(guān)財產(chǎn)的約定合法有效，但依據(jù)合同法中贈與合同一節(jié)的規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與”，“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)”，“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付”，因此，尚未辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的贈與，房產(chǎn)贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產(chǎn)一方主張撤銷贈與合同的請求應(yīng)予支持。

　　筆者認(rèn)為，婚姻家庭領(lǐng)域的協(xié)議常常涉及財產(chǎn)權(quán)屬的條款，對于此類協(xié)議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。比如最高人民法院“婚姻法司法解釋二”第9條就規(guī)定：“男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財產(chǎn)分割協(xié)議時存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。”此乃合同法基本原理的延伸運(yùn)用。在實(shí)際生活中，贈與往往發(fā)生在具有親密關(guān)系的人或者有血緣關(guān)系的人之間，合同法對贈與問題的規(guī)定并沒有指明夫妻關(guān)系除外。雖然婚姻法第十九條規(guī)定了夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定對雙方有約束力，但如何理解“約束力”一詞呢？就夫妻之間的贈與而言，一方贈與另一方鉆戒、手表等貴重物品已經(jīng)交付的，依照合同法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)然不能隨便撤銷，這就是所謂的約束力。而一方贈與另一方不動產(chǎn)，在沒有辦理過戶手續(xù)之前，依照合同法的規(guī)定，是可以請求撤銷的，這與婚姻法的規(guī)定并不矛盾。我國采取的是不動產(chǎn)法定登記制度，無論因何種原因取得，房產(chǎn)物權(quán)均需經(jīng)登記才產(chǎn)生效力。也就是說，在贈與房產(chǎn)時只有辦理了房產(chǎn)過戶手續(xù)，才能產(chǎn)生約束力。夫妻有關(guān)贈與房產(chǎn)的約定并不屬于具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同，如果沒有經(jīng)過公證，離婚時贈與房產(chǎn)一方主張撤銷贈與合同的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧?br>
　　二、夫妻忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)和司法效力

　　所謂夫妻忠誠協(xié)議，是指雙方在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立的，旨在保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，以賠償金為責(zé)任形式的協(xié)議。有關(guān)夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)及效力問題存在極大的爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻之間訂立忠誠協(xié)議，本身說明公民的法律意識在增強(qiáng)，這是社會進(jìn)步的表現(xiàn)。夫妻忠誠協(xié)議并不違法，因?yàn)榉蚱拗覍?shí)本來就是法律規(guī)定的內(nèi)容，屬于法律明確的要求，協(xié)議雙方等于把法定的義務(wù)變成了約定的義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。^{1}還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻之間簽訂的忠誠協(xié)議，雖不違法無效，但這種協(xié)議應(yīng)由當(dāng)事人本著誠信原則自覺履行，法院不能賦予忠誠協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。因?yàn)橹艺\協(xié)議要獲得法院賦予的強(qiáng)制執(zhí)行力，必須經(jīng)過一系列的查證舉證程序，法院審理這類忠誠協(xié)議案件，必然會面臨一個尷尬而危險的舉證困境和一系列社會負(fù)面影響，我們應(yīng)當(dāng)考慮賦予忠誠協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行效力的巨大社會成本。某高級法院在相關(guān)指導(dǎo)性意見中規(guī)定：對夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；除婚姻法第四十六條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)模瑢徖碓摪傅娜嗣穹ㄔ翰挥枋芾?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻本身即契約，一方在背叛對方之前，就得考慮違約所要付出的成本。只是在沒有具體協(xié)議約束的情況下，雙方承擔(dān)的是道德義務(wù)，而道德成本對于個人來說是隱性的，是不確定的。一旦簽訂了協(xié)議，就將隱性化的道德成本顯性化了，當(dāng)事人很可能就會三思而行。從這個意義上說，忠誠協(xié)議對于維系婚姻穩(wěn)定將起到積極作用。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻法規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”而非“必須忠實(shí)”，“應(yīng)當(dāng)”意在提倡，只有“必須”才是法定義務(wù)。法律允許夫妻對財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定，但不允許通過協(xié)議來設(shè)定人身關(guān)系。人身權(quán)是法定的，不能通過合同來調(diào)整。^{2}忠誠協(xié)議主張的侵權(quán)損害賠償缺乏法律依據(jù)，不屬于婚姻法第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償之列。忠誠協(xié)議限制了公民的人身自由，法律不能通過合同契約的方式剝奪公民享有的人身自由這一憲法基本權(quán)利，故忠誠協(xié)議當(dāng)屬無效。

　　筆者傾向于對忠誠協(xié)議認(rèn)定為有效，因?yàn)槠浞?a href="javascript:void(0);" fid="A191379" tiao="0" class="flink">婚姻法的基本精神，是對婚姻法中“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”規(guī)定的具體化。也正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，使得婚姻法上原則性的夫妻忠實(shí)義務(wù)具有了可訴性。婚姻法規(guī)定可以請求提起損害賠償?shù)姆秶幌薅ㄔ谥鼗楹陀信渑颊吲c他人同居等四種情形，而一般的通奸行為不在此列，即必須達(dá)到重婚或同居的嚴(yán)重程度。夫妻有關(guān)忠誠協(xié)議的約定比婚姻法規(guī)定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。雖然，違反夫妻忠實(shí)規(guī)定尚未達(dá)到重婚、與他人同居等嚴(yán)重程度的一方應(yīng)如何承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，現(xiàn)行法律未作具體規(guī)定，但法律也未明文禁止當(dāng)事人自行進(jìn)行約定。忠誠協(xié)議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，給付的金錢具有違約賠償性質(zhì)，這種協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。但筆者同時認(rèn)為，這種協(xié)議也是屬于可撤銷的，如果當(dāng)事人在協(xié)議簽訂后反悔，認(rèn)為該協(xié)議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼情形下被迫無奈簽訂的，則可以在協(xié)議簽訂之日起一年之內(nèi)提出撤銷申請。這一年時間屬于除斥期間，超過一年則法院不予支持。

合同法第二條規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！币簿褪钦f，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議并不屬于交易關(guān)系，當(dāng)然不應(yīng)受以調(diào)整交易關(guān)系為己任的合同法調(diào)整，例如離婚協(xié)議應(yīng)由婚姻法調(diào)整，一方違反該協(xié)議不同意離婚，另一方亦不得基于合同法的規(guī)定而請求承擔(dān)違約責(zé)任。目前許多學(xué)者認(rèn)為，合同法第二條第二款排除的身份合同僅指沒有財產(chǎn)內(nèi)容的身份合同，夫妻關(guān)于財產(chǎn)問題的約定以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，屬于合同法的調(diào)整范圍，不過應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用婚姻法等有關(guān)法律，這些法律沒有規(guī)定時才可適用合同法和民法通則。因此，法律并沒有禁止人們對有關(guān)身份關(guān)系進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議，只不過這種有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議應(yīng)由婚姻法、收養(yǎng)法等法律進(jìn)行調(diào)整，法院在確認(rèn)有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的效力時，首先應(yīng)審查該協(xié)議是否違反婚姻法、收養(yǎng)法等法律的規(guī)定。

　　法院對夫妻之間忠誠協(xié)議效力的肯定，并沒有擴(kuò)大現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的適用范圍。對于不構(gòu)成婚外同居的一般通奸行為，法院不會主動根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不會根據(jù)婚姻法第四條“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”的倡導(dǎo)性條款判令通奸一方承擔(dān)違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎(chǔ)上簽訂的忠誠協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種忠誠協(xié)議有效。既然其與婚姻法規(guī)定的精神相吻合，又沒有欺詐、脅迫的情形，當(dāng)事人雙方愿意通過忠誠協(xié)議約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協(xié)議行為的違約責(zé)任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于違反忠誠協(xié)議行為的舉證問題，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，法院當(dāng)然不會依職權(quán)去調(diào)查，如果一方當(dāng)事人主張另一方違背忠誠協(xié)議但沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，其只能承擔(dān)敗訴的后果，法院又怎么會陷入到“尷尬而危險”的舉證困境中呢？

　　三、處理親子關(guān)系訴訟的難點(diǎn)問題

　　親子關(guān)系訴訟是身份關(guān)系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認(rèn)之訴和非婚生子女認(rèn)領(lǐng)之訴，即否認(rèn)法律上的親子關(guān)系或承認(rèn)事實(shí)上的親子關(guān)系。親子關(guān)系訴訟中直接證據(jù)的缺乏和親子關(guān)系證明責(zé)任的高標(biāo)準(zhǔn)，使得親子鑒定成為關(guān)鍵性證據(jù)。親子鑒定技術(shù)簡便易行，準(zhǔn)確率較高，從技術(shù)手段方面來講，目前被廣泛采用的DNA鑒定技術(shù)，肯定生物學(xué)父子關(guān)系的準(zhǔn)確率在99.99%以上，否定生物學(xué)父子關(guān)系的準(zhǔn)確率則幾乎達(dá)到100%，在訴訟中起到了極為重要的作用。但如果當(dāng)事人拒絕做親子鑒定，對此類糾紛應(yīng)如何處理，審判實(shí)踐中爭議比較大，法院往往很難定奪。

　　由于親子鑒定事關(guān)重大，涉及夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，請求確認(rèn)親子關(guān)系的一方要承擔(dān)與其訴訟請求相適應(yīng)的舉證責(zé)任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事實(shí)。如果過分強(qiáng)調(diào)請求一方的證明責(zé)任，勢必使請求人的實(shí)體權(quán)利難以得到保護(hù)；但如果忽略請求一方的證明責(zé)任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人隱私的保護(hù)。親子鑒定作為一種證據(jù)方法，其實(shí)施必須具有必要性與正當(dāng)性。有利于子女的最佳利益構(gòu)成必要性；所謂正當(dāng)性，是指當(dāng)事人在請求進(jìn)行親子鑒定時，已具有推論親子關(guān)系存在與否的重要證據(jù)，使進(jìn)行親子鑒定成為正當(dāng)?shù)氖占C據(jù)的手段。在處理有關(guān)親子關(guān)系糾紛時，如果一方提供的證據(jù)能夠形成合理的證據(jù)鏈條證明當(dāng)事人之間存在親子關(guān)系，也可以說在萬事俱備只欠東風(fēng)的情況下，另一方?jīng)]有相反的證據(jù)又堅決不同意做親子鑒定的，由于親子鑒定使用的是人體生物學(xué)樣本，本人是否同意鑒定、同意采樣，關(guān)系到人權(quán)問題，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人做親子鑒定，但可以按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定作出處理。

　　有人認(rèn)為，親子鑒定涉及人身權(quán)利的保護(hù)，如果適用上述司法解釋有關(guān)推定的規(guī)定，等于變相強(qiáng)迫鑒定，有侵犯人權(quán)之嫌疑。筆者認(rèn)為，權(quán)利沖突是現(xiàn)代民事訴訟中常見的一種情形，如何正確處理權(quán)利之間的相互沖突，取決于法官的價值取向以及兩種利益之間的選擇和平衡。在有關(guān)親子關(guān)系的糾紛中，一方面要保護(hù)非婚生子女的合法權(quán)益，另一方面要保護(hù)相對方的人身和人格權(quán)利不受侵犯。面對相互沖突的權(quán)利和利益，我們應(yīng)當(dāng)將未成年子女享有的被撫養(yǎng)教育的權(quán)利置于司法保護(hù)的首位。

　　四、離婚訴訟中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題

　　在離婚訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)一方當(dāng)事人持已生效的債務(wù)糾紛民事判決書或調(diào)解書，主張該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，而另一方當(dāng)事人則主張該債務(wù)系偽造或者為舉債一方的個人債務(wù)。究竟應(yīng)如何認(rèn)定債務(wù)的性質(zhì)，在審判實(shí)踐中存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，根據(jù)“婚姻法司法解釋二”第24條的規(guī)定：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理，但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道夫妻實(shí)行分別財產(chǎn)制的除外。因此，如果沒有兩種除外的情形，可以根據(jù)一方當(dāng)事人提交的債務(wù)糾紛生效法律文書，直接推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。另一種意見認(rèn)為，簡單將婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，會導(dǎo)致一些當(dāng)事人惡意偽造債務(wù)，使婚姻充滿風(fēng)險。故舉債一方應(yīng)當(dāng)證明該債務(wù)用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意，否則只將生效法律文書確認(rèn)的債務(wù)認(rèn)定為一方的個人債務(wù)。

　　筆者認(rèn)為，最高人民法院“婚姻法司法解釋二”第24條是針對債權(quán)人提起的以夫妻一方或雙方為被告的債務(wù)訴訟，而在離婚訴訟中確定債務(wù)性質(zhì)應(yīng)從婚姻法的立法本意來分析，考慮兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)；二是該債務(wù)是否用于夫妻共同生活。婚姻法第四十一條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。”1993年11月3日最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條規(guī)定：“夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財產(chǎn)清償。下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個人財產(chǎn)清償：（1）夫妻雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。（2）一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有扶養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。（3）一方未經(jīng)對方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。（4）其他應(yīng)由個人承擔(dān)的債務(wù)。”

　　雙方合意或用于夫妻共同生活的舉債應(yīng)由夫妻共同償還，這是民法上意思自治及權(quán)利義務(wù)相一致原則的體現(xiàn)，與離婚訴訟的特點(diǎn)一脈相承，即解決婚姻內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)問題；從舉證能力方面來看，離婚訴訟當(dāng)事人為夫妻雙方，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的家庭收入支出情況一般應(yīng)當(dāng)是知悉的，對是否存在舉債合意、是否用于夫妻共同生活，在舉證能力上勢均力敵。因此，在離婚訴訟中，一方主張其以個人名義所負(fù)債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明該債務(wù)用于夫妻共同生活或夫妻有共同舉債的合意。即便一方持已生效的債務(wù)糾紛法律文書作為證據(jù)，也不能機(jī)械地推定為夫妻共同債務(wù)，在保護(hù)債權(quán)人利益的同時，也要防止夫妻一方與第三人惡意串通，偽造夫妻共同債務(wù)。

　　五、無民事行為能力人能否作為原告提起離婚訴訟的問題

　　無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，審判實(shí)踐中對此沒有爭議，但對無民事行為能力人能否作為原告主動起訴離婚，一直存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：無民事行為能力人不能由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由，在當(dāng)事人本人不能親自作出意思表示的情況下，代為起訴離婚有干涉他人婚姻自由之嫌。2.依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。因此未經(jīng)本人作出意思表示并授權(quán)，他人不得代理本人提出離婚訴訟。3.婚姻法規(guī)定人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。該條款確立了調(diào)解是離婚訴訟的必經(jīng)程序，無行為能力人無法參與調(diào)解，因而不能起訴離婚。4.配偶不能代理原告與自己離婚，其他親屬順序在后沒有監(jiān)護(hù)資格，無權(quán)代理。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在無民事行為能力人權(quán)利遭受配偶侵害時可由他人代為提起離婚訴訟，理由是：1.無行為能力人沒有意識，已喪失行使婚姻自由權(quán)的客觀基礎(chǔ)，他人為其利益代理起訴離婚并不違背其意志。在配偶有虐待、遺棄和嚴(yán)重侵害無民事行為能力人財產(chǎn)權(quán)利的行為時，如不允許他人代為起訴離婚，就從事實(shí)上剝奪了其離婚的權(quán)利，使其遭受嚴(yán)重的婚內(nèi)侵害而沒有救濟(jì)途徑。2.根據(jù)婚姻法第三十二條的規(guī)定：“一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！庇纱丝梢?，婚姻法關(guān)于調(diào)解作為離婚必經(jīng)程序的規(guī)定并不包括一方被宣告失蹤等特殊情況，法院受理后經(jīng)審查，可以直接判決離婚。而無民事行為能力人無論作為離婚訴訟的被告還是原告，顯然都沒有能力參與調(diào)解，只能由其訴訟代理人進(jìn)行財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題的調(diào)解。3.法院指定監(jiān)護(hù)人時，前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或?qū)Ρ槐O(jiān)護(hù)人明顯不利的，可以根據(jù)對被監(jiān)護(hù)人有利的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。法院審理無民事行為能力人起訴離婚案件時，可以據(jù)此排斥配偶作為法定代理人的資格。

　　筆者傾向于另一種觀點(diǎn)，也就是說，無民事行為能力人的近親屬一般不能代其提起離婚訴訟，但配偶一方有虐待、遺棄、惡意處分夫妻重大共同財產(chǎn)等嚴(yán)重?fù)p害無民事行為能力人合法權(quán)益的行為除外。目前，一些法院以判例形式對無民事行為能力人起訴離婚予以肯定?！?005山東高院民事審判會議紀(jì)要》提出：在婚姻關(guān)系存續(xù)期間喪失民事行為能力的，需要根據(jù)特別程序變更無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。該會議紀(jì)要肯定了無民事行為能力人可由他人代為起訴離婚，對我國無民事行為能力人起訴離婚制度的完善做出了有益的探索。

　　六、離婚案件中按揭房屋的處理問題

　　在目前的離婚案件中，按揭房屋的分割問題成為一個熱點(diǎn)。一方婚前以自己的名義簽訂購房合同及抵押貸款合同，并支付了購房首付款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)償還貸款，且婚后才取得房屋產(chǎn)權(quán)證的，離婚時對該房產(chǎn)如何進(jìn)行分割？審判實(shí)踐中至少有三種不同的處理辦法。（一）認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)，婚后配偶一方參與清償貸款，并不改變該房屋為個人財產(chǎn)的性質(zhì)。離婚時尚未歸還的貸款為一方的個人債務(wù)，對用夫妻共同財產(chǎn)歸還的部分貸款，應(yīng)返還一半給配偶一方。（二）認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，對于一方婚前支付的房款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。（三）認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)，尚未歸還的貸款為一方的個人債務(wù)。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間用夫妻共同財產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮房屋增值收益由一方對配偶一方進(jìn)行合理補(bǔ)償。

　　筆者傾向于第三種觀點(diǎn)。如果僅僅機(jī)械地以房屋產(chǎn)權(quán)證書取得的時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產(chǎn)或婚后夫妻共同財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，則可能出現(xiàn)對一方顯失公平的情況。眾所周知，房屋產(chǎn)權(quán)證書的取得與房屋實(shí)際交付的時間往往不同步，許多房屋由于購房人以外的原因，遲遲不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證書。不動產(chǎn)物權(quán)登記的立法目的在于維護(hù)交易安全、保護(hù)善意第三人的利益，而離婚訴訟中按揭房屋的分割只在夫妻之間進(jìn)行，并不存在與善意第三人的利益沖突。一方在婚前已經(jīng)通過銀行貸款的方式向房地產(chǎn)公司支付了全部的購房款，買賣房屋的合同義務(wù)已經(jīng)履行完畢，一方在婚前就取得了房產(chǎn)的全部債權(quán)，婚后獲得房產(chǎn)的物權(quán)只是財產(chǎn)權(quán)利的自然轉(zhuǎn)化，故離婚時將按揭房屋認(rèn)定為一方的個人財產(chǎn)相對比較公平。但將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間參與還貸的行為按借款處理，僅返還共同還貸部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又變相剝奪了其擁有自己房產(chǎn)或者投資于其他方面而獲益的權(quán)利。因此，對按揭房屋在婚后的增值，應(yīng)考慮配偶一方還貸所做的貢獻(xiàn)，對其做出公平合理的補(bǔ)償，而不僅僅是返還婚姻關(guān)系期間共同還貸的一半。

　　在將按揭房屋認(rèn)定為一方所有的基礎(chǔ)上，未還債務(wù)也應(yīng)由其繼續(xù)承擔(dān)，這樣處理不僅易于操作，也符合合同相對性原理?；榍耙环脚c銀行簽訂抵押貸款合同，銀行是在審查其資信及還款能力的基礎(chǔ)上才同意貸款的，其屬于法律意義上的合同相對人，離婚后由其繼續(xù)承擔(dān)還款義務(wù)是名正言順的。

　　七、關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共同財產(chǎn)的問題

　　實(shí)際生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財產(chǎn)，排除另一方對財產(chǎn)的支配權(quán)。但由于種種原因，另一方又不愿意離婚，起訴到法院僅請求分割夫妻共同財產(chǎn)，法院能否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，審判實(shí)踐中也存在較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻共同財產(chǎn)這種共有關(guān)系是最典型的共同共有關(guān)系，而共同共有是指共有人基于法律規(guī)定或者合同約定而成立的共同關(guān)系，不分份額地對某物共同享有所有權(quán)的共有。共同共有人在共同關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，一般不得請求分割共同財產(chǎn)，只要共有關(guān)系存在，共有人對共有財產(chǎn)就無法劃分各自的份額，無法確定哪個部分屬于哪個共有人所有。只有在共同關(guān)系終止，共有財產(chǎn)分割以后，才能確定各共有人的份額。因此，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產(chǎn)的，人民法院不應(yīng)受理。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在某些情形下，法律應(yīng)當(dāng)提供夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間保護(hù)自己財產(chǎn)權(quán)利的救濟(jì)途徑。如持有或控制夫妻共同財產(chǎn)的一方，私自對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移、變賣，為了賭博、吸毒而單獨(dú)處分共同財產(chǎn)等，而另一方因種種復(fù)雜的因素不想離婚，或者在起訴離婚后被法院判決不準(zhǔn)予離婚，如果絕對不允許婚姻關(guān)系存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)，只能眼睜睜看著對方隨意處分夫妻共同財產(chǎn)而無可奈何，其結(jié)果是有悖公平原則的。

　　近年來，有的法院嘗試以“夫妻共同財產(chǎn)支配權(quán)糾紛”為案由，處理實(shí)際生活中夫妻一方侵害另一方共同財產(chǎn)權(quán)的糾紛。法院用“支配權(quán)”的方式解決了夫妻一方生活困難的燃眉之急，同時也順應(yīng)了“非經(jīng)約定不能分割婚內(nèi)夫妻共同財產(chǎn)”的主流思想。

　　筆者認(rèn)為，物權(quán)法第九十九條規(guī)定：“共有人約定不得分割共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償?！庇纱丝梢?，物權(quán)法的這一規(guī)定突破了傳統(tǒng)民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關(guān)系。但是，在不解除婚姻關(guān)系的前提下對夫妻共同財產(chǎn)予以分割只能是一種例外，必須具有重大理由，否則其負(fù)面效應(yīng)不可低估。畢竟如何使用和處分共同財產(chǎn)是夫妻內(nèi)部的事宜，法律不宜介入太深。因此，在審判實(shí)踐中關(guān)鍵是要準(zhǔn)確把握“重大理由”的含義，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)嚴(yán)格掌握婚姻關(guān)系存續(xù)期間對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割的標(biāo)準(zhǔn)，在有利于夫妻關(guān)系的和諧、家庭的穩(wěn)定和不損害夫妻任何一方財產(chǎn)權(quán)益之間達(dá)到最佳的平衡。

　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海　?br> 　　【注釋】
　　{1}李明舜：《婦女權(quán)益法律保障研究》，國家行政學(xué)院出版社2003年版，第399頁。
　　{2}“法律能干預(yù)婚外情嗎？”，載2002年12月31日《中國青年報》綜合新聞版。