《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用
- 期刊名稱：《人民司法》
一、起草司法解釋的相關(guān)背景和指導(dǎo)思想
近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會生活形態(tài)的日趨豐富和多元化，侵權(quán)案件從類型、數(shù)量和法律關(guān)系的復(fù)雜程度等方面都發(fā)生了較大的變化，給侵權(quán)糾紛案件的審理帶來了許多新情況和新問題。民法通則對侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定比較原則，最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)雖有所補(bǔ)充但仍不能適應(yīng)當(dāng)前審判實(shí)踐的迫切需要；尤其是人身損害賠償?shù)姆秶陀?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，過去一直沒有統(tǒng)一的規(guī)范可供遵循，使人民法院對相關(guān)案件的審理常常面臨法律適用上的困難。審判實(shí)踐中，人民法院通常參照1991年9月22日國務(wù)院發(fā)布的《道路交通事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)確定人身損害賠償?shù)姆秶陀?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。《辦法》的規(guī)定，對人民法院審理人身損害賠償案件起到了積極作用。但隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，《辦法》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)已不能充分體現(xiàn)填補(bǔ)受害人損失的民事?lián)p害賠償理念。另一方面，由于對賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一規(guī)定，有關(guān)部門就各種侵權(quán)類型的人身損害賠償制定了各不相同的標(biāo)準(zhǔn)。盡管有些單行規(guī)定符合國際慣例，但由于賠償標(biāo)準(zhǔn)問題牽涉分配正義，對民事權(quán)利影響極大，所以在遵循國際慣例的前提下，仍應(yīng)當(dāng)按照民法基本原則制定統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，以確保法律適用的統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的起草制定，既是由于審判實(shí)踐的迫切需要，也是為了依法公正審理人身損害賠償案件，保護(hù)公民(自然人)的合法權(quán)益，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。
在起草過程中，《解釋》的指導(dǎo)思想經(jīng)歷了兩次較大的變化。第一次變化，是對過去既有的賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償原則持基本否定的態(tài)度，完全拋棄我國歷來采取的定型化賠償模式，按照主觀計(jì)算方法設(shè)計(jì)新的人身損害賠償模式，實(shí)行差額賠償。在征求有關(guān)部門意見中，此種差額賠償模式受到了質(zhì)疑和批評。結(jié)合實(shí)務(wù)進(jìn)行具體計(jì)算的結(jié)果也表明，完全按照主觀計(jì)算方法設(shè)計(jì)的差額賠償模式脫離中國實(shí)際，強(qiáng)化了貧富不均和兩極分化的對立，不符合我國的社會公共政策。在否定之否定的基礎(chǔ)上，我們對起草《解釋》的指導(dǎo)思想進(jìn)行了調(diào)整，重新回到從中國實(shí)際出發(fā)，按照主觀計(jì)算與客觀計(jì)算相結(jié)合的方法設(shè)計(jì)的定型化賠償模式，同時根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)部門的建議，對賠償所依據(jù)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)進(jìn)行了調(diào)整，在較為充分地保護(hù)受害人利益的基礎(chǔ)上，兼顧人身損害賠償制度的歷史連續(xù)性和社會公正性，適當(dāng)平衡當(dāng)事人雙方的利益，制定了這一司法解釋。
二、關(guān)于人身損害賠償法律關(guān)系的一般規(guī)定
人身損害賠償是人民法院受理的侵權(quán)案件的一種主要類型。從法律關(guān)系的角度看，人身損害賠償體現(xiàn)為一種債的法律關(guān)系，即侵權(quán)損害賠償之債。《解釋》從權(quán)利保護(hù)范圍、賠償法律關(guān)系的主體以及賠償法律關(guān)系的內(nèi)容三個方面明確了人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)、賠償請求權(quán)人以及訴訟請求的內(nèi)容，對正確適用法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有重要意義。
(一)關(guān)于權(quán)利保護(hù)范圍。《解釋》列舉為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)三項(xiàng)具體人格權(quán)。人格權(quán)是關(guān)于人的尊嚴(yán)和價值的權(quán)利，在抽象意義上被稱為一般人格權(quán)，性質(zhì)上是一種母權(quán)，是由各種具體人格權(quán)所衍生的上位權(quán)利。具體人格權(quán)又稱個別人格權(quán)，是立法上以排他的歸屬范疇予以確定和保護(hù)的特定人格利益，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等。我國司法實(shí)踐中所稱的人身損害賠償糾紛，實(shí)際上是指自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)這幾項(xiàng)具體人格權(quán)遭受侵害，賠償權(quán)利人請求賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害發(fā)生的損害賠償糾紛。人身損害的人身，與民法理論上的人身權(quán)并非同一含義。前者是指生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的客體，后者則是人格權(quán)與身份權(quán)的集合與縮略。習(xí)慣上，人們通常把生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)稱為人身權(quán)，而將名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)稱為人格權(quán)；但在理論上，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)通常被稱為物質(zhì)性人格權(quán)；而名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)則被稱為精神性人格權(quán)。無論物質(zhì)性人格權(quán)還是精神性人格權(quán)，本質(zhì)上都是人格權(quán)，與身份權(quán)相對，與財(cái)產(chǎn)權(quán)更是迥然有別。《解釋》中的生命、健康、身體權(quán)，理論上應(yīng)當(dāng)從人格權(quán)的意義上來把握。
(二)關(guān)于賠償權(quán)利人。賠償權(quán)利人，又稱賠償請求權(quán)人，是指基于損害事實(shí)，有權(quán)請求損害賠償?shù)氖芎θ恕Ｙr償權(quán)利人包括：
1.直接受害人，即因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人。直接受害人原則上應(yīng)為賠償權(quán)利人。但按照損害后果的形態(tài)劃分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身體、健康受侵害之受害人。生命受侵害以受害人死亡為成立要件。死亡結(jié)果導(dǎo)致受害人權(quán)利主體資格消滅，不發(fā)生損害賠償請求權(quán)，死亡受害人亦非賠償權(quán)利人，不能就其生命權(quán)受侵害請求損害賠償。立法上所認(rèn)可的死亡賠償，賠償權(quán)利人無論在理論上還是在事實(shí)上都應(yīng)當(dāng)是死亡受害人的近親屬(繼承人)以及被扶養(yǎng)人。當(dāng)然，在受害人因傷致死的情形，其因搶救治療支出醫(yī)藥費(fèi)或者因誤工減少收入，受害人本人就是賠償權(quán)利人；受害人雖最終不治身死，其就搶救治療所發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償請求權(quán)，可以為其繼承人所繼承。但應(yīng)區(qū)別的是，此時其作為賠償權(quán)利人，是就其身體權(quán)受侵害主張權(quán)利，而非就生命權(quán)受侵害主張權(quán)利。此外，其精神損害撫慰金的請求權(quán)，因具有人身專屬的性質(zhì)，除已依契約承諾或者已起訴的外，不得繼承。
2.間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關(guān)系或者社會關(guān)系的媒介作用受到損害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人既已死亡，其權(quán)利能力即行中止，固無損害賠償請求權(quán)之可言，惟其死亡影響其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有損害者，亦得請求賠償，始合情理。根據(jù)我國有關(guān)法律、行政法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，我國法律所保護(hù)的間接受害人，不僅包括死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，而且還包括殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人。
(1)被扶養(yǎng)人。此之所謂扶養(yǎng)，是廣義的扶養(yǎng)，包括狹義的扶養(yǎng)即平輩之間的扶養(yǎng)以及長輩對晚輩的撫養(yǎng)和晚輩對長輩的贍養(yǎng)。承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的前提，是當(dāng)事人之間具有法律規(guī)定的身份法益。被扶養(yǎng)人包括未滿18周歲的未成年人以及喪失勞動能力又沒有其他生活來源的成年人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條第(9)項(xiàng)規(guī)定：被扶養(yǎng)人生活費(fèi)“以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限”；人民法院審理人身損害賠償案件中普遍參照適用的《辦法》第37條第9項(xiàng)也作了完全相同的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)實(shí)際扶養(yǎng)，實(shí)質(zhì)就是只承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的扶養(yǎng)請求權(quán)，而不承認(rèn)未來的扶養(yǎng)請求權(quán)。但損害事故發(fā)生時已經(jīng)受孕的胎兒后來出生且為活體的除外。
(2)近親屬。直接受害人因侵權(quán)損害事故死亡的情形，其近親屬作為間接受害人享有獨(dú)立的損害賠償請求權(quán)，就其辦理喪葬事宜支出的費(fèi)用以及因受害人死亡導(dǎo)致的收入損失等財(cái)產(chǎn)損害和反射性精神損害，有權(quán)作為賠償權(quán)利人請求損害賠償。關(guān)于近親屬的范圍，最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之五有明確規(guī)定：“近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?/span>
未出生的胎兒是否享有賠償請求權(quán)的問題，《解釋》未涉及。傳統(tǒng)的民法理論不承認(rèn)未出生的胎兒為人身損害賠償?shù)馁r償權(quán)利人。對未出生胎兒的損害，視為其母親的身體所受損害，僅由胎兒的母親享有賠償請求權(quán)。現(xiàn)代民法理論肯定胎兒可以享有權(quán)利能力，但對其性質(zhì)則有兩種學(xué)說：其一為附解除條件說，認(rèn)為胎兒出生前既已取得權(quán)利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及喪失其權(quán)利能力；其二是附停止條件說，認(rèn)為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權(quán)利能力。兩說在實(shí)務(wù)上的區(qū)別是，依前說則胎兒因他人故意或者過失行為遭受損害，即享有損害賠償請求權(quán)，可由胎兒的父母以法定代理人的身份請求損害賠償。胎兒出生后為死產(chǎn)的，其父母應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還以胎兒名義受領(lǐng)的損害賠償；依后說則認(rèn)為須待胎兒出生后不即死亡的，方能就其未出生前所受侵害行使賠償請求權(quán)。未出生之前，將來是否死產(chǎn)無從懸揣，其父母亦不能以法定代理人身份請求賠償。我國民法通則未就胎兒的人身權(quán)益保護(hù)問題作出規(guī)定，理論上也未形成有影響的學(xué)說。參考上述學(xué)說，我們傾向于采取附解除條件說。理由是胎兒身體或健康受侵害往往與其母親遭受人身損害相聯(lián)系，采取附解除條件說可以對基于同一侵權(quán)事實(shí)造成的人身損害合并進(jìn)行審理，有利于胎兒出生后及時得到救濟(jì)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率原則。
(三)關(guān)于賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人是指對造成受害人人身損害的損害事故依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的自然人、法人或者其他組織。賠償義務(wù)人包括以下情形：因自己或者他人的侵權(quán)行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的人；因其他致害原因依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的人。具體可分為四種類型：
1.承擔(dān)自己責(zé)任的賠償義務(wù)人。因故意、過失侵害他人生命、身體或者健康的，行為人應(yīng)當(dāng)就其行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在此情況下，行為人即加害人就是賠償義務(wù)人，責(zé)任主體與行為主體相一致。
2.承擔(dān)替代責(zé)任的賠償義務(wù)人。替代責(zé)任，即為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。其較為典型的適用領(lǐng)域?yàn)楣椭髫?zé)任領(lǐng)域；此外，未成年人的監(jiān)護(hù)人就未成年人致他人人身損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，其性質(zhì)上也是一種替代責(zé)任。替代責(zé)任，改變了傳統(tǒng)的過錯歸責(zé)原則，其主要根據(jù)在于公共政策，即危險(xiǎn)分擔(dān)的思想。因?yàn)楣椭鞯奶娲?zé)任可以通過責(zé)任保險(xiǎn)乃至社會保險(xiǎn)方式向社會分散。就替他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任而言，行為人的加害行為本身應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)構(gòu)成要件，如系一般侵權(quán)行為，其主觀上應(yīng)有過錯。但就賠償義務(wù)人而言，則其承擔(dān)責(zé)任系基于其與行為人的雇傭關(guān)系或者監(jiān)護(hù)關(guān)系。此時賠償義務(wù)人與行為人不一致。
3.因動物致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償義務(wù)人。動物致人損害，與因人的行為致人損害發(fā)生原因不同，前者系屬一種自然事實(shí)。但理論上認(rèn)為動物的所有人、管理人或者飼養(yǎng)人，對防止動物致他人損害負(fù)有管理的義務(wù)。發(fā)生損害事故的，所有人、管理人或者飼養(yǎng)人即為加害人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即作為賠償義務(wù)人。此時，賠償義務(wù)人與加害人一致。
4.因物件致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償義務(wù)人。物件，指建筑物、構(gòu)筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的任何財(cái)產(chǎn)。物件致人損害是人身損害事故發(fā)生的一項(xiàng)重要原因，立法上通常有一般物件致人損害以及建筑物、構(gòu)筑物等地上工作物致人損害的規(guī)定。我國民法通則第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈⒎ㄎ淳臀锛氯藫p害作概括規(guī)定，而是具體規(guī)定了建筑物致人損害這一物件致人損害的特殊類型。在責(zé)任承擔(dān)上，一般采取過錯推定確定民事責(zé)任。此時，所有人或管理人為加害人即賠償義務(wù)人。
(四)關(guān)于訴訟請求的內(nèi)容。訴訟請求的內(nèi)容就是對損害的填補(bǔ)。人身損害賠償之損害包括兩個方面，即財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。財(cái)產(chǎn)損失又稱財(cái)產(chǎn)上損害，是指一切財(cái)產(chǎn)上不利之變動，包括財(cái)產(chǎn)的積極減少和消極的不增加?，F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的積極減少，稱為所受損失，或稱積極損失；應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)而未增加，稱為所失利益，或稱消極損失。具體內(nèi)容由《解釋》第17條關(guān)于賠償范圍的界定予以規(guī)定。
精神損害，民法理論上稱為非財(cái)產(chǎn)上損害，相對于財(cái)產(chǎn)上損害而言，指沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容或者不具有財(cái)產(chǎn)上價值的損害。廣義的非財(cái)產(chǎn)上損害，是指財(cái)產(chǎn)損害以外的其他一切形態(tài)的損害，包括生理、心理以及超出生理、心理范圍的無形損害，如肉體痛苦、精神痛苦以及喪失既有的公眾信譽(yù)等。在此意義上的非財(cái)產(chǎn)上損害，不限于自然人的精神損害，法人商譽(yù)貶損，通常也被包括在其中，被認(rèn)為是一種無形損害。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)上損害指肉體痛苦和精神痛苦，須以自然人生理和心理的感受性為基礎(chǔ)，故其主體范圍限于自然人，且不包括精神病人和植物人等心神喪失或者知覺喪失的無民事行為能力人。我們采取修正的狹義說，即認(rèn)為精神損害包括積極意義和消極意義兩個方面，前者為積極感受的肉體痛苦和精神痛苦即積極的精神損害；后者為因侵害行為導(dǎo)致受害人喪失生理、心理感受性的消極精神損害。
三、關(guān)于共同侵權(quán)行為
民法通則第一百三十條規(guī)定共同侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但未明確共同侵權(quán)的構(gòu)成要件和類型。這在審判實(shí)踐中造成了對共同侵權(quán)的認(rèn)定不一致，從而導(dǎo)致對當(dāng)事人權(quán)益的司法保護(hù)不能趨于一致。《解釋》為保證法律適用的統(tǒng)一，對涉及共同侵權(quán)的三個問題作出了具體解釋。
(一)關(guān)于共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，理論上有三種學(xué)說。主觀說認(rèn)為，共同侵權(quán)以侵權(quán)人有共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，即主觀上應(yīng)當(dāng)有共同故意，才能作為共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是共同故意是承擔(dān)連帶責(zé)任的道德基礎(chǔ)，也是將侵權(quán)行為一體化處理的法理基礎(chǔ)；沒有共同故意而承擔(dān)連帶責(zé)任，與沒有過錯而承擔(dān)民事責(zé)任，對責(zé)任承擔(dān)者同樣不公平?？陀^說認(rèn)為，“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀上有關(guān)聯(lián)共同，即為足已”。行為具有關(guān)聯(lián)共同性，是指數(shù)人的加害行為相互結(jié)合發(fā)生同一損害后果。依客觀說，行為具有關(guān)聯(lián)共同性，即屬共同侵權(quán)，不以加害人之間有意思聯(lián)絡(luò)為必要。折衷說認(rèn)為，共同侵權(quán)的成立，應(yīng)從主、客觀兩個方面來分析。主觀上雖不以加害人有共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，但各加害人須均有過錯，且過錯的內(nèi)容是相同或者相似的；客觀方面須加害人的行為具有關(guān)聯(lián)共同性，且共同構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的唯一原因。據(jù)此，有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為固屬共同侵權(quán)；沒有意思聯(lián)絡(luò)，但基于相同內(nèi)容的過失或者基于相同內(nèi)容的故意、過失之結(jié)合侵害同一受害人相同或者相近民事權(quán)利的行為，屬于共同侵權(quán)行為。
我們認(rèn)為，上述三說中，折衷說與客觀說并無本質(zhì)的區(qū)別，折衷說不過是客觀說的具體化、合理化。就客觀說與主觀說而言，兩者在理論上各有其立論依據(jù)，難分軒輊；但在指導(dǎo)思想和價值取向上，主觀說立足于責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)與其主觀過錯相一致，從而主張嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的適用范圍；客觀說則立足于對無辜受害人應(yīng)當(dāng)給予充分救濟(jì)的立場，主張應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，在當(dāng)事人之間合理分配損害和風(fēng)險(xiǎn)。《解釋》采納了客觀說的立場，同時在具體構(gòu)成要件上參考折衷說作了進(jìn)一步的界定。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，共同侵權(quán)可以具體劃分為以下三種類型：
1.共同故意致人損害。此屬典型的共同侵權(quán)，主觀說、客觀說均予認(rèn)可。
2.共同過失致人損害。共同過失指對損害發(fā)生的可能性有認(rèn)識上的共同性，但均有回避損害的自信。早期的主觀說以必要的共謀為要件，不認(rèn)可共同過失致人損害構(gòu)成共同侵權(quán)。但目前持主觀說的學(xué)者一般認(rèn)為共同侵權(quán)包括共同故意和共同過失。但共同過失之共同，是否以一定程度的意思聯(lián)絡(luò)為必要？即是否須有對損害認(rèn)識之交流，或者只須客觀上應(yīng)有共同的認(rèn)識，交流與否在所不問？臺灣學(xué)者王澤鑒在“共抬重物登高案”中持前說；實(shí)務(wù)中則有持后說的，如“相約在高速路上賽車案”中，肇事司機(jī)雖與相約賽車的共同侵權(quán)人就在高速路上賽車有相約之意思聯(lián)絡(luò)，但對損害之認(rèn)識及彼此有無回避之自信并無信息交流，僅在客觀上應(yīng)有共同認(rèn)識。此種情形，實(shí)務(wù)上仍認(rèn)定其屬于共同過失。
3.雖無共同故意、共同過失，但加害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，亦構(gòu)成共同侵權(quán)。其構(gòu)成要件是：第一，須各行為人的行為均為積極的加害行為，即直接侵害他人生命、身體、健康等權(quán)利客體的行為。第二，須各行為人的行為相互直接結(jié)合。例如，兩車相撞致行人傷亡。直接結(jié)合可從以下幾個方面判斷：加害行為具有時空同一性；加害行為相互結(jié)合而為損害結(jié)果的唯一原因。第三，須損害結(jié)果不可分，即具有同一性。二人以上的行為符合以上條件的，即屬行為競合，構(gòu)成共同侵權(quán)，各侵權(quán)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。與行為競合密切相關(guān)的是原因競合。所謂原因競合，即數(shù)個原因間接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果，也就是所謂多因一果。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，多因一果系數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)的分別行為間接結(jié)合在一起，相互助成而發(fā)生同一損害后果。其構(gòu)成要件是：第一，各行為人的行為均為作為行為，對損害結(jié)果的發(fā)生均有原因力。第二，各行為人的行為相互間接結(jié)合。間接結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)：數(shù)行為作為損害結(jié)果發(fā)生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨(dú)立，但互為中介；數(shù)行為分別構(gòu)成損害結(jié)果的直接原因和間接原因。第三，各行為人沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，且各行為人主觀上非屬故意侵權(quán)或者故意犯罪。第四，損害結(jié)果同一。由于多因一果致人損害并非數(shù)人共同積極加害，故其責(zé)任承擔(dān)與共同侵權(quán)不同，即不承擔(dān)連帶責(zé)任，而是根據(jù)行為人的過錯大小或者數(shù)行為致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因力比例分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《解釋》對共同侵權(quán)采取客觀說，是基于如下價值判斷：
1.客觀說與主觀說的本質(zhì)區(qū)別，在于應(yīng)當(dāng)如何確定連帶責(zé)任的適用范圍。主觀說嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的適用范圍，只承認(rèn)共同故意的加害行為構(gòu)成共同侵權(quán)，不利于對受害人的司法保護(hù)?？陀^說將共同侵權(quán)的類型從共同故意擴(kuò)大到共同過失乃至雖無共同故意、共同過失，但加害行為相互直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果三種類型，擴(kuò)張了連帶責(zé)任的適用范圍，更有利于保護(hù)受害人的利益。
2.客觀說雖擴(kuò)大了連帶責(zé)任的適用范圍，但其實(shí)質(zhì)不過是將受害人求償不能的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了實(shí)施侵害行為的加害人一方，并未過分加重侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)。因?yàn)檫B帶責(zé)任只是對外連帶，對內(nèi)仍是按份責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)連帶責(zé)任的賠償義務(wù)人，就超過其責(zé)任份額的部分，可以向其他共同侵權(quán)人追償。固然存在其他共同侵權(quán)人沒有經(jīng)濟(jì)能力導(dǎo)致追償不能的風(fēng)險(xiǎn)，但相對于生命、身體、健康無辜遭受侵害的受害人而言，與其讓加害人承擔(dān)按份責(zé)任而使受害人求償不能，毋寧使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任而致其追償不能，在利益衡量上更為妥當(dāng)。畢竟加害行為是在道德和法律上都應(yīng)予以譴責(zé)和給予否定評價的行為；而侵權(quán)法的制度使命就是要通過合理移轉(zhuǎn)損害和風(fēng)險(xiǎn)，對受害人給予充分的救濟(jì)。主觀說囿于責(zé)任與過錯的概念邏輯，利益衡量上過于傾向于加害人，偏離了侵權(quán)法的制度使命，其價值判斷未盡妥當(dāng)，故為《解釋》所不取。
應(yīng)當(dāng)注意的是，客觀說在價值取向上雖更符合侵權(quán)法的制度使命，但其缺點(diǎn)是容易混淆共同侵權(quán)與多因一果致人損害。其行為關(guān)聯(lián)共同的概念將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)全部囊括進(jìn)共同侵權(quán)的概念構(gòu)成中，將共同侵權(quán)泛化。《解釋》雖認(rèn)同客觀說的價值取向，但對共同侵權(quán)構(gòu)成要件則作了有別于傳統(tǒng)客觀說的界定，將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中加害行為直接結(jié)合的情形納入共同侵權(quán)的概念構(gòu)成，而將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中數(shù)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的多因一果與共同侵權(quán)予以區(qū)分，在一定程度上吸收了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的合理因素?？梢哉J(rèn)為，《解釋》對共同侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定是從矯正的正義立場上對主觀說與客觀說的折衷。
(二)關(guān)于共同危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為理論上稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)，屬于共同侵權(quán)的類型之一。民法通則和《意見》均未設(shè)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的角度首次對共同危險(xiǎn)行為作出規(guī)定。《解釋》則對共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件和免責(zé)事由從實(shí)體上進(jìn)行規(guī)定。
1.關(guān)于構(gòu)成要件。根據(jù)《解釋》，共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件一是行為共同，即各行為人均實(shí)施了相同性質(zhì)或者相同種類的危險(xiǎn)行為，即均有作為行為，但不以有共同認(rèn)識為必要；相同性質(zhì)或者相同種類的危險(xiǎn)行為在同一輻射范圍內(nèi)偶然同時發(fā)生，即為行為共同。二是危險(xiǎn)，指該等行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性。三是加害人不明，指共同危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為已實(shí)際造成損害后果，但究竟是誰的行為實(shí)際造成損害結(jié)果的，其事實(shí)難以認(rèn)定。四是各行為人就其實(shí)施危險(xiǎn)行為均存在過失。根據(jù)上述構(gòu)成要件，“高樓拋物致人損害”不屬共同危險(xiǎn)行為，不能適用共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。
2.關(guān)于免責(zé)事由。主要有兩種觀點(diǎn)：因果關(guān)系排除說認(rèn)為，既然共同危險(xiǎn)行為人中僅一人或者數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，并非全體共同危險(xiǎn)行為人的行為均參與造成損害結(jié)果，則共同危險(xiǎn)行為人只要能證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，根本不可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即可免責(zé)。因果關(guān)系證明說認(rèn)為，僅證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系尚不足以免責(zé)，必須進(jìn)一步證明數(shù)行為人中誰是真正的加害人，即證明損害結(jié)果與何人的行為具有因果關(guān)系，才能免除證明者的責(zé)任。因果關(guān)系證明說將指證他人的義務(wù)加諸共同危險(xiǎn)行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，導(dǎo)致受害人不能獲得賠償。但實(shí)務(wù)上認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為的前提就是共同危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為與損害結(jié)果存在事實(shí)上的因果關(guān)系，僅加害人不明而已；因此，通過舉證整體排除各共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，以所謂法律真實(shí)來否定客觀真實(shí)，邏輯上或有可能，事實(shí)上殊無此例，因此種證明幾無可能。此外，因果關(guān)系排除說包含了既無因果關(guān)系，自非侵權(quán)人的判斷，符合侵權(quán)構(gòu)成要件的原理，故《解釋》免責(zé)事由的規(guī)定采取此說。
(三)共同侵權(quán)訴訟的性質(zhì)與賠償權(quán)利人部分免責(zé)的效力。
1.關(guān)于對共同侵權(quán)人提起的損害賠償訴訟的性質(zhì)，我國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論認(rèn)為其屬于必要的共同訴訟；因此當(dāng)受害人僅對部分侵權(quán)人提起訴訟時，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其他共同侵權(quán)人參加訴訟。但民法理論認(rèn)為，共同侵權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任；根據(jù)民法連帶債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人(受害人)有權(quán)就部分或者全部債權(quán)向全體或者部分債務(wù)人請求清償。必要共同訴訟的理論與實(shí)體法上的連帶債務(wù)理論發(fā)生了矛盾。訴訟法學(xué)者認(rèn)為，對共同侵權(quán)在程序上按必要的共同訴訟處理，符合共同訴訟原理和訴訟標(biāo)的理論；判決既判力的主觀效力也有利于防止受害人對不同的侵權(quán)人分別起訴，獲得不當(dāng)利益。另一方面，共同侵權(quán)未經(jīng)訴訟，事實(shí)尚未確定，連帶責(zé)任與否及債權(quán)人的選擇權(quán)亦無從談起；共同侵權(quán)成立與否經(jīng)訴訟確定之后，方可言及是否有連帶責(zé)任之承擔(dān)。因此，受害人可在執(zhí)行階段選擇共同侵權(quán)人之一人、數(shù)人或全體承擔(dān)責(zé)任，這與連帶債務(wù)理論并無不合，只不過將其選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)后置到連帶債務(wù)經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而已，對債權(quán)人有益無害。《解釋》第5條采納共同侵權(quán)為必要共同訴訟的觀點(diǎn)，同時吸收反對意見的合理因素，規(guī)定賠償權(quán)利人僅就部分共同侵權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)依職權(quán)通知未被訴的其他共同侵權(quán)人參加訴訟。須注意的是，其他共同侵權(quán)人不符合民事訴訟法第一百零八條第(二)項(xiàng)規(guī)定條件的，自無可能追加，當(dāng)然也不必追加。
2.關(guān)于受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的效力問題。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的，對全體被訴共同侵權(quán)人發(fā)生絕對效力。古代羅馬法關(guān)于連帶之債就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法國法系沿襲這一傳統(tǒng)，認(rèn)為此種免責(zé)應(yīng)發(fā)生絕對效力。英美普通法中傳統(tǒng)的觀點(diǎn)也認(rèn)為“釋放一個等于釋放全部”，即采絕對效力的觀點(diǎn)；但現(xiàn)代英美法已改變這一傳統(tǒng)，而允許當(dāng)事人通過和解免除部分共同侵權(quán)人的責(zé)任。德國法系認(rèn)為連帶之債中債權(quán)人免責(zé)的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的債務(wù)份額，其他債務(wù)人仍應(yīng)就被免責(zé)債務(wù)人份額以外的其他全部剩余債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。我國臺灣地區(qū)也采此學(xué)說。我們綜合審判實(shí)踐和國內(nèi)民法、民事訴訟法學(xué)者的多數(shù)意見，對此種免責(zé)采納相對效力的觀點(diǎn)，以充分尊重債權(quán)人對自己權(quán)利的處分自由，同時平衡各債務(wù)人之間的利益。
四、關(guān)于經(jīng)營者的安全保障義務(wù)
近年來，社會生活中出現(xiàn)了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行等經(jīng)營場所殺人越貨、伺機(jī)作案的事件，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題給犯罪分子以可乘之機(jī)。賠償權(quán)利人在向犯罪分子索賠不能的情況下，往往單獨(dú)起訴經(jīng)營者要求賠償。但一些經(jīng)營者以自己沒有實(shí)施侵害行為，不應(yīng)對他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)作為抗辯。這就涉及到經(jīng)營者是否對相關(guān)公眾負(fù)有安全保障義務(wù)，此種義務(wù)的邊界應(yīng)當(dāng)止于何處，違反義務(wù)消極不作為致發(fā)生損害時應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任等問題。《解釋》借鑒德國法上的社會活動安全注意義務(wù)理論，依據(jù)我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等相關(guān)法律規(guī)定，對經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的范圍、責(zé)任界限、訴訟結(jié)構(gòu)等與審判實(shí)務(wù)有關(guān)的問題作出了規(guī)定。
(一)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)的理論。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，不作為行為只在以下三種情形導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時始負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任：(1)依法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；(2)依契約約定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；(3)因先危險(xiǎn)行為發(fā)生防范危險(xiǎn)的作為義務(wù)而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實(shí)信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴(kuò)大先危險(xiǎn)行為的不作為責(zé)任，抽象出作為所有注意義務(wù)一般性條款的一般安全注意義務(wù)。根據(jù)一般安全注意義務(wù)的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險(xiǎn)源的，應(yīng)當(dāng)采取必要安全措施，以保護(hù)他人免受損害。違反此項(xiàng)一般安全注意義務(wù)要求導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務(wù)或者合同約定的作為義務(wù)，安全注意義務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)為自己的不作為行為承擔(dān)民事責(zé)任。
鑒于一般安全注意義務(wù)要求過于抽象，實(shí)務(wù)中不易明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出其主要的類型：(1)先行為肇致危險(xiǎn)的防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救治；挖掘水溝，應(yīng)為加蓋或采其他必要措施。(2)開啟或者維持某種交通或交往的危險(xiǎn)防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。(3)因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意清除樓梯油漬，維護(hù)電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險(xiǎn)等。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，即系對上述第三種類型的規(guī)定。
(二)經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責(zé)任類型。《解釋》規(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務(wù)的兩種責(zé)任類型：
1.直接責(zé)任。經(jīng)營者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，致相關(guān)公眾遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其構(gòu)成要件：(1)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動引起正當(dāng)信賴，例如信賴其環(huán)境設(shè)施的正常利用符合安全性要求。(2)損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險(xiǎn)控制范圍。(3)對發(fā)生損害的潛在危險(xiǎn)經(jīng)營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”閉鎖、枝形吊燈防墜落等。(4)損害結(jié)果的發(fā)生沒有第三者責(zé)任的介入。
2.補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)，致使第三人侵權(quán)造成他人人身損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。其構(gòu)成要件：(1)第三人侵權(quán)是損害結(jié)果發(fā)生的直接原因。(2)經(jīng)營者對第三人的侵權(quán)未盡必要的防范和合理控制義務(wù)，即經(jīng)營者不作為。(3)第三人侵權(quán)與經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)發(fā)生原因競合；此種原因競合系作為行為與不作為行為的原因競合，它表現(xiàn)為如果經(jīng)營者盡到作為義務(wù)，通常能夠防止或者制止損害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大。符合以上要件的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。所謂補(bǔ)充賠償責(zé)任，包括兩個方面的含義：一是順位的補(bǔ)充，即首先應(yīng)由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時，才由未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任；二是實(shí)體的補(bǔ)充，即補(bǔ)足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者在實(shí)體上的補(bǔ)充賠償責(zé)任有一個重要的限制，即經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這意味著，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如盡到安全保障義務(wù)，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍與第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍完全一致。但許多情形下，經(jīng)營者的賠償責(zé)任范圍要小于直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任范圍；尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達(dá)到其犯罪目的，經(jīng)營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質(zhì)所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責(zé)任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償就自己的責(zé)任而言可能是完全賠償，就補(bǔ)充直接侵權(quán)人責(zé)任而言則可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責(zé)任范圍的因果關(guān)系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當(dāng)因果關(guān)系。這與根據(jù)過錯大小的比例過失原則確定責(zé)任承擔(dān)的按份責(zé)任是完全不同的。前者雖是補(bǔ)充責(zé)任，但亦是自己責(zé)任。后者則是多因一果情形下的按份責(zé)任。不作為行為與侵權(quán)行為的原因競合不同于數(shù)個作為行為的原因競合，責(zé)任承擔(dān)的不同是一個重要的分際。
對于補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)是不真正連帶債務(wù)。不真正連帶債務(wù)，是指數(shù)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，其中一債務(wù)人為完全履行，他債務(wù)因目的達(dá)到而消滅。連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的區(qū)別，一般認(rèn)為：(1)連帶之債系基于同一發(fā)生原因如共同侵權(quán)；而不真正連帶之債基于不同的發(fā)生原因，如第三人過失釀成火災(zāi)，致寄存人寄存的財(cái)產(chǎn)被燒毀，保管人基于保管合同，第三人基于侵權(quán)行為分別發(fā)生以同一給付為標(biāo)的的違約之債和侵權(quán)之債。(2)連帶之債內(nèi)部為按份之債，超出應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額而為清償?shù)膫鶆?wù)人對其他債務(wù)人有追償權(quán)；不真正連帶之債各自基于獨(dú)立的債務(wù)發(fā)生原因承擔(dān)責(zé)任，不能相互追償。但也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，不真正連帶之債的發(fā)生原因如果涉及侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)有終局的責(zé)任承擔(dān)人，因而發(fā)生單向的追償權(quán)，即實(shí)際承擔(dān)賠償責(zé)任的不真正連帶債務(wù)人可以向終局責(zé)任承擔(dān)人行使追償權(quán)。只有這樣，才符合公平原則，才能保持當(dāng)事人之間的利益均衡。《解釋》采納了這一理論，認(rèn)為經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情形，直接侵權(quán)的第三人是終局責(zé)任人，經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向直接侵權(quán)人追償。
經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴(kuò)大，增加了損害發(fā)生的幾率；因此經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。讓無辜的受害人得到救濟(jì)，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，符合司法正義的理念。
(三)訴訟結(jié)構(gòu)。未盡安全保障義務(wù)發(fā)生直接責(zé)任的情形，訴訟結(jié)構(gòu)與一般侵權(quán)訴訟并無不同。但在發(fā)生補(bǔ)充賠償責(zé)任的情形，由于經(jīng)營者的責(zé)任具有順位補(bǔ)充和實(shí)體補(bǔ)充的性質(zhì)，故其訴訟結(jié)構(gòu)與普通侵權(quán)訴訟有所不同，系屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指賠償權(quán)利人可以單獨(dú)起訴直接侵權(quán)的第三人，但不能單獨(dú)起訴負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者，除非直接侵權(quán)人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補(bǔ)充起訴經(jīng)營者。
(四)歸責(zé)原則。《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)造成損害結(jié)果的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即責(zé)任的承擔(dān)以義務(wù)違反為要件。此種責(zé)任的性質(zhì)是過錯責(zé)任。但對經(jīng)營者過錯的認(rèn)定，存在一定的困難。因?yàn)楝F(xiàn)代民法對過錯的認(rèn)定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務(wù)作為判斷有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)。因此，安全保障義務(wù)的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，系從社會活動一般安全注意義務(wù)發(fā)展而來，注意義務(wù)的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當(dāng)然導(dǎo)致對過錯認(rèn)定的困難。《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的范圍，只提供了一個價值指引，即應(yīng)在合理限度范圍內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)。合理限度本屬抽象概念，需要在具體案件中進(jìn)行價值補(bǔ)充。鑒于一般安全注意義務(wù)系由先危險(xiǎn)行為的不作為責(zé)任發(fā)展而來，合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)實(shí)質(zhì)上是對與經(jīng)營行為相關(guān)的危險(xiǎn)源合理控制的義務(wù)。合理控制的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)與經(jīng)營者的經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模相適應(yīng)的安全保障的必要性和可能性，結(jié)合案件具體事實(shí)予以認(rèn)定。例如避險(xiǎn)成本過高，與經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模不相當(dāng)，顯非合理。又如技術(shù)上沒有預(yù)見可能性與防止或者回避可能性，亦非合理。
五、關(guān)于雇主責(zé)任及相關(guān)問題
(一)雇主承擔(dān)替代責(zé)任的歸責(zé)原則，理論上存在爭論。一種意見認(rèn)為，雇主責(zé)任宜采德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”的模式，實(shí)行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員已盡選任、監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)。雇主舉證免責(zé)后雇員沒有經(jīng)濟(jì)能力承擔(dān)責(zé)任的，可以根據(jù)公平原則，斟酌雇主的經(jīng)濟(jì)能力給受害人以適當(dāng)補(bǔ)償。另一意見認(rèn)為，雇主替代責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利于保護(hù)受害人，也與審判實(shí)踐中的實(shí)際做法一致，且符合國際發(fā)展趨勢。《解釋》根據(jù)審判實(shí)踐和社會各界意見，對雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任。其基本理由：第一，最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第45條規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。該《解釋》從程序意義上為雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任提供了依據(jù)，并為長期的審判實(shí)踐所遵循。第二，根據(jù)現(xiàn)代民法中的報(bào)償責(zé)任理論，享受利益者亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。雇傭他人從事勞務(wù)活動，本質(zhì)上是通過使用他人勞動擴(kuò)大雇主的事業(yè)范圍或者活動范圍，雇主因此獲得利益；同時，這種事業(yè)范圍、活動范圍的擴(kuò)大也增加了其他人因此受到損害的風(fēng)險(xiǎn)。按照利益和風(fēng)險(xiǎn)一致、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任一致的原則，雇主應(yīng)當(dāng)為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔(dān)責(zé)任。第三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主又以自己已經(jīng)盡到對受雇人的選任監(jiān)督義務(wù)、主觀上沒有過錯為理由主張免除其賠償責(zé)任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不僅有利于對受害人給予及時和充分的救濟(jì)，也有利于雇主加強(qiáng)對企業(yè)的管理，加強(qiáng)對雇員的教育，提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識。《解釋》在對雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任的同時，規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，與雇主一起對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，進(jìn)一步增加了對受害人賠償請求權(quán)的保障。
(二)關(guān)于從事雇傭活動的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雇員從事雇傭活動中致人損害，雇主應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任，其基本理由是雇員的活動乃雇主“手臂的延長”。如何認(rèn)定雇員的職務(wù)行為，審判實(shí)踐中歷來是一個難題。理論上有主觀說與客觀說兩種學(xué)說。主觀說又分為以雇主意思為標(biāo)準(zhǔn)或以雇員意思為標(biāo)準(zhǔn)兩種觀點(diǎn)。以雇主意思為標(biāo)準(zhǔn)即授權(quán)范圍說，雇員行為超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定的行為，均非職務(wù)行為；授權(quán)范圍說極易使雇主免責(zé)，對受害人不利，現(xiàn)代各國基本上不采此說。以雇員意思為標(biāo)準(zhǔn)，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行為，均屬職務(wù)行為，即使其選擇的方式和手段不明智或者不必要，亦不影響職務(wù)行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬不利?？陀^說認(rèn)為，只要在表見上是與履行職務(wù)有關(guān)的行為，即屬職務(wù)行為。理論上的通說為客觀說。《解釋》采取客觀說，但以授權(quán)范圍作為基本的判斷標(biāo)志。在授權(quán)范圍內(nèi)所為行為固然屬于職務(wù)行為，即使超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定，但行為本身表見為履行職務(wù)或者客觀上與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，對受害人而言即屬職務(wù)行為，雇主應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。
(三)雇傭與承攬的區(qū)別。雇主責(zé)任為替代責(zé)任，且系嚴(yán)格責(zé)任；但定作人對承攬人致人損害，則僅在定作或者選任、指示有過失時承擔(dān)賠償責(zé)任。由此發(fā)生雇傭與承攬?jiān)趯?shí)務(wù)上如何加以區(qū)別的問題。理論上前者是一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬的合同；后者是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付工作成果后支付報(bào)酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配和從屬關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。近年來，隨著勞動用工制度的改革，社會生活中出現(xiàn)了勞動關(guān)系以外的用工關(guān)系，包括生產(chǎn)用工和生活服務(wù)用工。按勞動法第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的建立有嚴(yán)格的用工主體要求，即用人單位應(yīng)當(dāng)是境內(nèi)企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織。對于非法用工，如未經(jīng)登記的家庭作坊用工，勞動行政管理部門不承認(rèn)其為勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛后往往難以處理。明確雇主責(zé)任，有利于處理這類糾紛。但審判實(shí)踐中，存在一些邊際案型，不易區(qū)分其是雇工還是承攬。《解釋》起草過程中，曾規(guī)定當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：(1)當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；(2)是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備、限定工作時間；(3)是定期給付勞動報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動報(bào)酬；(4)是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供勞動成果；(5)當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。上述標(biāo)準(zhǔn)之(1)理論上被稱為控制標(biāo)準(zhǔn)，(2)、(3)、(4)被稱為契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，(5)被稱為組織標(biāo)準(zhǔn)。如當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所，提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，定期給付勞動報(bào)酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。
六、關(guān)于工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP(guān)系
工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系問題，在審判實(shí)踐中長期存在爭論。從性質(zhì)上看，工傷保險(xiǎn)屬于社會保險(xiǎn)范疇，與民事?lián)p害賠償性質(zhì)上存在根本差別。但是，由于工傷保險(xiǎn)賠付是基于工傷事故的發(fā)生，與勞動安全事故或者勞動保護(hù)瑕疵等原因有關(guān)，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權(quán)。這就產(chǎn)生了工傷保險(xiǎn)賠付與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP(guān)系問題。對此問題世界各國有四種處理模式：(1)工傷保險(xiǎn)取代民事?lián)p害賠償，德國等發(fā)達(dá)國家采此立場。(2)兼得，英國歷史上曾經(jīng)采此立場，但勞動者個人需交納高額保險(xiǎn)費(fèi)。(3)擇一，目前英國改采這種立場，我國香港地區(qū)也如此。(4)補(bǔ)充，即保險(xiǎn)賠償不足部分可以通過民事?lián)p害賠償補(bǔ)足差額。
相對于民事?lián)p害賠償而言，工傷保險(xiǎn)具有特殊的優(yōu)點(diǎn)：工傷保險(xiǎn)實(shí)行用人單位無過錯責(zé)任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)就應(yīng)給予全額賠償。民事侵權(quán)考慮受害人自身是否存在過失，實(shí)行過失相抵，即根據(jù)受害人過失程度相應(yīng)減少賠償數(shù)額。此外，工傷保險(xiǎn)實(shí)行社會統(tǒng)籌，有利于受害人及時獲得充分救濟(jì)；企業(yè)參加工傷保險(xiǎn)，分散了賠償責(zé)任，有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過大導(dǎo)致競爭不利；工傷保險(xiǎn)還有利于勞資關(guān)系和諧，避免勞資沖突和糾紛。用人單位通過繳納保險(xiǎn)費(fèi)的方式承擔(dān)責(zé)任，對用人單位和勞動者雙方都有利。
國務(wù)院制定的《工傷保險(xiǎn)條例》，已于2004年1月1日起施行。根據(jù)政府有關(guān)部門的規(guī)定，在中國境內(nèi)的企事業(yè)單位和個體工傷戶都要參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌，為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。違法不繳納保險(xiǎn)費(fèi)的，發(fā)生工傷事故，要按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定承擔(dān)給付工傷職工相應(yīng)保險(xiǎn)待遇的責(zé)任。《解釋》根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》等相關(guān)法規(guī)規(guī)定，并征求國務(wù)院法制辦以及勞動和社會保障部的意見，對工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以規(guī)范。混合模式的實(shí)質(zhì)，就是在用人單位責(zé)任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險(xiǎn)取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險(xiǎn)待遇，但對交通肇事負(fù)有責(zé)任的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
七、關(guān)于損害賠償金的計(jì)算
關(guān)于損害賠償金的計(jì)算，涉及幾個問題：
(一)關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的賠償范圍，從積極損害和消極損害兩個方面進(jìn)行界定。前者又稱為所受損失，一般是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少或者支出；后者又稱為所失利益，是指喪失本應(yīng)該獲得的利益，即逸失利益。《解釋》參考國外立法例并結(jié)合我國的審判實(shí)踐，對人身損害賠償?shù)姆e極損失和消極損失具體界定為三個方面：
1.因治療損傷支出的費(fèi)用：如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、整容費(fèi)等。
2.因增加生活上需要支出的費(fèi)用：如配制殘疾用具、長期護(hù)理依賴支出的費(fèi)用等。
3.因誤工導(dǎo)致的收入損失以及因全部或者部分喪失勞動能力導(dǎo)致收入喪失或減少，或者因死亡導(dǎo)致未來收入損失。
第1、2兩項(xiàng)屬于積極損失；第3項(xiàng)屬于消極損失，或稱逸失利益。無論積極損失或者消極損失，都是侵權(quán)導(dǎo)致的直接損失，賠償義務(wù)人均應(yīng)當(dāng)予以賠償。
(二)關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)，采取差額賠償與定型化賠償相結(jié)合的原則。差額賠償就是以受害人發(fā)生損害前后費(fèi)用增加或者財(cái)產(chǎn)減少的算術(shù)差額作為賠償依據(jù)的賠償原則。定型化賠償則不考慮具體受害人個人財(cái)產(chǎn)損失的算術(shù)差額，而是從損害賠償?shù)纳鐣桩?dāng)性和社會公正性出發(fā)，為損害確定固定標(biāo)準(zhǔn)的賠償原則。傳統(tǒng)損害賠償理論采用差額賠償，但由于其過分與個人的收入狀況相聯(lián)系，客觀上導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)膬蓸O分化和貧富差距，在現(xiàn)代損害賠償理論中受到批判。但是，差額說本身并未被徹底否定，因?yàn)樵诟旧喜铑~說符合填平損害的損害賠償價值理念。《解釋》有鑒于此，采取了折中的原則，即具體損失采取差額賠償，抽象損失采取定型化賠償。所謂具體損失，就是根據(jù)受害人的具體情況和特點(diǎn)等主觀利益損失量化計(jì)算的損失，如醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等；所謂抽象損失，就是因勞動能力喪失或受害人死亡等因素只能抽象評價的未來收入損失。《解釋》對殘疾賠償金和死亡賠償金就是采取定型化賠償，設(shè)置有固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)和期限；對醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等則采取差額賠償，實(shí)際支出或者損失多少就賠多少，體現(xiàn)了折中的原則。
《解釋》起草過程中，就殘疾賠償和死亡賠償究竟采取差額賠償還是定型化賠償曾經(jīng)反復(fù)爭論，多次修改。最終認(rèn)為，抽象損失仍以采定型化賠償為宜。理由是：第一，與過去的有關(guān)立法、解釋相銜接；第二，已被審判實(shí)踐所肯定并被社會普遍接受；第三，有法理依據(jù)，前已論述；第四，具有社會妥當(dāng)性。至于定型化賠償?shù)谋锥?，即可能與受害人的實(shí)際生存利益不一致(按平均壽命計(jì)算同樣會存在這一問題)，《解釋》也采取了補(bǔ)救辦法。例如殘疾賠償20年期滿受害人仍尚生存，且沒有生活來源的，《解釋》規(guī)定賠償權(quán)利人可以再行起訴，以資補(bǔ)救。
(三)關(guān)于損害賠償?shù)挠?jì)算，遵循主觀計(jì)算(具體計(jì)算)與客觀計(jì)算(抽象計(jì)算)相結(jié)合的原則。對實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用或損失，原則上依主觀計(jì)算；對增加生活上需要和逸失利益損失，原則上依客觀計(jì)算；以體現(xiàn)既要保障受害人利益，又要適當(dāng)兼顧社會公平的指導(dǎo)思想。例如，殘疾賠償金按受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，系客觀計(jì)算，但受害人住所地或者經(jīng)常居住地平均生活費(fèi)高于受訴法院所在地時，經(jīng)當(dāng)事人舉證可以依主觀計(jì)算。
(四)關(guān)于殘疾賠償采勞動能力喪失說。勞動能力喪失說是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動力喪失程度，并以此作為評價受害人逸失利益損失的學(xué)說。勞動能力喪失說與收入喪失說相對而言。依據(jù)收入喪失說(其法理依據(jù)為差額說或者利益說)，只有實(shí)際取得收入的受害人才會有收入損失；也只有實(shí)際減少收入的人才存在收入損失。因此，未成年人、待業(yè)人員都不存在收入損失，因此不能獲得賠償。受害人雖然因傷致殘，但實(shí)際收入沒有減少的，也不應(yīng)獲得賠償。這顯然不合理。因此，實(shí)際上沒有人主張絕對的收入喪失說，通常都是收入喪失說結(jié)合勞動能力喪失說作為評價殘疾賠償?shù)睦碚撘罁?jù)。《解釋》則以勞動能力喪失說為原則，同時也考慮收入喪失與否的實(shí)際情況，作為決定殘疾賠償?shù)募訖?quán)因素，以平衡當(dāng)事人雙方的利益。《解釋》第25條規(guī)定，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入計(jì)算，就是以勞動能力喪失程度作為評價收入減少程度的標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)，這顯然是采取勞動能力喪失說。但同時該條第2款又規(guī)定，受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。這實(shí)際上又斟酌了收入喪失說的合理成分。
1.關(guān)于計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》接受國家統(tǒng)計(jì)局的建議，以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入指標(biāo)作為殘疾賠償金以及死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是基于如下考慮：
(1)殘疾賠償金、死亡賠償金均系對未來收入損失的賠償，但未來的收入乃是一個抽象的不確定的概念。尤其是暫不具備勞動能力的未成年人，其未來的勞動能力和收入水平難以預(yù)測。因此，對此種抽象的未來收入損失，《解釋》采取客觀方法計(jì)算，即按照平均收入水平計(jì)算。
(2)現(xiàn)行統(tǒng)計(jì)指標(biāo)體系中并無直接的平均收入指標(biāo)，但平均收入指標(biāo)可根據(jù)“人均可支配收入”乘以平均負(fù)擔(dān)系數(shù)還原計(jì)算，即：平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入×(城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民)平均負(fù)擔(dān)系數(shù)
(3)我國現(xiàn)行立法在殘疾賠償金以外還規(guī)定須賠償被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，因此，依據(jù)勞動能力喪失說對受害人收入損失的賠償就在事實(shí)上被分解為兩個部分，其結(jié)構(gòu)如下：
殘疾者收入損失=殘疾賠償金＋被扶養(yǎng)人生活費(fèi)
如果與現(xiàn)行立法相協(xié)調(diào)，殘疾賠償金就不能以平均收入為計(jì)算依據(jù)，否則，殘疾賠償金加上被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，其結(jié)果就會大大超過就業(yè)人口的平均收入，而與勞動能力喪失說的理論相悖。《解釋》據(jù)此將平均收入進(jìn)行分解，即分為城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)和城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出)兩項(xiàng)指標(biāo)，分別與殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)相對應(yīng)。即：
平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)＋城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出)
試根據(jù)2001年北京市的有關(guān)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)作一簡單計(jì)算：
城鎮(zhèn)就業(yè)人口平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(2001年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元)×平均負(fù)擔(dān)系數(shù)(1.86)=21534.708元
殘疾者收入損失=殘疾賠償金(按人均可支配收入計(jì)算為11577.8元)＋被扶養(yǎng)人生活費(fèi)(按北京市2001年人均消費(fèi)性支出計(jì)算為8922.7元)=20500.5元
上述計(jì)算結(jié)果表明，按人均可支配收入計(jì)算殘疾賠償金，同時按人均消費(fèi)性支出計(jì)算被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，兩項(xiàng)加起來與還原計(jì)算的城鎮(zhèn)就業(yè)居民的平均收入相當(dāng)。因此，《解釋》所確定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是合理的，適當(dāng)?shù)摹?/span>
據(jù)勞動和社會保障部介紹，職工工資一般按照平均能夠養(yǎng)活1.5個人的標(biāo)準(zhǔn)測算確定。同時根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的咨詢意見，我國目前就業(yè)人口的平均負(fù)擔(dān)系數(shù)應(yīng)為1.7－1.8，即一人的工資可以養(yǎng)活1.7－1.8個人。這一比例分配與前述人均可支配收入和平均生活費(fèi)的比例相當(dāng)。故《解釋》以人均可支配收入作為殘疾賠償金的計(jì)算參數(shù)，而以平均生活費(fèi)作為被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算參數(shù)，既體現(xiàn)了對受害人收入損失的全部填補(bǔ)，同時也與我國目前的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)。死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，也與此完全一致
2.關(guān)于計(jì)算期限。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，殘疾賠償金與死亡賠償金的計(jì)算期限為20年。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計(jì)算。確定按20年期限計(jì)算殘疾賠償金及死亡賠償金的理由：
(1)與現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。國家賠償法、《辦法》對殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)規(guī)定的賠償期限均為(或最高為)20年，《解釋》的規(guī)定既體現(xiàn)人身損害賠償計(jì)算的歷史連續(xù)性，也與現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。
(2)按20年計(jì)算的殘疾賠償金須一次性給付。大陸法系國家的傳統(tǒng)作法，是要按照霍夫曼計(jì)算法或者萊布尼茲計(jì)算法扣除一次性給付損害賠償金的期前利息。但由于中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，物價水平和工資水平在未來相當(dāng)一段時間內(nèi)還會持續(xù)上漲；因此，我國的一次性賠償向來不考慮扣除期前利息。這樣，與扣除期前利息的大陸法系國家和地區(qū)比較，按20年計(jì)算的一次性賠償金與其他國家和地區(qū)按平均壽命計(jì)算的一次性損害賠償金，事實(shí)上不會過于懸殊，甚至還互有短長。
(3)指向未來的一次性賠償有許多不確定因素，計(jì)算期限過長難免會發(fā)生實(shí)際賠償與生活實(shí)態(tài)不一致的情形，過分加重賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，并有可能使一次性高額賠償轉(zhuǎn)化為不當(dāng)利益。為避免因期限過長導(dǎo)致不確定因素的發(fā)生幾率相應(yīng)增大，適當(dāng)期間的賠償年限就是必要的。20年期限多數(shù)情形下較按平均壽命計(jì)算的賠償期限為短，且在過去的立法實(shí)踐和審判實(shí)踐中都已被社會所接受，故其無論是在心理上、社會效果上和當(dāng)事人雙方的利益均衡上都是一個較為恰當(dāng)和適中的期限。
(4)由于《解釋》第32條賦予了賠償權(quán)利人就賠償周期屆滿后再次起訴的權(quán)利，按20年計(jì)算殘疾賠償金的不利因素基本上被消除。
3.關(guān)于60歲以上賠償期限遞減的理由：《辦法》規(guī)定殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)賠償期限為20年。按平均壽命70歲計(jì)算，年滿50歲的賠償期限遞減。《解釋》將遞減的年齡起點(diǎn)提高到60歲，主要根據(jù)是國家統(tǒng)計(jì)局的咨詢意見。國家統(tǒng)計(jì)局的專家介紹，平均壽命在統(tǒng)計(jì)學(xué)上是一個動態(tài)概念而非靜態(tài)概念。平均壽命70歲，是指0歲人口的平均預(yù)期壽命。而50、60歲乃至70歲尚生存的人口的平均預(yù)期壽命當(dāng)然就不一定是70歲。根據(jù)2000年第五次全國人口普查的資料計(jì)算，60、70、75歲人口的平均預(yù)期壽命分別為78.36、81.39和83.69歲。國家統(tǒng)計(jì)局的專家據(jù)此建議，將賠償期限遞減的起點(diǎn)調(diào)整為60歲，75周歲以上的按5年計(jì)算，以與統(tǒng)計(jì)結(jié)果相一致。《解釋》采納了這一意見。
(五)關(guān)于死亡賠償采繼承喪失說。自然人因遭受人身損害而死亡，其權(quán)利能力消滅，法律主體資格不復(fù)存在，因此，死者不能以權(quán)利主體資格主張死亡賠償。此時的賠償權(quán)利人，實(shí)際上是死者的近親屬即間接受害人。對間接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的財(cái)產(chǎn)損失可以有兩種計(jì)算方法，其一是以被扶養(yǎng)人喪失生活來源作為計(jì)算依據(jù)的扶養(yǎng)喪失說；其二是以受害人死亡導(dǎo)致的家庭整體收入減少為計(jì)算依據(jù)的繼承喪失說。依據(jù)扶養(yǎng)喪失說，受害人死亡后，其生前依法定扶養(yǎng)義務(wù)供給生活費(fèi)的被扶養(yǎng)人因此失去了生活來源，賠償義務(wù)人對此應(yīng)予賠償。但賠償?shù)姆秶?，是被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，即只對間接受害人的具體的、直接的、積極的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償，除被扶養(yǎng)人生活費(fèi)外，不承認(rèn)有其他財(cái)產(chǎn)損失存在。對于因直接受害人死亡而導(dǎo)致家庭的整體收入減少，因其屬于抽象的、間接的、消極的財(cái)產(chǎn)損失，而未被納入扶養(yǎng)喪失說的財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍。按照民法通則第一百一十九條的規(guī)定，侵害他人身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用，解釋上一直認(rèn)為該項(xiàng)死亡賠償采納的是扶養(yǎng)喪失說。因此，《辦法》第37條第(8)項(xiàng)在被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以外，又規(guī)定了死亡補(bǔ)償費(fèi)，在解釋上就被理解為精神損害撫慰金。這一理解，事實(shí)上影響了后來的立法。我國產(chǎn)品質(zhì)量法第四十四條、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十二條，均采取在被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以外，同時給付死亡賠償金的模式；其死亡賠償金，解釋上也認(rèn)為是精神損害撫慰金。但這一模式，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了重大問題。由于有關(guān)司法解釋對附帶民事訴訟和獨(dú)立民事訴訟的法律適用作了限制性區(qū)分，規(guī)定刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償，以致在犯罪引起的導(dǎo)致受害人死亡的人身損害賠償案件中，受害人近親屬不能通過附帶民事訴訟獲得死亡賠償金的賠償；法釋〔2002〕17號最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》進(jìn)一步限制了受害人通過獨(dú)立民事訴訟獲得精神損害賠償?shù)耐緩?，使死亡賠償嚴(yán)重失衡。為了使死亡受害人的近親屬能夠得到合理救濟(jì)，在不改變刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償?shù)默F(xiàn)行救濟(jì)模式下，對死亡賠償改采繼承喪失說，能在一定程度上調(diào)整死亡賠償?shù)睦媸Ш?，使死亡受害人的近親屬獲得相對公正的司法救濟(jì)。
按照繼承喪失說，受害人死亡導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以家庭整體收入的減少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。其理由在于，受害人的個人收入并非全部用于個人消費(fèi)，除其中個人消費(fèi)部分(通常占全部收入的25%－30%)以外，其余的收入應(yīng)當(dāng)用于家庭共同消費(fèi)或者家庭積累。受害人因人身損害死亡，家庭可以預(yù)期的其未來生存年限中的收入因此喪失，實(shí)際是家庭成員在財(cái)產(chǎn)上蒙受的消極損失。依據(jù)損害賠償法原理，消極損失同樣應(yīng)當(dāng)予以賠償。人民法院涉外審判實(shí)務(wù)中，對人身損害賠償就有采納繼承喪失說的規(guī)定。法發(fā)[1992]16號最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》第四“死亡賠償?shù)姆秶陀?jì)算公式”第一項(xiàng)規(guī)定：“收入損失。是指根據(jù)死者生前的綜合收入水平計(jì)算的收入損失。收入損失=(年收入－年個人生活費(fèi))×死亡時起至退休的年數(shù)＋退休收入×10。死者年個人生活費(fèi)占年收入的25%－30%。”該項(xiàng)收入損失的計(jì)算，就是采取的繼承喪失說；該條第(三)項(xiàng)規(guī)定的安撫費(fèi)，被明確界定為對死者遺屬的精神損失所給予的補(bǔ)償。即在收入損失的財(cái)產(chǎn)損失以外，另外賠償精神損害撫慰金，對死亡受害人近親屬的財(cái)產(chǎn)利益損失和精神利益損害，給予全面救濟(jì)。
《解釋》對死亡賠償采納繼承喪失說，但與前述最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的賠償仍有所不同：第一，在概念上，與現(xiàn)行法律規(guī)定保持一致，將對收入損失的賠償稱為死亡賠償金，而對精神損害的賠償就叫精神損害撫慰金，以期概念準(zhǔn)確，用語規(guī)范。第二，賠償標(biāo)準(zhǔn)，采定型化賠償和客觀計(jì)算。最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的計(jì)算方法是差額賠償和主觀計(jì)算，即以死者生前的年收入為依據(jù)按余命年歲計(jì)算賠償額。《解釋》則按照人均可支配收入的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并以20年固定賠償年限為計(jì)算的時間，旨在既與過去的法律、法規(guī)相銜接，又不致因主觀計(jì)算導(dǎo)致兩極分化、貧富懸殊。但較之過去的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在賠償參數(shù)上有了明顯的提高，即以人均可支配收入取代過去的平均生活費(fèi)；賠償年限也比過去延長一倍，實(shí)際賠償額則超過過去的一倍多。根據(jù)2000年的統(tǒng)計(jì)，北京市城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出為8493.5元/年，按《辦法》計(jì)算的全額死亡補(bǔ)償費(fèi)為84935元。同年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為10350元/年，按《解釋》計(jì)算的全額死亡賠償金是207000元；按《解釋》的計(jì)算方法比《辦法》提高一倍多。第三，對賠償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行分解，即仍保留過去的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償，而分解出人均可支配收入作為死亡賠償金予以賠償，以與民法通則和現(xiàn)行有關(guān)立法相銜接。按照繼承喪失說，對死亡受害人近親屬的逸失利益按收入損失計(jì)算，即按代表死者生前綜合收入水平的年收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)在計(jì)算上被收入損失吸收。因此，收入損失之外不再重復(fù)賠償被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。鑒于民法通則、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法中均有被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償項(xiàng)目，為使司法解釋與立法保持一致，解釋以分解的方法對繼承喪失說的收入損失賠償作了技術(shù)處理，即將收入損失分解為人均可支配收入及被扶養(yǎng)人生活費(fèi)兩個部分。人均可支配收入按職工人均工資除以平均負(fù)擔(dān)系數(shù)計(jì)算，代表的是人均工資的2/3，因?yàn)槠骄?fù)擔(dān)系數(shù)一般是1.5(即工資標(biāo)準(zhǔn)一般按能夠養(yǎng)活1.5個人測算)，另外1/3則以被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的方式體現(xiàn)，按平均生活費(fèi)指標(biāo)計(jì)算。平均生活費(fèi)是指城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出或者農(nóng)村居民人均純收入。以北京為例，2001年統(tǒng)計(jì)年度北京市在崗職工平均工資為19155元，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元，城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出約為8922.7元，后兩項(xiàng)相加大致與前一項(xiàng)相等。因此，分解的結(jié)果既體現(xiàn)了繼承喪失說的賠償理念和標(biāo)準(zhǔn)，又避免了與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突。殘疾賠償中的殘疾賠償金與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償理念和分解模式，也與此完全一致。
八、明確了損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時
損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時，是指依據(jù)有關(guān)賠償參數(shù)計(jì)算損害賠償金額的大小時，應(yīng)當(dāng)以哪一時間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。例如殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)，其賠償參數(shù)是上一年度人均可支配收入，該上一年度具體是指侵權(quán)行為發(fā)生時的上一年度抑或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時的上一年度，或者是指損害結(jié)果確定時的上一年度？審判實(shí)踐中過去從未明確界定。理論上對侵權(quán)損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時主要有兩個時間點(diǎn)：其一是侵權(quán)行為時，具體也有區(qū)分為侵權(quán)行為發(fā)生時及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時的；其二是事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時。后一時間點(diǎn)靠近對受害人損失的實(shí)際填補(bǔ)，通常對受害人較為有利。但傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為發(fā)生時作為損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時。我國立法對損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時沒有統(tǒng)一的界定。《辦法》第37條第(5)項(xiàng)規(guī)定殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)“從定殘之月起，賠償20年”，本質(zhì)上并不是對損害賠償標(biāo)準(zhǔn)時的規(guī)定，而是對賠償年限起算時間的規(guī)定。《解釋》鑒于涉及損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時的主要是殘疾賠償和死亡賠償，其對賠償權(quán)利人利益損失的填補(bǔ)主要是指向未來，因此確定以最接近實(shí)際填補(bǔ)時間的事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時作為損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時。《解釋》第35條第3款中即據(jù)此明確界定：本解釋所稱上一年度，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計(jì)年度。
九、關(guān)于定期金賠償
過去的審判實(shí)踐，一般采取一次性賠付的方式賠償受害人損失。但一次性支付賠償金有諸多弊端：首先是過分加重侵權(quán)人一方的賠償負(fù)擔(dān)，甚至有可能導(dǎo)致侵權(quán)人支付不能或者企業(yè)破產(chǎn)，最終損害受害人一方的利益；其次是可能導(dǎo)致受害人不能對賠償金進(jìn)行合理的分配使用，使賠償目的落空，或者被其他人(如未成年人的監(jiān)護(hù)人)挪用、侵吞，獲得不當(dāng)利益等。《解釋》借鑒有關(guān)國家經(jīng)驗(yàn)，對賠償金的支付兼采一次性支付和定期支付兩種形式，以一次性支付為原則，定期支付為補(bǔ)充。同時規(guī)定定期支付的，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，進(jìn)一步完善了定期支付的保障制度，將會給今后的審判實(shí)踐帶來重大影響。
十、關(guān)于《解釋》的適用
《解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對侵權(quán)人身損害賠償具有普遍適用性。但一部分現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中，對一些特殊侵權(quán)類型的損害賠償作了專門規(guī)定，如民用航空法、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等。這些法律、行政法規(guī)的規(guī)定具有優(yōu)先適用的效力，《解釋》的規(guī)定對這類特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。
近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會生活形態(tài)的日趨豐富和多元化，侵權(quán)案件從類型、數(shù)量和法律關(guān)系的復(fù)雜程度等方面都發(fā)生了較大的變化，給侵權(quán)糾紛案件的審理帶來了許多新情況和新問題。民法通則對侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定比較原則，最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)雖有所補(bǔ)充但仍不能適應(yīng)當(dāng)前審判實(shí)踐的迫切需要；尤其是人身損害賠償?shù)姆秶陀?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，過去一直沒有統(tǒng)一的規(guī)范可供遵循，使人民法院對相關(guān)案件的審理常常面臨法律適用上的困難。審判實(shí)踐中，人民法院通常參照1991年9月22日國務(wù)院發(fā)布的《道路交通事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)確定人身損害賠償?shù)姆秶陀?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。《辦法》的規(guī)定，對人民法院審理人身損害賠償案件起到了積極作用。但隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生活水平的提高，《辦法》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)已不能充分體現(xiàn)填補(bǔ)受害人損失的民事?lián)p害賠償理念。另一方面，由于對賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一規(guī)定，有關(guān)部門就各種侵權(quán)類型的人身損害賠償制定了各不相同的標(biāo)準(zhǔn)。盡管有些單行規(guī)定符合國際慣例，但由于賠償標(biāo)準(zhǔn)問題牽涉分配正義，對民事權(quán)利影響極大，所以在遵循國際慣例的前提下，仍應(yīng)當(dāng)按照民法基本原則制定統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，以確保法律適用的統(tǒng)一。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的起草制定，既是由于審判實(shí)踐的迫切需要，也是為了依法公正審理人身損害賠償案件，保護(hù)公民(自然人)的合法權(quán)益，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。
在起草過程中，《解釋》的指導(dǎo)思想經(jīng)歷了兩次較大的變化。第一次變化，是對過去既有的賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償原則持基本否定的態(tài)度，完全拋棄我國歷來采取的定型化賠償模式，按照主觀計(jì)算方法設(shè)計(jì)新的人身損害賠償模式，實(shí)行差額賠償。在征求有關(guān)部門意見中，此種差額賠償模式受到了質(zhì)疑和批評。結(jié)合實(shí)務(wù)進(jìn)行具體計(jì)算的結(jié)果也表明，完全按照主觀計(jì)算方法設(shè)計(jì)的差額賠償模式脫離中國實(shí)際，強(qiáng)化了貧富不均和兩極分化的對立，不符合我國的社會公共政策。在否定之否定的基礎(chǔ)上，我們對起草《解釋》的指導(dǎo)思想進(jìn)行了調(diào)整，重新回到從中國實(shí)際出發(fā)，按照主觀計(jì)算與客觀計(jì)算相結(jié)合的方法設(shè)計(jì)的定型化賠償模式，同時根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)部門的建議，對賠償所依據(jù)的統(tǒng)計(jì)指標(biāo)進(jìn)行了調(diào)整，在較為充分地保護(hù)受害人利益的基礎(chǔ)上，兼顧人身損害賠償制度的歷史連續(xù)性和社會公正性，適當(dāng)平衡當(dāng)事人雙方的利益，制定了這一司法解釋。
二、關(guān)于人身損害賠償法律關(guān)系的一般規(guī)定
人身損害賠償是人民法院受理的侵權(quán)案件的一種主要類型。從法律關(guān)系的角度看，人身損害賠償體現(xiàn)為一種債的法律關(guān)系，即侵權(quán)損害賠償之債。《解釋》從權(quán)利保護(hù)范圍、賠償法律關(guān)系的主體以及賠償法律關(guān)系的內(nèi)容三個方面明確了人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)、賠償請求權(quán)人以及訴訟請求的內(nèi)容，對正確適用法律保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益具有重要意義。
(一)關(guān)于權(quán)利保護(hù)范圍。《解釋》列舉為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)三項(xiàng)具體人格權(quán)。人格權(quán)是關(guān)于人的尊嚴(yán)和價值的權(quán)利，在抽象意義上被稱為一般人格權(quán)，性質(zhì)上是一種母權(quán)，是由各種具體人格權(quán)所衍生的上位權(quán)利。具體人格權(quán)又稱個別人格權(quán)，是立法上以排他的歸屬范疇予以確定和保護(hù)的特定人格利益，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等。我國司法實(shí)踐中所稱的人身損害賠償糾紛，實(shí)際上是指自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)這幾項(xiàng)具體人格權(quán)遭受侵害，賠償權(quán)利人請求賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害發(fā)生的損害賠償糾紛。人身損害的人身，與民法理論上的人身權(quán)并非同一含義。前者是指生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的客體，后者則是人格權(quán)與身份權(quán)的集合與縮略。習(xí)慣上，人們通常把生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)稱為人身權(quán)，而將名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)稱為人格權(quán)；但在理論上，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)通常被稱為物質(zhì)性人格權(quán)；而名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)則被稱為精神性人格權(quán)。無論物質(zhì)性人格權(quán)還是精神性人格權(quán)，本質(zhì)上都是人格權(quán)，與身份權(quán)相對，與財(cái)產(chǎn)權(quán)更是迥然有別。《解釋》中的生命、健康、身體權(quán)，理論上應(yīng)當(dāng)從人格權(quán)的意義上來把握。
(二)關(guān)于賠償權(quán)利人。賠償權(quán)利人，又稱賠償請求權(quán)人，是指基于損害事實(shí)，有權(quán)請求損害賠償?shù)氖芎θ恕Ｙr償權(quán)利人包括：
1.直接受害人，即因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人。直接受害人原則上應(yīng)為賠償權(quán)利人。但按照損害后果的形態(tài)劃分，直接受害人包括生命受侵害之受害人以及身體、健康受侵害之受害人。生命受侵害以受害人死亡為成立要件。死亡結(jié)果導(dǎo)致受害人權(quán)利主體資格消滅，不發(fā)生損害賠償請求權(quán)，死亡受害人亦非賠償權(quán)利人，不能就其生命權(quán)受侵害請求損害賠償。立法上所認(rèn)可的死亡賠償，賠償權(quán)利人無論在理論上還是在事實(shí)上都應(yīng)當(dāng)是死亡受害人的近親屬(繼承人)以及被扶養(yǎng)人。當(dāng)然，在受害人因傷致死的情形，其因搶救治療支出醫(yī)藥費(fèi)或者因誤工減少收入，受害人本人就是賠償權(quán)利人；受害人雖最終不治身死，其就搶救治療所發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償請求權(quán)，可以為其繼承人所繼承。但應(yīng)區(qū)別的是，此時其作為賠償權(quán)利人，是就其身體權(quán)受侵害主張權(quán)利，而非就生命權(quán)受侵害主張權(quán)利。此外，其精神損害撫慰金的請求權(quán)，因具有人身專屬的性質(zhì)，除已依契約承諾或者已起訴的外，不得繼承。
2.間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關(guān)系或者社會關(guān)系的媒介作用受到損害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人既已死亡，其權(quán)利能力即行中止，固無損害賠償請求權(quán)之可言，惟其死亡影響其他人的利益甚大，故被害人以外之人受有損害者，亦得請求賠償，始合情理。根據(jù)我國有關(guān)法律、行政法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，我國法律所保護(hù)的間接受害人，不僅包括死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，而且還包括殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人。
(1)被扶養(yǎng)人。此之所謂扶養(yǎng)，是廣義的扶養(yǎng)，包括狹義的扶養(yǎng)即平輩之間的扶養(yǎng)以及長輩對晚輩的撫養(yǎng)和晚輩對長輩的贍養(yǎng)。承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的前提，是當(dāng)事人之間具有法律規(guī)定的身份法益。被扶養(yǎng)人包括未滿18周歲的未成年人以及喪失勞動能力又沒有其他生活來源的成年人。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條第(9)項(xiàng)規(guī)定：被扶養(yǎng)人生活費(fèi)“以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實(shí)際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限”；人民法院審理人身損害賠償案件中普遍參照適用的《辦法》第37條第9項(xiàng)也作了完全相同的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)實(shí)際扶養(yǎng)，實(shí)質(zhì)就是只承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的扶養(yǎng)請求權(quán)，而不承認(rèn)未來的扶養(yǎng)請求權(quán)。但損害事故發(fā)生時已經(jīng)受孕的胎兒后來出生且為活體的除外。
(2)近親屬。直接受害人因侵權(quán)損害事故死亡的情形，其近親屬作為間接受害人享有獨(dú)立的損害賠償請求權(quán)，就其辦理喪葬事宜支出的費(fèi)用以及因受害人死亡導(dǎo)致的收入損失等財(cái)產(chǎn)損害和反射性精神損害，有權(quán)作為賠償權(quán)利人請求損害賠償。關(guān)于近親屬的范圍，最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之五有明確規(guī)定：“近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！?/span>
未出生的胎兒是否享有賠償請求權(quán)的問題，《解釋》未涉及。傳統(tǒng)的民法理論不承認(rèn)未出生的胎兒為人身損害賠償?shù)馁r償權(quán)利人。對未出生胎兒的損害，視為其母親的身體所受損害，僅由胎兒的母親享有賠償請求權(quán)。現(xiàn)代民法理論肯定胎兒可以享有權(quán)利能力，但對其性質(zhì)則有兩種學(xué)說：其一為附解除條件說，認(rèn)為胎兒出生前既已取得權(quán)利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及喪失其權(quán)利能力；其二是附停止條件說，認(rèn)為胎兒須待出生后，始溯及出生前取得權(quán)利能力。兩說在實(shí)務(wù)上的區(qū)別是，依前說則胎兒因他人故意或者過失行為遭受損害，即享有損害賠償請求權(quán)，可由胎兒的父母以法定代理人的身份請求損害賠償。胎兒出生后為死產(chǎn)的，其父母應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還以胎兒名義受領(lǐng)的損害賠償；依后說則認(rèn)為須待胎兒出生后不即死亡的，方能就其未出生前所受侵害行使賠償請求權(quán)。未出生之前，將來是否死產(chǎn)無從懸揣，其父母亦不能以法定代理人身份請求賠償。我國民法通則未就胎兒的人身權(quán)益保護(hù)問題作出規(guī)定，理論上也未形成有影響的學(xué)說。參考上述學(xué)說，我們傾向于采取附解除條件說。理由是胎兒身體或健康受侵害往往與其母親遭受人身損害相聯(lián)系，采取附解除條件說可以對基于同一侵權(quán)事實(shí)造成的人身損害合并進(jìn)行審理，有利于胎兒出生后及時得到救濟(jì)，符合訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率原則。
(三)關(guān)于賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人是指對造成受害人人身損害的損害事故依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的自然人、法人或者其他組織。賠償義務(wù)人包括以下情形：因自己或者他人的侵權(quán)行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的人；因其他致害原因依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的人。具體可分為四種類型：
1.承擔(dān)自己責(zé)任的賠償義務(wù)人。因故意、過失侵害他人生命、身體或者健康的，行為人應(yīng)當(dāng)就其行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在此情況下，行為人即加害人就是賠償義務(wù)人，責(zé)任主體與行為主體相一致。
2.承擔(dān)替代責(zé)任的賠償義務(wù)人。替代責(zé)任，即為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。其較為典型的適用領(lǐng)域?yàn)楣椭髫?zé)任領(lǐng)域；此外，未成年人的監(jiān)護(hù)人就未成年人致他人人身損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，其性質(zhì)上也是一種替代責(zé)任。替代責(zé)任，改變了傳統(tǒng)的過錯歸責(zé)原則，其主要根據(jù)在于公共政策，即危險(xiǎn)分擔(dān)的思想。因?yàn)楣椭鞯奶娲?zé)任可以通過責(zé)任保險(xiǎn)乃至社會保險(xiǎn)方式向社會分散。就替他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任而言，行為人的加害行為本身應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)構(gòu)成要件，如系一般侵權(quán)行為，其主觀上應(yīng)有過錯。但就賠償義務(wù)人而言，則其承擔(dān)責(zé)任系基于其與行為人的雇傭關(guān)系或者監(jiān)護(hù)關(guān)系。此時賠償義務(wù)人與行為人不一致。
3.因動物致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償義務(wù)人。動物致人損害，與因人的行為致人損害發(fā)生原因不同，前者系屬一種自然事實(shí)。但理論上認(rèn)為動物的所有人、管理人或者飼養(yǎng)人，對防止動物致他人損害負(fù)有管理的義務(wù)。發(fā)生損害事故的，所有人、管理人或者飼養(yǎng)人即為加害人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即作為賠償義務(wù)人。此時，賠償義務(wù)人與加害人一致。
4.因物件致人損害承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償義務(wù)人。物件，指建筑物、構(gòu)筑物等土地上的工作物或者所有人、使用人管理、使用、支配下的任何財(cái)產(chǎn)。物件致人損害是人身損害事故發(fā)生的一項(xiàng)重要原因，立法上通常有一般物件致人損害以及建筑物、構(gòu)筑物等地上工作物致人損害的規(guī)定。我國民法通則第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！蔽覈⒎ㄎ淳臀锛氯藫p害作概括規(guī)定，而是具體規(guī)定了建筑物致人損害這一物件致人損害的特殊類型。在責(zé)任承擔(dān)上，一般采取過錯推定確定民事責(zé)任。此時，所有人或管理人為加害人即賠償義務(wù)人。
(四)關(guān)于訴訟請求的內(nèi)容。訴訟請求的內(nèi)容就是對損害的填補(bǔ)。人身損害賠償之損害包括兩個方面，即財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。財(cái)產(chǎn)損失又稱財(cái)產(chǎn)上損害，是指一切財(cái)產(chǎn)上不利之變動，包括財(cái)產(chǎn)的積極減少和消極的不增加?，F(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的積極減少，稱為所受損失，或稱積極損失；應(yīng)增加的財(cái)產(chǎn)而未增加，稱為所失利益，或稱消極損失。具體內(nèi)容由《解釋》第17條關(guān)于賠償范圍的界定予以規(guī)定。
精神損害，民法理論上稱為非財(cái)產(chǎn)上損害，相對于財(cái)產(chǎn)上損害而言，指沒有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容或者不具有財(cái)產(chǎn)上價值的損害。廣義的非財(cái)產(chǎn)上損害，是指財(cái)產(chǎn)損害以外的其他一切形態(tài)的損害，包括生理、心理以及超出生理、心理范圍的無形損害，如肉體痛苦、精神痛苦以及喪失既有的公眾信譽(yù)等。在此意義上的非財(cái)產(chǎn)上損害，不限于自然人的精神損害，法人商譽(yù)貶損，通常也被包括在其中，被認(rèn)為是一種無形損害。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，非財(cái)產(chǎn)上損害指肉體痛苦和精神痛苦，須以自然人生理和心理的感受性為基礎(chǔ)，故其主體范圍限于自然人，且不包括精神病人和植物人等心神喪失或者知覺喪失的無民事行為能力人。我們采取修正的狹義說，即認(rèn)為精神損害包括積極意義和消極意義兩個方面，前者為積極感受的肉體痛苦和精神痛苦即積極的精神損害；后者為因侵害行為導(dǎo)致受害人喪失生理、心理感受性的消極精神損害。
三、關(guān)于共同侵權(quán)行為
民法通則第一百三十條規(guī)定共同侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但未明確共同侵權(quán)的構(gòu)成要件和類型。這在審判實(shí)踐中造成了對共同侵權(quán)的認(rèn)定不一致，從而導(dǎo)致對當(dāng)事人權(quán)益的司法保護(hù)不能趨于一致。《解釋》為保證法律適用的統(tǒng)一，對涉及共同侵權(quán)的三個問題作出了具體解釋。
(一)關(guān)于共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，理論上有三種學(xué)說。主觀說認(rèn)為，共同侵權(quán)以侵權(quán)人有共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，即主觀上應(yīng)當(dāng)有共同故意，才能作為共同侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是共同故意是承擔(dān)連帶責(zé)任的道德基礎(chǔ)，也是將侵權(quán)行為一體化處理的法理基礎(chǔ)；沒有共同故意而承擔(dān)連帶責(zé)任，與沒有過錯而承擔(dān)民事責(zé)任，對責(zé)任承擔(dān)者同樣不公平?？陀^說認(rèn)為，“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀上有關(guān)聯(lián)共同，即為足已”。行為具有關(guān)聯(lián)共同性，是指數(shù)人的加害行為相互結(jié)合發(fā)生同一損害后果。依客觀說，行為具有關(guān)聯(lián)共同性，即屬共同侵權(quán)，不以加害人之間有意思聯(lián)絡(luò)為必要。折衷說認(rèn)為，共同侵權(quán)的成立，應(yīng)從主、客觀兩個方面來分析。主觀上雖不以加害人有共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，但各加害人須均有過錯，且過錯的內(nèi)容是相同或者相似的；客觀方面須加害人的行為具有關(guān)聯(lián)共同性，且共同構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的唯一原因。據(jù)此，有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為固屬共同侵權(quán)；沒有意思聯(lián)絡(luò)，但基于相同內(nèi)容的過失或者基于相同內(nèi)容的故意、過失之結(jié)合侵害同一受害人相同或者相近民事權(quán)利的行為，屬于共同侵權(quán)行為。
我們認(rèn)為，上述三說中，折衷說與客觀說并無本質(zhì)的區(qū)別，折衷說不過是客觀說的具體化、合理化。就客觀說與主觀說而言，兩者在理論上各有其立論依據(jù)，難分軒輊；但在指導(dǎo)思想和價值取向上，主觀說立足于責(zé)任人的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)與其主觀過錯相一致，從而主張嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的適用范圍；客觀說則立足于對無辜受害人應(yīng)當(dāng)給予充分救濟(jì)的立場，主張應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，在當(dāng)事人之間合理分配損害和風(fēng)險(xiǎn)。《解釋》采納了客觀說的立場，同時在具體構(gòu)成要件上參考折衷說作了進(jìn)一步的界定。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，共同侵權(quán)可以具體劃分為以下三種類型：
1.共同故意致人損害。此屬典型的共同侵權(quán)，主觀說、客觀說均予認(rèn)可。
2.共同過失致人損害。共同過失指對損害發(fā)生的可能性有認(rèn)識上的共同性，但均有回避損害的自信。早期的主觀說以必要的共謀為要件，不認(rèn)可共同過失致人損害構(gòu)成共同侵權(quán)。但目前持主觀說的學(xué)者一般認(rèn)為共同侵權(quán)包括共同故意和共同過失。但共同過失之共同，是否以一定程度的意思聯(lián)絡(luò)為必要？即是否須有對損害認(rèn)識之交流，或者只須客觀上應(yīng)有共同的認(rèn)識，交流與否在所不問？臺灣學(xué)者王澤鑒在“共抬重物登高案”中持前說；實(shí)務(wù)中則有持后說的，如“相約在高速路上賽車案”中，肇事司機(jī)雖與相約賽車的共同侵權(quán)人就在高速路上賽車有相約之意思聯(lián)絡(luò)，但對損害之認(rèn)識及彼此有無回避之自信并無信息交流，僅在客觀上應(yīng)有共同認(rèn)識。此種情形，實(shí)務(wù)上仍認(rèn)定其屬于共同過失。
3.雖無共同故意、共同過失，但加害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，亦構(gòu)成共同侵權(quán)。其構(gòu)成要件是：第一，須各行為人的行為均為積極的加害行為，即直接侵害他人生命、身體、健康等權(quán)利客體的行為。第二，須各行為人的行為相互直接結(jié)合。例如，兩車相撞致行人傷亡。直接結(jié)合可從以下幾個方面判斷：加害行為具有時空同一性；加害行為相互結(jié)合而為損害結(jié)果的唯一原因。第三，須損害結(jié)果不可分，即具有同一性。二人以上的行為符合以上條件的，即屬行為競合，構(gòu)成共同侵權(quán)，各侵權(quán)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。與行為競合密切相關(guān)的是原因競合。所謂原因競合，即數(shù)個原因間接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果，也就是所謂多因一果。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，多因一果系數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)的分別行為間接結(jié)合在一起，相互助成而發(fā)生同一損害后果。其構(gòu)成要件是：第一，各行為人的行為均為作為行為，對損害結(jié)果的發(fā)生均有原因力。第二，各行為人的行為相互間接結(jié)合。間接結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)：數(shù)行為作為損害結(jié)果發(fā)生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨(dú)立，但互為中介；數(shù)行為分別構(gòu)成損害結(jié)果的直接原因和間接原因。第三，各行為人沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，且各行為人主觀上非屬故意侵權(quán)或者故意犯罪。第四，損害結(jié)果同一。由于多因一果致人損害并非數(shù)人共同積極加害，故其責(zé)任承擔(dān)與共同侵權(quán)不同，即不承擔(dān)連帶責(zé)任，而是根據(jù)行為人的過錯大小或者數(shù)行為致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因力比例分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
《解釋》對共同侵權(quán)采取客觀說，是基于如下價值判斷：
1.客觀說與主觀說的本質(zhì)區(qū)別，在于應(yīng)當(dāng)如何確定連帶責(zé)任的適用范圍。主觀說嚴(yán)格限制連帶責(zé)任的適用范圍，只承認(rèn)共同故意的加害行為構(gòu)成共同侵權(quán)，不利于對受害人的司法保護(hù)?？陀^說將共同侵權(quán)的類型從共同故意擴(kuò)大到共同過失乃至雖無共同故意、共同過失，但加害行為相互直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果三種類型，擴(kuò)張了連帶責(zé)任的適用范圍，更有利于保護(hù)受害人的利益。
2.客觀說雖擴(kuò)大了連帶責(zé)任的適用范圍，但其實(shí)質(zhì)不過是將受害人求償不能的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了實(shí)施侵害行為的加害人一方，并未過分加重侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)。因?yàn)檫B帶責(zé)任只是對外連帶，對內(nèi)仍是按份責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)連帶責(zé)任的賠償義務(wù)人，就超過其責(zé)任份額的部分，可以向其他共同侵權(quán)人追償。固然存在其他共同侵權(quán)人沒有經(jīng)濟(jì)能力導(dǎo)致追償不能的風(fēng)險(xiǎn)，但相對于生命、身體、健康無辜遭受侵害的受害人而言，與其讓加害人承擔(dān)按份責(zé)任而使受害人求償不能，毋寧使加害人承擔(dān)連帶責(zé)任而致其追償不能，在利益衡量上更為妥當(dāng)。畢竟加害行為是在道德和法律上都應(yīng)予以譴責(zé)和給予否定評價的行為；而侵權(quán)法的制度使命就是要通過合理移轉(zhuǎn)損害和風(fēng)險(xiǎn)，對受害人給予充分的救濟(jì)。主觀說囿于責(zé)任與過錯的概念邏輯，利益衡量上過于傾向于加害人，偏離了侵權(quán)法的制度使命，其價值判斷未盡妥當(dāng)，故為《解釋》所不取。
應(yīng)當(dāng)注意的是，客觀說在價值取向上雖更符合侵權(quán)法的制度使命，但其缺點(diǎn)是容易混淆共同侵權(quán)與多因一果致人損害。其行為關(guān)聯(lián)共同的概念將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)全部囊括進(jìn)共同侵權(quán)的概念構(gòu)成中，將共同侵權(quán)泛化。《解釋》雖認(rèn)同客觀說的價值取向，但對共同侵權(quán)構(gòu)成要件則作了有別于傳統(tǒng)客觀說的界定，將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中加害行為直接結(jié)合的情形納入共同侵權(quán)的概念構(gòu)成，而將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中數(shù)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的多因一果與共同侵權(quán)予以區(qū)分，在一定程度上吸收了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的合理因素?？梢哉J(rèn)為，《解釋》對共同侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定是從矯正的正義立場上對主觀說與客觀說的折衷。
(二)關(guān)于共同危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為理論上稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)，屬于共同侵權(quán)的類型之一。民法通則和《意見》均未設(shè)規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》從證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的角度首次對共同危險(xiǎn)行為作出規(guī)定。《解釋》則對共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件和免責(zé)事由從實(shí)體上進(jìn)行規(guī)定。
1.關(guān)于構(gòu)成要件。根據(jù)《解釋》，共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件一是行為共同，即各行為人均實(shí)施了相同性質(zhì)或者相同種類的危險(xiǎn)行為，即均有作為行為，但不以有共同認(rèn)識為必要；相同性質(zhì)或者相同種類的危險(xiǎn)行為在同一輻射范圍內(nèi)偶然同時發(fā)生，即為行為共同。二是危險(xiǎn)，指該等行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性。三是加害人不明，指共同危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為已實(shí)際造成損害后果，但究竟是誰的行為實(shí)際造成損害結(jié)果的，其事實(shí)難以認(rèn)定。四是各行為人就其實(shí)施危險(xiǎn)行為均存在過失。根據(jù)上述構(gòu)成要件，“高樓拋物致人損害”不屬共同危險(xiǎn)行為，不能適用共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。
2.關(guān)于免責(zé)事由。主要有兩種觀點(diǎn)：因果關(guān)系排除說認(rèn)為，既然共同危險(xiǎn)行為人中僅一人或者數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，并非全體共同危險(xiǎn)行為人的行為均參與造成損害結(jié)果，則共同危險(xiǎn)行為人只要能證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，根本不可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即可免責(zé)。因果關(guān)系證明說認(rèn)為，僅證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系尚不足以免責(zé)，必須進(jìn)一步證明數(shù)行為人中誰是真正的加害人，即證明損害結(jié)果與何人的行為具有因果關(guān)系，才能免除證明者的責(zé)任。因果關(guān)系證明說將指證他人的義務(wù)加諸共同危險(xiǎn)行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責(zé)，導(dǎo)致受害人不能獲得賠償。但實(shí)務(wù)上認(rèn)定共同危險(xiǎn)行為的前提就是共同危險(xiǎn)行為人中一人或數(shù)人的行為與損害結(jié)果存在事實(shí)上的因果關(guān)系，僅加害人不明而已；因此，通過舉證整體排除各共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，以所謂法律真實(shí)來否定客觀真實(shí)，邏輯上或有可能，事實(shí)上殊無此例，因此種證明幾無可能。此外，因果關(guān)系排除說包含了既無因果關(guān)系，自非侵權(quán)人的判斷，符合侵權(quán)構(gòu)成要件的原理，故《解釋》免責(zé)事由的規(guī)定采取此說。
(三)共同侵權(quán)訴訟的性質(zhì)與賠償權(quán)利人部分免責(zé)的效力。
1.關(guān)于對共同侵權(quán)人提起的損害賠償訴訟的性質(zhì)，我國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論認(rèn)為其屬于必要的共同訴訟；因此當(dāng)受害人僅對部分侵權(quán)人提起訴訟時，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其他共同侵權(quán)人參加訴訟。但民法理論認(rèn)為，共同侵權(quán)人承擔(dān)的是連帶責(zé)任；根據(jù)民法連帶債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人(受害人)有權(quán)就部分或者全部債權(quán)向全體或者部分債務(wù)人請求清償。必要共同訴訟的理論與實(shí)體法上的連帶債務(wù)理論發(fā)生了矛盾。訴訟法學(xué)者認(rèn)為，對共同侵權(quán)在程序上按必要的共同訴訟處理，符合共同訴訟原理和訴訟標(biāo)的理論；判決既判力的主觀效力也有利于防止受害人對不同的侵權(quán)人分別起訴，獲得不當(dāng)利益。另一方面，共同侵權(quán)未經(jīng)訴訟，事實(shí)尚未確定，連帶責(zé)任與否及債權(quán)人的選擇權(quán)亦無從談起；共同侵權(quán)成立與否經(jīng)訴訟確定之后，方可言及是否有連帶責(zé)任之承擔(dān)。因此，受害人可在執(zhí)行階段選擇共同侵權(quán)人之一人、數(shù)人或全體承擔(dān)責(zé)任，這與連帶債務(wù)理論并無不合，只不過將其選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)后置到連帶債務(wù)經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而已，對債權(quán)人有益無害。《解釋》第5條采納共同侵權(quán)為必要共同訴訟的觀點(diǎn)，同時吸收反對意見的合理因素，規(guī)定賠償權(quán)利人僅就部分共同侵權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)依職權(quán)通知未被訴的其他共同侵權(quán)人參加訴訟。須注意的是，其他共同侵權(quán)人不符合民事訴訟法第一百零八條第(二)項(xiàng)規(guī)定條件的，自無可能追加，當(dāng)然也不必追加。
2.關(guān)于受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的效力問題。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的，對全體被訴共同侵權(quán)人發(fā)生絕對效力。古代羅馬法關(guān)于連帶之債就有“免除一部等于免除全部”的法律格言，法國法系沿襲這一傳統(tǒng)，認(rèn)為此種免責(zé)應(yīng)發(fā)生絕對效力。英美普通法中傳統(tǒng)的觀點(diǎn)也認(rèn)為“釋放一個等于釋放全部”，即采絕對效力的觀點(diǎn)；但現(xiàn)代英美法已改變這一傳統(tǒng)，而允許當(dāng)事人通過和解免除部分共同侵權(quán)人的責(zé)任。德國法系認(rèn)為連帶之債中債權(quán)人免責(zé)的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的債務(wù)份額，其他債務(wù)人仍應(yīng)就被免責(zé)債務(wù)人份額以外的其他全部剩余債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。我國臺灣地區(qū)也采此學(xué)說。我們綜合審判實(shí)踐和國內(nèi)民法、民事訴訟法學(xué)者的多數(shù)意見，對此種免責(zé)采納相對效力的觀點(diǎn)，以充分尊重債權(quán)人對自己權(quán)利的處分自由，同時平衡各債務(wù)人之間的利益。
四、關(guān)于經(jīng)營者的安全保障義務(wù)
近年來，社會生活中出現(xiàn)了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行等經(jīng)營場所殺人越貨、伺機(jī)作案的事件，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題給犯罪分子以可乘之機(jī)。賠償權(quán)利人在向犯罪分子索賠不能的情況下，往往單獨(dú)起訴經(jīng)營者要求賠償。但一些經(jīng)營者以自己沒有實(shí)施侵害行為，不應(yīng)對他人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)作為抗辯。這就涉及到經(jīng)營者是否對相關(guān)公眾負(fù)有安全保障義務(wù)，此種義務(wù)的邊界應(yīng)當(dāng)止于何處，違反義務(wù)消極不作為致發(fā)生損害時應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任等問題。《解釋》借鑒德國法上的社會活動安全注意義務(wù)理論，依據(jù)我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等相關(guān)法律規(guī)定，對經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的范圍、責(zé)任界限、訴訟結(jié)構(gòu)等與審判實(shí)務(wù)有關(guān)的問題作出了規(guī)定。
(一)安全保障義務(wù)的法理依據(jù)。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)的理論。傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，不作為行為只在以下三種情形導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時始負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任：(1)依法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；(2)依契約約定應(yīng)當(dāng)作為而不作為；(3)因先危險(xiǎn)行為發(fā)生防范危險(xiǎn)的作為義務(wù)而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實(shí)信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴(kuò)大先危險(xiǎn)行為的不作為責(zé)任，抽象出作為所有注意義務(wù)一般性條款的一般安全注意義務(wù)。根據(jù)一般安全注意義務(wù)的要求，從事交易或者社會活動，肇致形成或者持續(xù)特定危險(xiǎn)源的，應(yīng)當(dāng)采取必要安全措施，以保護(hù)他人免受損害。違反此項(xiàng)一般安全注意義務(wù)要求導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務(wù)或者合同約定的作為義務(wù)，安全注意義務(wù)人仍應(yīng)當(dāng)為自己的不作為行為承擔(dān)民事責(zé)任。
鑒于一般安全注意義務(wù)要求過于抽象，實(shí)務(wù)中不易明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出其主要的類型：(1)先行為肇致危險(xiǎn)的防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)救治；挖掘水溝，應(yīng)為加蓋或采其他必要措施。(2)開啟或者維持某種交通或交往的危險(xiǎn)防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。(3)因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意清除樓梯油漬，維護(hù)電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險(xiǎn)等。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，即系對上述第三種類型的規(guī)定。
(二)經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責(zé)任類型。《解釋》規(guī)定了經(jīng)營者安全保障義務(wù)的兩種責(zé)任類型：
1.直接責(zé)任。經(jīng)營者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，致相關(guān)公眾遭受人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其構(gòu)成要件：(1)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動引起正當(dāng)信賴，例如信賴其環(huán)境設(shè)施的正常利用符合安全性要求。(2)損害發(fā)生于經(jīng)營者的危險(xiǎn)控制范圍。(3)對發(fā)生損害的潛在危險(xiǎn)經(jīng)營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”閉鎖、枝形吊燈防墜落等。(4)損害結(jié)果的發(fā)生沒有第三者責(zé)任的介入。
2.補(bǔ)充責(zé)任。經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)，致使第三人侵權(quán)造成他人人身損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。其構(gòu)成要件：(1)第三人侵權(quán)是損害結(jié)果發(fā)生的直接原因。(2)經(jīng)營者對第三人的侵權(quán)未盡必要的防范和合理控制義務(wù)，即經(jīng)營者不作為。(3)第三人侵權(quán)與經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)發(fā)生原因競合；此種原因競合系作為行為與不作為行為的原因競合，它表現(xiàn)為如果經(jīng)營者盡到作為義務(wù)，通常能夠防止或者制止損害結(jié)果的發(fā)生或者擴(kuò)大。符合以上要件的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。所謂補(bǔ)充賠償責(zé)任，包括兩個方面的含義：一是順位的補(bǔ)充，即首先應(yīng)由直接責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，直接責(zé)任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責(zé)任人時，才由未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任；二是實(shí)體的補(bǔ)充，即補(bǔ)足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者在實(shí)體上的補(bǔ)充賠償責(zé)任有一個重要的限制，即經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這意味著，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償責(zé)任的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限，而是根據(jù)其自己行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的總額為限。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如盡到安全保障義務(wù)，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍與第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍完全一致。但許多情形下，經(jīng)營者的賠償責(zé)任范圍要小于直接侵權(quán)人的賠償責(zé)任范圍；尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達(dá)到其犯罪目的，經(jīng)營者雖難辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質(zhì)所產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責(zé)任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補(bǔ)充賠償就自己的責(zé)任而言可能是完全賠償，就補(bǔ)充直接侵權(quán)人責(zé)任而言則可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責(zé)任范圍的因果關(guān)系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當(dāng)因果關(guān)系。這與根據(jù)過錯大小的比例過失原則確定責(zé)任承擔(dān)的按份責(zé)任是完全不同的。前者雖是補(bǔ)充責(zé)任，但亦是自己責(zé)任。后者則是多因一果情形下的按份責(zé)任。不作為行為與侵權(quán)行為的原因競合不同于數(shù)個作為行為的原因競合，責(zé)任承擔(dān)的不同是一個重要的分際。
對于補(bǔ)充賠償責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)充責(zé)任的理論基礎(chǔ)是不真正連帶債務(wù)。不真正連帶債務(wù)，是指數(shù)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)有以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個債務(wù)，其中一債務(wù)人為完全履行，他債務(wù)因目的達(dá)到而消滅。連帶債務(wù)與不真正連帶債務(wù)的區(qū)別，一般認(rèn)為：(1)連帶之債系基于同一發(fā)生原因如共同侵權(quán)；而不真正連帶之債基于不同的發(fā)生原因，如第三人過失釀成火災(zāi)，致寄存人寄存的財(cái)產(chǎn)被燒毀，保管人基于保管合同，第三人基于侵權(quán)行為分別發(fā)生以同一給付為標(biāo)的的違約之債和侵權(quán)之債。(2)連帶之債內(nèi)部為按份之債，超出應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額而為清償?shù)膫鶆?wù)人對其他債務(wù)人有追償權(quán)；不真正連帶之債各自基于獨(dú)立的債務(wù)發(fā)生原因承擔(dān)責(zé)任，不能相互追償。但也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，不真正連帶之債的發(fā)生原因如果涉及侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)有終局的責(zé)任承擔(dān)人，因而發(fā)生單向的追償權(quán)，即實(shí)際承擔(dān)賠償責(zé)任的不真正連帶債務(wù)人可以向終局責(zé)任承擔(dān)人行使追償權(quán)。只有這樣，才符合公平原則，才能保持當(dāng)事人之間的利益均衡。《解釋》采納了這一理論，認(rèn)為經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的情形，直接侵權(quán)的第三人是終局責(zé)任人，經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向直接侵權(quán)人追償。
經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應(yīng)當(dāng)積極作為的安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴(kuò)大，增加了損害發(fā)生的幾率；因此經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。讓無辜的受害人得到救濟(jì)，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)，符合司法正義的理念。
(三)訴訟結(jié)構(gòu)。未盡安全保障義務(wù)發(fā)生直接責(zé)任的情形，訴訟結(jié)構(gòu)與一般侵權(quán)訴訟并無不同。但在發(fā)生補(bǔ)充賠償責(zé)任的情形，由于經(jīng)營者的責(zé)任具有順位補(bǔ)充和實(shí)體補(bǔ)充的性質(zhì)，故其訴訟結(jié)構(gòu)與普通侵權(quán)訴訟有所不同，系屬一種單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指賠償權(quán)利人可以單獨(dú)起訴直接侵權(quán)的第三人，但不能單獨(dú)起訴負(fù)有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者，除非直接侵權(quán)人不能確定，從而不能作為適格的被告被訴，方可依順位補(bǔ)充起訴經(jīng)營者。
(四)歸責(zé)原則。《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)造成損害結(jié)果的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即責(zé)任的承擔(dān)以義務(wù)違反為要件。此種責(zé)任的性質(zhì)是過錯責(zé)任。但對經(jīng)營者過錯的認(rèn)定，存在一定的困難。因?yàn)楝F(xiàn)代民法對過錯的認(rèn)定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務(wù)作為判斷有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)。因此，安全保障義務(wù)的范圍，就成為判斷經(jīng)營者主觀上是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，系從社會活動一般安全注意義務(wù)發(fā)展而來，注意義務(wù)的內(nèi)容，并非完全依據(jù)法定或者約定，當(dāng)然導(dǎo)致對過錯認(rèn)定的困難。《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的范圍，只提供了一個價值指引，即應(yīng)在合理限度范圍內(nèi)承擔(dān)安全保障義務(wù)。合理限度本屬抽象概念，需要在具體案件中進(jìn)行價值補(bǔ)充。鑒于一般安全注意義務(wù)系由先危險(xiǎn)行為的不作為責(zé)任發(fā)展而來，合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)實(shí)質(zhì)上是對與經(jīng)營行為相關(guān)的危險(xiǎn)源合理控制的義務(wù)。合理控制的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)與經(jīng)營者的經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模相適應(yīng)的安全保障的必要性和可能性，結(jié)合案件具體事實(shí)予以認(rèn)定。例如避險(xiǎn)成本過高，與經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模不相當(dāng)，顯非合理。又如技術(shù)上沒有預(yù)見可能性與防止或者回避可能性，亦非合理。
五、關(guān)于雇主責(zé)任及相關(guān)問題
(一)雇主承擔(dān)替代責(zé)任的歸責(zé)原則，理論上存在爭論。一種意見認(rèn)為，雇主責(zé)任宜采德國民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”的模式，實(shí)行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員已盡選任、監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)。雇主舉證免責(zé)后雇員沒有經(jīng)濟(jì)能力承擔(dān)責(zé)任的，可以根據(jù)公平原則，斟酌雇主的經(jīng)濟(jì)能力給受害人以適當(dāng)補(bǔ)償。另一意見認(rèn)為，雇主替代責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利于保護(hù)受害人，也與審判實(shí)踐中的實(shí)際做法一致，且符合國際發(fā)展趨勢。《解釋》根據(jù)審判實(shí)踐和社會各界意見，對雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任。其基本理由：第一，最高法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第45條規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。該《解釋》從程序意義上為雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任提供了依據(jù)，并為長期的審判實(shí)踐所遵循。第二，根據(jù)現(xiàn)代民法中的報(bào)償責(zé)任理論，享受利益者亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。雇傭他人從事勞務(wù)活動，本質(zhì)上是通過使用他人勞動擴(kuò)大雇主的事業(yè)范圍或者活動范圍，雇主因此獲得利益；同時，這種事業(yè)范圍、活動范圍的擴(kuò)大也增加了其他人因此受到損害的風(fēng)險(xiǎn)。按照利益和風(fēng)險(xiǎn)一致、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任一致的原則，雇主應(yīng)當(dāng)為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔(dān)責(zé)任。第三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任，雇主又以自己已經(jīng)盡到對受雇人的選任監(jiān)督義務(wù)、主觀上沒有過錯為理由主張免除其賠償責(zé)任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不僅有利于對受害人給予及時和充分的救濟(jì)，也有利于雇主加強(qiáng)對企業(yè)的管理，加強(qiáng)對雇員的教育，提高自身的風(fēng)險(xiǎn)防范意識。《解釋》在對雇主責(zé)任采取嚴(yán)格責(zé)任的同時，規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，與雇主一起對受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，進(jìn)一步增加了對受害人賠償請求權(quán)的保障。
(二)關(guān)于從事雇傭活動的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雇員從事雇傭活動中致人損害，雇主應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任，其基本理由是雇員的活動乃雇主“手臂的延長”。如何認(rèn)定雇員的職務(wù)行為，審判實(shí)踐中歷來是一個難題。理論上有主觀說與客觀說兩種學(xué)說。主觀說又分為以雇主意思為標(biāo)準(zhǔn)或以雇員意思為標(biāo)準(zhǔn)兩種觀點(diǎn)。以雇主意思為標(biāo)準(zhǔn)即授權(quán)范圍說，雇員行為超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定的行為，均非職務(wù)行為；授權(quán)范圍說極易使雇主免責(zé)，對受害人不利，現(xiàn)代各國基本上不采此說。以雇員意思為標(biāo)準(zhǔn)，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行為，均屬職務(wù)行為，即使其選擇的方式和手段不明智或者不必要，亦不影響職務(wù)行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬不利?？陀^說認(rèn)為，只要在表見上是與履行職務(wù)有關(guān)的行為，即屬職務(wù)行為。理論上的通說為客觀說。《解釋》采取客觀說，但以授權(quán)范圍作為基本的判斷標(biāo)志。在授權(quán)范圍內(nèi)所為行為固然屬于職務(wù)行為，即使超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定，但行為本身表見為履行職務(wù)或者客觀上與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，對受害人而言即屬職務(wù)行為，雇主應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。
(三)雇傭與承攬的區(qū)別。雇主責(zé)任為替代責(zé)任，且系嚴(yán)格責(zé)任；但定作人對承攬人致人損害，則僅在定作或者選任、指示有過失時承擔(dān)賠償責(zé)任。由此發(fā)生雇傭與承攬?jiān)趯?shí)務(wù)上如何加以區(qū)別的問題。理論上前者是一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬的合同；后者是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付工作成果后支付報(bào)酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配和從屬關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。近年來，隨著勞動用工制度的改革，社會生活中出現(xiàn)了勞動關(guān)系以外的用工關(guān)系，包括生產(chǎn)用工和生活服務(wù)用工。按勞動法第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的建立有嚴(yán)格的用工主體要求，即用人單位應(yīng)當(dāng)是境內(nèi)企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織。對于非法用工，如未經(jīng)登記的家庭作坊用工，勞動行政管理部門不承認(rèn)其為勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛后往往難以處理。明確雇主責(zé)任，有利于處理這類糾紛。但審判實(shí)踐中，存在一些邊際案型，不易區(qū)分其是雇工還是承攬。《解釋》起草過程中，曾規(guī)定當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：(1)當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；(2)是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備、限定工作時間；(3)是定期給付勞動報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動報(bào)酬；(4)是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供勞動成果；(5)當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。上述標(biāo)準(zhǔn)之(1)理論上被稱為控制標(biāo)準(zhǔn)，(2)、(3)、(4)被稱為契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，(5)被稱為組織標(biāo)準(zhǔn)。如當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所，提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，定期給付勞動報(bào)酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。
六、關(guān)于工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP(guān)系
工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系問題，在審判實(shí)踐中長期存在爭論。從性質(zhì)上看，工傷保險(xiǎn)屬于社會保險(xiǎn)范疇，與民事?lián)p害賠償性質(zhì)上存在根本差別。但是，由于工傷保險(xiǎn)賠付是基于工傷事故的發(fā)生，與勞動安全事故或者勞動保護(hù)瑕疵等原因有關(guān)，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權(quán)。這就產(chǎn)生了工傷保險(xiǎn)賠付與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP(guān)系問題。對此問題世界各國有四種處理模式：(1)工傷保險(xiǎn)取代民事?lián)p害賠償，德國等發(fā)達(dá)國家采此立場。(2)兼得，英國歷史上曾經(jīng)采此立場，但勞動者個人需交納高額保險(xiǎn)費(fèi)。(3)擇一，目前英國改采這種立場，我國香港地區(qū)也如此。(4)補(bǔ)充，即保險(xiǎn)賠償不足部分可以通過民事?lián)p害賠償補(bǔ)足差額。
相對于民事?lián)p害賠償而言，工傷保險(xiǎn)具有特殊的優(yōu)點(diǎn)：工傷保險(xiǎn)實(shí)行用人單位無過錯責(zé)任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)就應(yīng)給予全額賠償。民事侵權(quán)考慮受害人自身是否存在過失，實(shí)行過失相抵，即根據(jù)受害人過失程度相應(yīng)減少賠償數(shù)額。此外，工傷保險(xiǎn)實(shí)行社會統(tǒng)籌，有利于受害人及時獲得充分救濟(jì)；企業(yè)參加工傷保險(xiǎn)，分散了賠償責(zé)任，有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)過大導(dǎo)致競爭不利；工傷保險(xiǎn)還有利于勞資關(guān)系和諧，避免勞資沖突和糾紛。用人單位通過繳納保險(xiǎn)費(fèi)的方式承擔(dān)責(zé)任，對用人單位和勞動者雙方都有利。
國務(wù)院制定的《工傷保險(xiǎn)條例》，已于2004年1月1日起施行。根據(jù)政府有關(guān)部門的規(guī)定，在中國境內(nèi)的企事業(yè)單位和個體工傷戶都要參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌，為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。違法不繳納保險(xiǎn)費(fèi)的，發(fā)生工傷事故，要按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定承擔(dān)給付工傷職工相應(yīng)保險(xiǎn)待遇的責(zé)任。《解釋》根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》等相關(guān)法規(guī)規(guī)定，并征求國務(wù)院法制辦以及勞動和社會保障部的意見，對工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以規(guī)范。混合模式的實(shí)質(zhì)，就是在用人單位責(zé)任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險(xiǎn)取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責(zé)任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險(xiǎn)待遇，但對交通肇事負(fù)有責(zé)任的第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
七、關(guān)于損害賠償金的計(jì)算
關(guān)于損害賠償金的計(jì)算，涉及幾個問題：
(一)關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的賠償范圍，從積極損害和消極損害兩個方面進(jìn)行界定。前者又稱為所受損失，一般是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少或者支出；后者又稱為所失利益，是指喪失本應(yīng)該獲得的利益，即逸失利益。《解釋》參考國外立法例并結(jié)合我國的審判實(shí)踐，對人身損害賠償?shù)姆e極損失和消極損失具體界定為三個方面：
1.因治療損傷支出的費(fèi)用：如醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、整容費(fèi)等。
2.因增加生活上需要支出的費(fèi)用：如配制殘疾用具、長期護(hù)理依賴支出的費(fèi)用等。
3.因誤工導(dǎo)致的收入損失以及因全部或者部分喪失勞動能力導(dǎo)致收入喪失或減少，或者因死亡導(dǎo)致未來收入損失。
第1、2兩項(xiàng)屬于積極損失；第3項(xiàng)屬于消極損失，或稱逸失利益。無論積極損失或者消極損失，都是侵權(quán)導(dǎo)致的直接損失，賠償義務(wù)人均應(yīng)當(dāng)予以賠償。
(二)關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)，采取差額賠償與定型化賠償相結(jié)合的原則。差額賠償就是以受害人發(fā)生損害前后費(fèi)用增加或者財(cái)產(chǎn)減少的算術(shù)差額作為賠償依據(jù)的賠償原則。定型化賠償則不考慮具體受害人個人財(cái)產(chǎn)損失的算術(shù)差額，而是從損害賠償?shù)纳鐣桩?dāng)性和社會公正性出發(fā)，為損害確定固定標(biāo)準(zhǔn)的賠償原則。傳統(tǒng)損害賠償理論采用差額賠償，但由于其過分與個人的收入狀況相聯(lián)系，客觀上導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)膬蓸O分化和貧富差距，在現(xiàn)代損害賠償理論中受到批判。但是，差額說本身并未被徹底否定，因?yàn)樵诟旧喜铑~說符合填平損害的損害賠償價值理念。《解釋》有鑒于此，采取了折中的原則，即具體損失采取差額賠償，抽象損失采取定型化賠償。所謂具體損失，就是根據(jù)受害人的具體情況和特點(diǎn)等主觀利益損失量化計(jì)算的損失，如醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)等；所謂抽象損失，就是因勞動能力喪失或受害人死亡等因素只能抽象評價的未來收入損失。《解釋》對殘疾賠償金和死亡賠償金就是采取定型化賠償，設(shè)置有固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)和期限；對醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等則采取差額賠償，實(shí)際支出或者損失多少就賠多少，體現(xiàn)了折中的原則。
《解釋》起草過程中，就殘疾賠償和死亡賠償究竟采取差額賠償還是定型化賠償曾經(jīng)反復(fù)爭論，多次修改。最終認(rèn)為，抽象損失仍以采定型化賠償為宜。理由是：第一，與過去的有關(guān)立法、解釋相銜接；第二，已被審判實(shí)踐所肯定并被社會普遍接受；第三，有法理依據(jù)，前已論述；第四，具有社會妥當(dāng)性。至于定型化賠償?shù)谋锥?，即可能與受害人的實(shí)際生存利益不一致(按平均壽命計(jì)算同樣會存在這一問題)，《解釋》也采取了補(bǔ)救辦法。例如殘疾賠償20年期滿受害人仍尚生存，且沒有生活來源的，《解釋》規(guī)定賠償權(quán)利人可以再行起訴，以資補(bǔ)救。
(三)關(guān)于損害賠償?shù)挠?jì)算，遵循主觀計(jì)算(具體計(jì)算)與客觀計(jì)算(抽象計(jì)算)相結(jié)合的原則。對實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用或損失，原則上依主觀計(jì)算；對增加生活上需要和逸失利益損失，原則上依客觀計(jì)算；以體現(xiàn)既要保障受害人利益，又要適當(dāng)兼顧社會公平的指導(dǎo)思想。例如，殘疾賠償金按受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，系客觀計(jì)算，但受害人住所地或者經(jīng)常居住地平均生活費(fèi)高于受訴法院所在地時，經(jīng)當(dāng)事人舉證可以依主觀計(jì)算。
(四)關(guān)于殘疾賠償采勞動能力喪失說。勞動能力喪失說是根據(jù)殘疾等級抽象評定勞動力喪失程度，并以此作為評價受害人逸失利益損失的學(xué)說。勞動能力喪失說與收入喪失說相對而言。依據(jù)收入喪失說(其法理依據(jù)為差額說或者利益說)，只有實(shí)際取得收入的受害人才會有收入損失；也只有實(shí)際減少收入的人才存在收入損失。因此，未成年人、待業(yè)人員都不存在收入損失，因此不能獲得賠償。受害人雖然因傷致殘，但實(shí)際收入沒有減少的，也不應(yīng)獲得賠償。這顯然不合理。因此，實(shí)際上沒有人主張絕對的收入喪失說，通常都是收入喪失說結(jié)合勞動能力喪失說作為評價殘疾賠償?shù)睦碚撘罁?jù)。《解釋》則以勞動能力喪失說為原則，同時也考慮收入喪失與否的實(shí)際情況，作為決定殘疾賠償?shù)募訖?quán)因素，以平衡當(dāng)事人雙方的利益。《解釋》第25條規(guī)定，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入計(jì)算，就是以勞動能力喪失程度作為評價收入減少程度的標(biāo)準(zhǔn)和參數(shù)，這顯然是采取勞動能力喪失說。但同時該條第2款又規(guī)定，受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動就業(yè)的，可以對殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。這實(shí)際上又斟酌了收入喪失說的合理成分。
1.關(guān)于計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》接受國家統(tǒng)計(jì)局的建議，以城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入指標(biāo)作為殘疾賠償金以及死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是基于如下考慮：
(1)殘疾賠償金、死亡賠償金均系對未來收入損失的賠償，但未來的收入乃是一個抽象的不確定的概念。尤其是暫不具備勞動能力的未成年人，其未來的勞動能力和收入水平難以預(yù)測。因此，對此種抽象的未來收入損失，《解釋》采取客觀方法計(jì)算，即按照平均收入水平計(jì)算。
(2)現(xiàn)行統(tǒng)計(jì)指標(biāo)體系中并無直接的平均收入指標(biāo)，但平均收入指標(biāo)可根據(jù)“人均可支配收入”乘以平均負(fù)擔(dān)系數(shù)還原計(jì)算，即：平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入×(城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民)平均負(fù)擔(dān)系數(shù)
(3)我國現(xiàn)行立法在殘疾賠償金以外還規(guī)定須賠償被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，因此，依據(jù)勞動能力喪失說對受害人收入損失的賠償就在事實(shí)上被分解為兩個部分，其結(jié)構(gòu)如下：
殘疾者收入損失=殘疾賠償金＋被扶養(yǎng)人生活費(fèi)
如果與現(xiàn)行立法相協(xié)調(diào)，殘疾賠償金就不能以平均收入為計(jì)算依據(jù)，否則，殘疾賠償金加上被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，其結(jié)果就會大大超過就業(yè)人口的平均收入，而與勞動能力喪失說的理論相悖。《解釋》據(jù)此將平均收入進(jìn)行分解，即分為城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)和城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出)兩項(xiàng)指標(biāo)，分別與殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)相對應(yīng)。即：
平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或者農(nóng)村居民人均純收入)＋城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出)
試根據(jù)2001年北京市的有關(guān)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)作一簡單計(jì)算：
城鎮(zhèn)就業(yè)人口平均收入=城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(2001年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元)×平均負(fù)擔(dān)系數(shù)(1.86)=21534.708元
殘疾者收入損失=殘疾賠償金(按人均可支配收入計(jì)算為11577.8元)＋被扶養(yǎng)人生活費(fèi)(按北京市2001年人均消費(fèi)性支出計(jì)算為8922.7元)=20500.5元
上述計(jì)算結(jié)果表明，按人均可支配收入計(jì)算殘疾賠償金，同時按人均消費(fèi)性支出計(jì)算被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，兩項(xiàng)加起來與還原計(jì)算的城鎮(zhèn)就業(yè)居民的平均收入相當(dāng)。因此，《解釋》所確定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是合理的，適當(dāng)?shù)摹?/span>
據(jù)勞動和社會保障部介紹，職工工資一般按照平均能夠養(yǎng)活1.5個人的標(biāo)準(zhǔn)測算確定。同時根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的咨詢意見，我國目前就業(yè)人口的平均負(fù)擔(dān)系數(shù)應(yīng)為1.7－1.8，即一人的工資可以養(yǎng)活1.7－1.8個人。這一比例分配與前述人均可支配收入和平均生活費(fèi)的比例相當(dāng)。故《解釋》以人均可支配收入作為殘疾賠償金的計(jì)算參數(shù)，而以平均生活費(fèi)作為被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算參數(shù)，既體現(xiàn)了對受害人收入損失的全部填補(bǔ)，同時也與我國目前的法律規(guī)定相協(xié)調(diào)。死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，也與此完全一致
2.關(guān)于計(jì)算期限。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，殘疾賠償金與死亡賠償金的計(jì)算期限為20年。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計(jì)算。確定按20年期限計(jì)算殘疾賠償金及死亡賠償金的理由：
(1)與現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。國家賠償法、《辦法》對殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)規(guī)定的賠償期限均為(或最高為)20年，《解釋》的規(guī)定既體現(xiàn)人身損害賠償計(jì)算的歷史連續(xù)性，也與現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相一致。
(2)按20年計(jì)算的殘疾賠償金須一次性給付。大陸法系國家的傳統(tǒng)作法，是要按照霍夫曼計(jì)算法或者萊布尼茲計(jì)算法扣除一次性給付損害賠償金的期前利息。但由于中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，物價水平和工資水平在未來相當(dāng)一段時間內(nèi)還會持續(xù)上漲；因此，我國的一次性賠償向來不考慮扣除期前利息。這樣，與扣除期前利息的大陸法系國家和地區(qū)比較，按20年計(jì)算的一次性賠償金與其他國家和地區(qū)按平均壽命計(jì)算的一次性損害賠償金，事實(shí)上不會過于懸殊，甚至還互有短長。
(3)指向未來的一次性賠償有許多不確定因素，計(jì)算期限過長難免會發(fā)生實(shí)際賠償與生活實(shí)態(tài)不一致的情形，過分加重賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，并有可能使一次性高額賠償轉(zhuǎn)化為不當(dāng)利益。為避免因期限過長導(dǎo)致不確定因素的發(fā)生幾率相應(yīng)增大，適當(dāng)期間的賠償年限就是必要的。20年期限多數(shù)情形下較按平均壽命計(jì)算的賠償期限為短，且在過去的立法實(shí)踐和審判實(shí)踐中都已被社會所接受，故其無論是在心理上、社會效果上和當(dāng)事人雙方的利益均衡上都是一個較為恰當(dāng)和適中的期限。
(4)由于《解釋》第32條賦予了賠償權(quán)利人就賠償周期屆滿后再次起訴的權(quán)利，按20年計(jì)算殘疾賠償金的不利因素基本上被消除。
3.關(guān)于60歲以上賠償期限遞減的理由：《辦法》規(guī)定殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)賠償期限為20年。按平均壽命70歲計(jì)算，年滿50歲的賠償期限遞減。《解釋》將遞減的年齡起點(diǎn)提高到60歲，主要根據(jù)是國家統(tǒng)計(jì)局的咨詢意見。國家統(tǒng)計(jì)局的專家介紹，平均壽命在統(tǒng)計(jì)學(xué)上是一個動態(tài)概念而非靜態(tài)概念。平均壽命70歲，是指0歲人口的平均預(yù)期壽命。而50、60歲乃至70歲尚生存的人口的平均預(yù)期壽命當(dāng)然就不一定是70歲。根據(jù)2000年第五次全國人口普查的資料計(jì)算，60、70、75歲人口的平均預(yù)期壽命分別為78.36、81.39和83.69歲。國家統(tǒng)計(jì)局的專家據(jù)此建議，將賠償期限遞減的起點(diǎn)調(diào)整為60歲，75周歲以上的按5年計(jì)算，以與統(tǒng)計(jì)結(jié)果相一致。《解釋》采納了這一意見。
(五)關(guān)于死亡賠償采繼承喪失說。自然人因遭受人身損害而死亡，其權(quán)利能力消滅，法律主體資格不復(fù)存在，因此，死者不能以權(quán)利主體資格主張死亡賠償。此時的賠償權(quán)利人，實(shí)際上是死者的近親屬即間接受害人。對間接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的財(cái)產(chǎn)損失可以有兩種計(jì)算方法，其一是以被扶養(yǎng)人喪失生活來源作為計(jì)算依據(jù)的扶養(yǎng)喪失說；其二是以受害人死亡導(dǎo)致的家庭整體收入減少為計(jì)算依據(jù)的繼承喪失說。依據(jù)扶養(yǎng)喪失說，受害人死亡后，其生前依法定扶養(yǎng)義務(wù)供給生活費(fèi)的被扶養(yǎng)人因此失去了生活來源，賠償義務(wù)人對此應(yīng)予賠償。但賠償?shù)姆秶?，是被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，即只對間接受害人的具體的、直接的、積極的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償，除被扶養(yǎng)人生活費(fèi)外，不承認(rèn)有其他財(cái)產(chǎn)損失存在。對于因直接受害人死亡而導(dǎo)致家庭的整體收入減少，因其屬于抽象的、間接的、消極的財(cái)產(chǎn)損失，而未被納入扶養(yǎng)喪失說的財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍。按照民法通則第一百一十九條的規(guī)定，侵害他人身體造成死亡的，應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)，死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用，解釋上一直認(rèn)為該項(xiàng)死亡賠償采納的是扶養(yǎng)喪失說。因此，《辦法》第37條第(8)項(xiàng)在被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以外，又規(guī)定了死亡補(bǔ)償費(fèi)，在解釋上就被理解為精神損害撫慰金。這一理解，事實(shí)上影響了后來的立法。我國產(chǎn)品質(zhì)量法第四十四條、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十二條，均采取在被扶養(yǎng)人生活費(fèi)以外，同時給付死亡賠償金的模式；其死亡賠償金，解釋上也認(rèn)為是精神損害撫慰金。但這一模式，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)了重大問題。由于有關(guān)司法解釋對附帶民事訴訟和獨(dú)立民事訴訟的法律適用作了限制性區(qū)分，規(guī)定刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償，以致在犯罪引起的導(dǎo)致受害人死亡的人身損害賠償案件中，受害人近親屬不能通過附帶民事訴訟獲得死亡賠償金的賠償；法釋〔2002〕17號最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》進(jìn)一步限制了受害人通過獨(dú)立民事訴訟獲得精神損害賠償?shù)耐緩?，使死亡賠償嚴(yán)重失衡。為了使死亡受害人的近親屬能夠得到合理救濟(jì)，在不改變刑事附帶民事訴訟不受理精神損害賠償?shù)默F(xiàn)行救濟(jì)模式下，對死亡賠償改采繼承喪失說，能在一定程度上調(diào)整死亡賠償?shù)睦媸Ш?，使死亡受害人的近親屬獲得相對公正的司法救濟(jì)。
按照繼承喪失說，受害人死亡導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以家庭整體收入的減少為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。其理由在于，受害人的個人收入并非全部用于個人消費(fèi)，除其中個人消費(fèi)部分(通常占全部收入的25%－30%)以外，其余的收入應(yīng)當(dāng)用于家庭共同消費(fèi)或者家庭積累。受害人因人身損害死亡，家庭可以預(yù)期的其未來生存年限中的收入因此喪失，實(shí)際是家庭成員在財(cái)產(chǎn)上蒙受的消極損失。依據(jù)損害賠償法原理，消極損失同樣應(yīng)當(dāng)予以賠償。人民法院涉外審判實(shí)務(wù)中，對人身損害賠償就有采納繼承喪失說的規(guī)定。法發(fā)[1992]16號最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》第四“死亡賠償?shù)姆秶陀?jì)算公式”第一項(xiàng)規(guī)定：“收入損失。是指根據(jù)死者生前的綜合收入水平計(jì)算的收入損失。收入損失=(年收入－年個人生活費(fèi))×死亡時起至退休的年數(shù)＋退休收入×10。死者年個人生活費(fèi)占年收入的25%－30%。”該項(xiàng)收入損失的計(jì)算，就是采取的繼承喪失說；該條第(三)項(xiàng)規(guī)定的安撫費(fèi)，被明確界定為對死者遺屬的精神損失所給予的補(bǔ)償。即在收入損失的財(cái)產(chǎn)損失以外，另外賠償精神損害撫慰金，對死亡受害人近親屬的財(cái)產(chǎn)利益損失和精神利益損害，給予全面救濟(jì)。
《解釋》對死亡賠償采納繼承喪失說，但與前述最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的賠償仍有所不同：第一，在概念上，與現(xiàn)行法律規(guī)定保持一致，將對收入損失的賠償稱為死亡賠償金，而對精神損害的賠償就叫精神損害撫慰金，以期概念準(zhǔn)確，用語規(guī)范。第二，賠償標(biāo)準(zhǔn)，采定型化賠償和客觀計(jì)算。最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》對收入損失的計(jì)算方法是差額賠償和主觀計(jì)算，即以死者生前的年收入為依據(jù)按余命年歲計(jì)算賠償額。《解釋》則按照人均可支配收入的客觀標(biāo)準(zhǔn)，并以20年固定賠償年限為計(jì)算的時間，旨在既與過去的法律、法規(guī)相銜接，又不致因主觀計(jì)算導(dǎo)致兩極分化、貧富懸殊。但較之過去的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在賠償參數(shù)上有了明顯的提高，即以人均可支配收入取代過去的平均生活費(fèi)；賠償年限也比過去延長一倍，實(shí)際賠償額則超過過去的一倍多。根據(jù)2000年的統(tǒng)計(jì)，北京市城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出為8493.5元/年，按《辦法》計(jì)算的全額死亡補(bǔ)償費(fèi)為84935元。同年北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為10350元/年，按《解釋》計(jì)算的全額死亡賠償金是207000元；按《解釋》的計(jì)算方法比《辦法》提高一倍多。第三，對賠償?shù)膬?nèi)容進(jìn)行分解，即仍保留過去的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償，而分解出人均可支配收入作為死亡賠償金予以賠償，以與民法通則和現(xiàn)行有關(guān)立法相銜接。按照繼承喪失說，對死亡受害人近親屬的逸失利益按收入損失計(jì)算，即按代表死者生前綜合收入水平的年收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)在計(jì)算上被收入損失吸收。因此，收入損失之外不再重復(fù)賠償被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。鑒于民法通則、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法中均有被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償項(xiàng)目，為使司法解釋與立法保持一致，解釋以分解的方法對繼承喪失說的收入損失賠償作了技術(shù)處理，即將收入損失分解為人均可支配收入及被扶養(yǎng)人生活費(fèi)兩個部分。人均可支配收入按職工人均工資除以平均負(fù)擔(dān)系數(shù)計(jì)算，代表的是人均工資的2/3，因?yàn)槠骄?fù)擔(dān)系數(shù)一般是1.5(即工資標(biāo)準(zhǔn)一般按能夠養(yǎng)活1.5個人測算)，另外1/3則以被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的方式體現(xiàn)，按平均生活費(fèi)指標(biāo)計(jì)算。平均生活費(fèi)是指城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出或者農(nóng)村居民人均純收入。以北京為例，2001年統(tǒng)計(jì)年度北京市在崗職工平均工資為19155元，城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元，城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出約為8922.7元，后兩項(xiàng)相加大致與前一項(xiàng)相等。因此，分解的結(jié)果既體現(xiàn)了繼承喪失說的賠償理念和標(biāo)準(zhǔn)，又避免了與現(xiàn)行法律、法規(guī)相沖突。殘疾賠償中的殘疾賠償金與被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的賠償理念和分解模式，也與此完全一致。
八、明確了損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時
損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時，是指依據(jù)有關(guān)賠償參數(shù)計(jì)算損害賠償金額的大小時，應(yīng)當(dāng)以哪一時間點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。例如殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)，其賠償參數(shù)是上一年度人均可支配收入，該上一年度具體是指侵權(quán)行為發(fā)生時的上一年度抑或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時的上一年度，或者是指損害結(jié)果確定時的上一年度？審判實(shí)踐中過去從未明確界定。理論上對侵權(quán)損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時主要有兩個時間點(diǎn)：其一是侵權(quán)行為時，具體也有區(qū)分為侵權(quán)行為發(fā)生時及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時的；其二是事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時。后一時間點(diǎn)靠近對受害人損失的實(shí)際填補(bǔ)，通常對受害人較為有利。但傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)行為發(fā)生時作為損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時。我國立法對損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時沒有統(tǒng)一的界定。《辦法》第37條第(5)項(xiàng)規(guī)定殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)“從定殘之月起，賠償20年”，本質(zhì)上并不是對損害賠償標(biāo)準(zhǔn)時的規(guī)定，而是對賠償年限起算時間的規(guī)定。《解釋》鑒于涉及損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時的主要是殘疾賠償和死亡賠償，其對賠償權(quán)利人利益損失的填補(bǔ)主要是指向未來，因此確定以最接近實(shí)際填補(bǔ)時間的事實(shí)審言詞辯論終結(jié)時作為損害賠償計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)時。《解釋》第35條第3款中即據(jù)此明確界定：本解釋所稱上一年度，是指一審法庭辯論終結(jié)時的上一統(tǒng)計(jì)年度。
九、關(guān)于定期金賠償
過去的審判實(shí)踐，一般采取一次性賠付的方式賠償受害人損失。但一次性支付賠償金有諸多弊端：首先是過分加重侵權(quán)人一方的賠償負(fù)擔(dān)，甚至有可能導(dǎo)致侵權(quán)人支付不能或者企業(yè)破產(chǎn)，最終損害受害人一方的利益；其次是可能導(dǎo)致受害人不能對賠償金進(jìn)行合理的分配使用，使賠償目的落空，或者被其他人(如未成年人的監(jiān)護(hù)人)挪用、侵吞，獲得不當(dāng)利益等。《解釋》借鑒有關(guān)國家經(jīng)驗(yàn)，對賠償金的支付兼采一次性支付和定期支付兩種形式，以一次性支付為原則，定期支付為補(bǔ)充。同時規(guī)定定期支付的，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，進(jìn)一步完善了定期支付的保障制度，將會給今后的審判實(shí)踐帶來重大影響。
十、關(guān)于《解釋》的適用
《解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對侵權(quán)人身損害賠償具有普遍適用性。但一部分現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中，對一些特殊侵權(quán)類型的損害賠償作了專門規(guī)定，如民用航空法、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等。這些法律、行政法規(guī)的規(guī)定具有優(yōu)先適用的效力，《解釋》的規(guī)定對這類特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。
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