商標(biāo)侵權(quán)案件中類似商品的判斷

Judging of Like Goods in Cases of of Trademark Infringement

從人民法院受理的民事案件近20年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中看，商標(biāo)民事糾紛案件一直呈上升趨勢(shì)，特別是在近幾年，其增長速度是驚人的。在1991年之前全國法院年均受理的商標(biāo)民事案件還不足100件，而2004年全國法院受理的商標(biāo)民事糾紛案件已突破千件。[1]隨著人民法院審理商標(biāo)民事案件的增多，商標(biāo)審判中遇到的難題也隨之增多，商標(biāo)侵權(quán)案件中類似商品的判定即是其中之一，司法實(shí)踐對(duì)這個(gè)問題也有不同的認(rèn)識(shí)。在以下的篇幅中，筆者將從類似商品的概念、判斷類似商品在審理商標(biāo)侵權(quán)案件中的重要作用、判定類似商品的參照物及如何判定類似商品等幾個(gè)方面介紹個(gè)人對(duì)這個(gè)問題的粗淺看法，以期拋磚引玉。

　　一、類似商品的概念

　　所謂類似商品，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《商標(biāo)法司法解釋》）第11條的規(guī)定，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。在《商標(biāo)法》釋義中，對(duì)類似商品是這樣表述的，即“類似商品”是指兩種或者兩種以上的商品由于用途、功能、原料、銷售場(chǎng)所以及整機(jī)與零部件關(guān)系容易被消費(fèi)者混淆出處，容易被誤認(rèn)為是同一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)的商品。[2]我國臺(tái)灣地區(qū)的《類似商品和類似服務(wù)審查基準(zhǔn)》中對(duì)類似商品也有類似的表述，即類似商品系指商品在用途、功能、行銷管道與場(chǎng)所、買受人、原材料、產(chǎn)制者或其他因素上具有共同或者關(guān)聯(lián)之處，依一般社會(huì)通念及市場(chǎng)交易情形，易使一般商品購買人誤認(rèn)為來自相同或雖不相同但有關(guān)聯(lián)之處來源者而言。[3]

　　從以上定義可以看出，判定類似商品的要素包括商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等，判定是否是類似商品的立足點(diǎn)還是要看相關(guān)公眾是否認(rèn)為其存在特定聯(lián)系或是否對(duì)產(chǎn)品的來源造成混淆。

　　二、類似商品的判定在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中的重要作用

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1款的規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，TRIPS協(xié)議第16條第1款也有類似的規(guī)定，即“注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或者類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同的標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定已有混淆之虞?！边@樣看來根據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1款的規(guī)定，以下四種行為均屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：1．在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；2．在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)；3．在類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；4．在類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)。相同商標(biāo)使用在同一種商品構(gòu)成侵權(quán)比較容易理解，因?yàn)榘凑誘RIPS協(xié)議的規(guī)定只要將相同商標(biāo)用于同一種商品，即推定混淆。但對(duì)于涉及到類似商品和近似商標(biāo)的問題，按照《商標(biāo)法》現(xiàn)行的規(guī)定則似乎也將其推定為混淆，這樣在司法實(shí)踐中，對(duì)如何確定類似商品的問題就更為重要。

　　三、類似商品參照物的確定

　　在司法實(shí)踐中，對(duì)這個(gè)問題有不同的認(rèn)識(shí)，曾經(jīng)有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是以原告實(shí)際使用的商品為參照物。但筆者以為應(yīng)當(dāng)以原告被核定使用的商品為參照物與被控侵權(quán)商品相比較。其理由主要是：根據(jù)《商標(biāo)法》第51條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。被核準(zhǔn)注冊(cè)商標(biāo)后，商標(biāo)注冊(cè)人享有的權(quán)利是在商標(biāo)行政主管部門核定使用的商品上使用核準(zhǔn)的商標(biāo)，如果商標(biāo)注冊(cè)人想在核定使用的商品之外使用注冊(cè)商標(biāo)，則必須按照《商標(biāo)法》第20條、第21條的規(guī)定另行提出注冊(cè)申請(qǐng)。否則其在核定使用的商品之外使用被核準(zhǔn)的商標(biāo)只是一般的使用未注冊(cè)商標(biāo)的行為，不能按照《商標(biāo)法》的規(guī)定享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。因此如果商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)際使用的商品和核定使用的商品不一致，商標(biāo)注冊(cè)人在實(shí)際使用的商品上并不享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。所以，商標(biāo)注冊(cè)人享有的權(quán)利只是在其被核定的商品上使用商標(biāo)，確定是否是類似商品也應(yīng)當(dāng)以被核定使用的商品為參照物作比較。

　　四、如何判定類似商品及判定標(biāo)準(zhǔn)

　　有學(xué)者認(rèn)為，判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)有主客觀之分。所謂客觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是說只進(jìn)行商品與商品的比較，不考慮商標(biāo)是否知名。而主觀標(biāo)準(zhǔn)要考慮商標(biāo)的知名度，即商品的類似問題需要結(jié)合混淆的可能性來考慮，商標(biāo)的顯著性和知名度應(yīng)納入商品類似的認(rèn)定。[4]筆者以為，不管是將其冠名為主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀的標(biāo)準(zhǔn)，在判斷類似商品時(shí)，商品的本身屬性和消費(fèi)者對(duì)其的認(rèn)識(shí)是缺一不可的，事實(shí)上國際上多數(shù)國家也是這樣，對(duì)客觀因素和主觀因素都加以考慮。例如法國在認(rèn)定是否是類似商品時(shí)就持此種觀點(diǎn)，即首先考慮商品或服務(wù)的性質(zhì)、用途、用戶、通常效用及一般銷售渠道，同時(shí)如果兩個(gè)商品使用同一商標(biāo)有可能被顧客認(rèn)為來自同一產(chǎn)源，即可認(rèn)定類似。[5]

　　筆者以為，最高法院的《商標(biāo)法司法解釋》很好地解決了主客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的問題，即判斷類似商品的要素包括商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等，同時(shí)，相關(guān)公眾一般公認(rèn)為這兩者與相關(guān)對(duì)象存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的，構(gòu)成類似商品。因此在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，人民法院要以相關(guān)公眾以一般認(rèn)知水平是否會(huì)認(rèn)為訴爭商品之間存在特定的聯(lián)系或是否會(huì)對(duì)商品的來源混淆、誤認(rèn)為立足點(diǎn)，從訴爭的商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面進(jìn)行比較，從而判斷訴爭商品是否是類似商品。

　　五、《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》及《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在判斷類似商品時(shí)的作用

　?。ㄒ唬┣笆龇诸惐砗蛥^(qū)分表可以作為判斷類似商品的參考

　　《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》是國家工商局根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》（即尼斯分類）以及我國的使用實(shí)踐制定的，目的是為商標(biāo)的注冊(cè)提供行政管理上的便利。該區(qū)分表在前言中也指出其分類是商標(biāo)審查人員、管理人員、商標(biāo)代理人以及商標(biāo)使用人判斷商品和服務(wù)類似與否的主要依據(jù)和參考工具，但并不是惟一性的法規(guī)性文件，對(duì)某些商品和服務(wù)是否類似還要結(jié)合商品的功能、用途、交易方式和具體的服務(wù)行業(yè)、服務(wù)實(shí)施場(chǎng)所、服務(wù)的對(duì)象等實(shí)際情況進(jìn)行判斷。制定該文件的國家工商行政管理局在其《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第8條中又申明了這一觀點(diǎn)：“商品或者服務(wù)類似的判斷：（一）以普通消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的客觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行綜合判斷；（二）《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為認(rèn)定類似商品或者服務(wù)的參考，但不是唯一的依據(jù)”。我國臺(tái)灣地區(qū)的商標(biāo)法專家對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)是相同的，即“商標(biāo)法上之商品分類僅系為商標(biāo)注冊(cè)之方便而設(shè)，故此一分類，不足以限制商標(biāo)之保護(hù)范圍，故同類商品之認(rèn)定，應(yīng)注意社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)繁榮之事實(shí)，善為解釋，使工商界能在公平條件下，以商標(biāo)為平等競爭之根據(jù)?！?a name="Content6">[6]

　　事實(shí)上，普通消費(fèi)者觀念中的類似商品與“分類表”專業(yè)上的類似商品不一致的例子十分常見。比如生活常識(shí)中作為類似商品而被統(tǒng)稱為“家用電器”的洗衣機(jī)、電冰箱、電動(dòng)刮胡刀、電熨斗、電動(dòng)按摩器，在商品分類表中則分別屬于不相類似的第7類、第11類、第8類、第9類和第10類。反過來看，在商品分類表中屬于同類的商品在相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)中卻未必就一定構(gòu)成類似商品，如汽車與汽車用的耐磨軸承。[7]在我國臺(tái)灣地區(qū)就有將不在同類別的商品認(rèn)定為類似商品的判決。在該判決中，法院認(rèn)為雖然蠟燭和線香分屬不同類別（蠟燭在分類表中所屬的商品種類為“蠟燭、燭心、藝術(shù)蠟燭等”；線香所屬的商品種類為“線香、香末、環(huán)香、香爐、木魚、念珠等”），但性質(zhì)上均屬禮佛用品，從行銷管道、購買產(chǎn)品之消費(fèi)對(duì)象以及使用之廣告?zhèn)髅骄兄丿B，二者在行銷商品種類上具有密切的關(guān)聯(lián)性，因而認(rèn)定兩者為類似商品。[8]

　　綜上所述，由于社會(huì)生活的復(fù)雜性，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新產(chǎn)品不斷出現(xiàn)，商品或服務(wù)的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等可能發(fā)生變化，相關(guān)公眾對(duì)其認(rèn)知水平也有一個(gè)發(fā)展變化的過程，因此商品或服務(wù)是否類似，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的事實(shí)，例如在以前被認(rèn)為不相類似的香煙和雪茄，隨著社會(huì)生活的變化，已被相關(guān)公眾認(rèn)為是類似商品。因此，類似商品和非類似商品之間沒有一個(gè)非常明確的界線，判斷是否是類似商品時(shí)，要堅(jiān)持個(gè)案認(rèn)定的原則，要具體案件具體分析，結(jié)合具體案件的情況，以發(fā)生糾紛時(shí)相關(guān)公眾的一般認(rèn)知水平，從功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等因素綜合考慮消費(fèi)者是否會(huì)混淆或認(rèn)為訴爭商品之間有特定聯(lián)系來判定訴爭商品是否是類似商品。

　　因此筆者以為對(duì)類似商品的判斷不能僅憑《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作依據(jù)，人民法院在判斷是否是類似商品時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法司法解釋第12條的規(guī)定，以相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類標(biāo)》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》只可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

　?。ǘ┣笆龇诸惐砗蛥^(qū)分表并不具有一種推定的法律效力

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，“為了保證法制的統(tǒng)一，（商品是否類似）宜由權(quán)威部門作出統(tǒng)一認(rèn)定。實(shí)踐中，判斷類似商品一般首先應(yīng)當(dāng)參考《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》或者權(quán)威部門做出的規(guī)定或批復(fù)等，但有相反證據(jù)足以推翻上述結(jié)論的，可以不予參考?！?a name="Content9">[9]這種觀點(diǎn)的主要理由是區(qū)分表是在考慮了長期判斷商品或者服務(wù)類似商標(biāo)審查實(shí)踐中商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面和服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面的因素總結(jié)而成的，同時(shí)參考了尼斯協(xié)定分類本身的很多市場(chǎng)情況，是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定、相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)首先相信它所做出的判斷，當(dāng)然這種判斷是一種推定，如果能夠舉證證明市場(chǎng)情況變化的事實(shí)就可以推翻這種判斷；另外，優(yōu)先參考區(qū)分表判斷商品是否類似也是節(jié)約成本、提高效率、保證執(zhí)法統(tǒng)一的需要。[10]

　　筆者不太同意這種觀點(diǎn)。如果按照這種觀點(diǎn)，那么最高人民法院的司法解釋和國家工商行政管理局《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的相應(yīng)條款應(yīng)當(dāng)修改為“人民法院在商標(biāo)侵權(quán)案件中，判定是否是類似商品應(yīng)當(dāng)首先參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但有相反證據(jù)推翻該表除外?！笔聦?shí)上，最高人民法院在制定《商標(biāo)法司法解釋》時(shí)并沒有采取這種“節(jié)約成本、提高效率、保證執(zhí)法統(tǒng)一”的方式，而是認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商品注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或服務(wù)的參考?！笨梢?，最高人民法院制定該司法解釋時(shí)對(duì)前兩表在判定類似商品時(shí)的作用認(rèn)識(shí)是非常清楚的，并沒有將其置于一個(gè)推定的法律地位。在審判實(shí)踐中，相關(guān)法院在判定是否是類似商品時(shí)，也是如此認(rèn)識(shí)的。例如在天津市第二中級(jí)人民法院審理的天津經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)國有資產(chǎn)經(jīng)營公司與天津平安生物工程有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中對(duì)該表的作用及如何認(rèn)定類似商品上是這樣表述的：“商標(biāo)法中提及的商品分類表是商標(biāo)分類注冊(cè)、管理、檢索的依據(jù)，只能作為判斷類似商品的參考，不能作為商標(biāo)侵權(quán)案件中類似商品判斷的直接依據(jù)，認(rèn)定一種商品與另一種商品是否類似，應(yīng)從普通消費(fèi)者的角度進(jìn)行判別?！?a name="Content11">[11]湖南省長沙市中級(jí)人民法院、湖南省高級(jí)人民法院在相關(guān)案件中也是如此認(rèn)識(shí)的。[12]另外，據(jù)國家商標(biāo)局《申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不再允許填報(bào)商品和服務(wù)類似群名稱的決定》中所述，該表“主要是為在商標(biāo)審查和商標(biāo)管理工作中劃分類似商品使用的一個(gè)導(dǎo)向性名稱，并且該區(qū)分表中不少類似群不十分準(zhǔn)確規(guī)范”。[13]在制定該表的行政機(jī)關(guān)在規(guī)范性文件中已經(jīng)指出該類似群的劃分不十分準(zhǔn)確規(guī)范的情況下，如果人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中還將其置于一個(gè)推定的法律地位，會(huì)給人民法院的審判工作帶來被動(dòng)的局面，也會(huì)面臨給當(dāng)事人造成舉證責(zé)任分配不公的問題。

　　所以筆者以為，在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件時(shí)，不宜賦予該表一個(gè)推定的法律效力，該表只是判定是否是類似商品的一個(gè)參考因素之一，而不是居于除非有反證推翻否則就可以作為定案依據(jù)這樣一個(gè)優(yōu)先地位。

　　至于行政部門意見的作用問題，筆者以為在判定類似商品時(shí)其作用和前述分類表的作用是一樣的，只是人民法院在認(rèn)定是否是類似商品的一個(gè)參考因素，其性質(zhì)類似于證據(jù)。人民法院在審判民事案件中堅(jiān)持獨(dú)立審判的原則，對(duì)于行政部門的個(gè)案批復(fù)，不能當(dāng)然地承認(rèn)其法律效力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情綜合判斷其是否適合案件的具體情況，以及該批復(fù)本身是否合法、有效、合理和適當(dāng)?shù)纫蛩鬲?dú)立裁判。當(dāng)然，如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的結(jié)論不持異議，因涉及到當(dāng)事人對(duì)自己私權(quán)的處分，人民法院可以不干涉。

　　六、能否委托鑒定機(jī)關(guān)對(duì)是否是類似商品進(jìn)行鑒定

　　是否是類似商品是一個(gè)事實(shí)問題，但同時(shí)又是一個(gè)和法律判斷相交織的問題，從其本質(zhì)特性上應(yīng)當(dāng)是法律適用的問題。即人民法院依據(jù)《商標(biāo)法》及《商標(biāo)法司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，在查明涉訴商品的功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)事實(shí)作出的一個(gè)法律判斷，屬于人民法院行使司法裁判權(quán)的范疇，因此不應(yīng)交鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定。

　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海?br> 　　【注釋】
[1]參見最高人民法院民三庭庭長蔣志培博士在科博會(huì)上的講話：“中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)狀和發(fā)展”。
[2]國家工商行政管理總局編：《中華人民共和國商標(biāo)法釋義》，中國工商出版社2003年版，第125—126頁。
[3]“類似商品及類似服務(wù)審查基準(zhǔn)”，參見http：//stlc．iii．org．tw/regu/ipr/tra．htm。
[4]黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2004年9月出版，第118—125頁。
[5]同上注。
[6]曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第68頁。
[7]商品類別在類似商品判斷上的作用，參見吳奇?zhèn)ィ骸吧唐奉悇e在類似商品判斷上的作用”，http：//www．china law edu．com。
[8]判例參見http：//www．tien—liipr．com．tw/tien—li/iprjudge/trademark/200209/top_t_a_20020920_1．html。
[9]參見北京市高級(jí)人民法院判決書（2003）高民終字第1005號(hào)。
[10]參見2005年7月在北京召開的商標(biāo)法律實(shí)務(wù)研討會(huì)會(huì)議綜述。
[11]天津市第二中級(jí)人民法院（2002）二中民三初字第5號(hào)，參見曹中強(qiáng)主編：《中國商標(biāo)報(bào)告》2003年第2卷，第285頁。
[12]參見長沙市中級(jí)人民法院（2002）長中民初字第272、273號(hào)及高院對(duì)此案的終審判決。
[13]國家工商行政管理局商標(biāo)局編：《中華人民共和國商標(biāo)法律法規(guī)最新匯編（1994—1998）》，工商出版社1999年版，第49頁。