股東代表訴訟制度研究
　　兼論我國《公司法》的立法完善

Lawsuits by the Representatives of Shareholders
　　and on Legislative Improvement of Chinese Company Law
　　【英文摘要】When the directors、managers、supervisors or other persons infringe the benefit of a corporation and the corporation，which is illegally controlled can’t normally perform its litigious rights to pursue the responsibility of the rele—vant persons，how should the other shareholders of the corporation seek judicial recovery？This article propose that Chi—nese Company Law should establish the system on the lawsuits by representatives of shareholders by reference to the for—eign legislative experience in order to resolve the new problems encountered in the judicial practice．
　　【英文關(guān)鍵詞】shareholders；lawsuits；legislation
　　一、問題的提出

　　我們?cè)诮?jīng)濟(jì)審判實(shí)踐中，曾遇到這樣的疑難案件：1996年底，A公司與B公司、C公司、D公司共同出資組建成E公司。A、E公司的法定代表人同為高某，B、C公司的法定代表人均為宋某。E公司的實(shí)際經(jīng)營管理權(quán)由B、C公司所掌握控制。1996年6月27日，B、C公司與E公司簽訂一份《資金拆借協(xié)議》，約定B、C公司向E公司拆借200萬元，期限45天。借款期滿后，B、C公司未歸還借款。A公司知悉此情況后，認(rèn)為E公司與B、C公司之間私自進(jìn)行的非法借貸行為已經(jīng)侵犯了合資公司以及其他股東的合法權(quán)益，故書面要求E公司立即追討借款，E公司董事長高某還通知各董事召開董事會(huì)就該借款問題進(jìn)行討論以便作出董事會(huì)決議。此外，A公司還向B、C公司發(fā)出催討函，但是B、C公司以及其他董事均置之不理，董事會(huì)因此而未能召開。A公司遂以其名義對(duì)B、C、E公司提起訴訟，請(qǐng)求判令B、C公司立即停止侵權(quán)，將所欠借款本息歸還E公司并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。法院受理后依法通知另一股東D公司作為第三人參加本案的訴訟。在案件審理過程中，法院對(duì)于A公司是否有權(quán)提起訴訟存在著很大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，A公司作為原告，依照民事訴訟法的規(guī)定必須與本案有著直接的利害關(guān)系，而A公司并不是本案款項(xiàng)的出借人，事實(shí)上只有E公司才享有這200萬借款的請(qǐng)求權(quán)。E公司不提起訴訟是其處分自己民事權(quán)利的自由，任何人都不得橫加干涉。所以法院應(yīng)裁定駁回原告A公司的起訴。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，E公司并不是不提起訴訟，只不過被B、C公司實(shí)際控制難于行使訴權(quán)罷了。作為E公司的股東B、C公司這種非法借貸行為遠(yuǎn)不是一般的民事行為，它不同于E公司與股東以外的其他人之間的借貸行為，其行為實(shí)質(zhì)已經(jīng)侵犯了其他股東的合法權(quán)益，A公司代位E公司提起侵權(quán)之訴以維護(hù)E公司的利益，從而維護(hù)了其他股東的正當(dāng)利益。A公司的這種訴權(quán)應(yīng)受法律的保護(hù)。

　　之所以產(chǎn)生上述爭議是由于我國《公司法》的立法空白。雖然我國《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡窃摲烧{(diào)整的范圍僅限于股東大會(huì)、董事會(huì)進(jìn)行決議的情況，而且是違反法律、侵害股東的合法權(quán)益的決議?？梢姡{(diào)整的范圍十分狹窄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下公司發(fā)展過程中暴露出來的矛盾和新問題。正如上述問題之情形——股東、董事故意不召開會(huì)議的不作為，如果依照《公司法》上述之規(guī)定，股東A公司眼睜睜地看著自己的合法權(quán)益被肆意地侵犯而不能尋求法院的保護(hù)。筆者認(rèn)為，該問題的圓滿解決有賴于股東代表訴訟制度的構(gòu)建。股東代表訴訟制度既是一個(gè)理論課題，同時(shí)又是一個(gè)操作性很強(qiáng)的實(shí)務(wù)問題。筆者試從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述，以期我國《公司法》能早日完善，確立起符合公司發(fā)展要求的股東代表訴訟制度。

　　二、股東代表訴訟制度概說

　　所謂股東代表訴訟是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究侵害公司利益的人的法律責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東為了維護(hù)公司的利益以其自身的名義代表公司對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的活動(dòng)。英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度。法國、日本、以及我國臺(tái)灣省的《公司法》都規(guī)定了股東的代表訴訟提起權(quán)。

　　在現(xiàn)代公司制度由“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變，企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相互分離的歷史背景下，公司的董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理權(quán)力日益膨脹，常常使其背離公司章程作出一些危害公司股東利益的不法行為。所以，各國公司法都有意地強(qiáng)化股東對(duì)公司董事、經(jīng)理以及公司監(jiān)事的監(jiān)督和制約。其一是，賦予股東享有股東代表訴訟的提起權(quán)，也就是當(dāng)公司本身怠于行使訴權(quán)追究侵害人的損害賠償責(zé)任時(shí)，股東可以代位公司提起訴訟。其二是，賦予股東停止訴訟提起權(quán)，即董事（會(huì)）、股東（會(huì)）或其他人因其行為（決議）超越公司章程的宗旨或違反法律，可能給公司造成損害的，股東為了維護(hù)公司利益提起訴訟，請(qǐng)求董事、股東等停止該行為。如前所述，我國《公司法》第111條就規(guī)定了停止訴訟之情形，第63條規(guī)定“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但遺憾的是未對(duì)股東代表訴訟作出任何規(guī)定，對(duì)于由誰，如何追究責(zé)任未作出規(guī)定。作為公司的投資者股東所享有的權(quán)利，應(yīng)該得到司法上的救濟(jì)，否則，就談不上有權(quán)利的保障。{1}為什么這樣說呢？因?yàn)楣蓶|提起訴訟的原因在于公司的董事、經(jīng)理或其他人實(shí)施了違法侵害行為，該侵害行為導(dǎo)致的后果是直接損害到公司的利益，影響到公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營?？梢?，股東享有的這一權(quán)利屬公司性的權(quán)利。當(dāng)然，這種侵害行為必將間接地影響到股東對(duì)公司的合理期待，正因?yàn)楣蓶|的利益受到損害才會(huì)提起訴訟。由此我們知道，股東提起訴訟的原因首先并不是由于股東自身的利益直接受損害之情形，而是源于公司整體利益本身。另外一方面，從股東提起訴訟的結(jié)果來看，其審判結(jié)果直接歸屬公司，不是公司獲得利益就是財(cái)產(chǎn)損失的避免。因此股東代表訴訟提起權(quán)在性質(zhì)上屬于共益權(quán)。

　　三、股東代表訴訟的法律特征及其調(diào)整范圍

　　股東代表訴訟不同于民訴法上的一般訴訟，它有著自身的特殊性。其法律特征，概括起來說有以下幾個(gè)：1．它既具有代位訴訟性質(zhì)，同時(shí)又具有代表訴訟的特性。的確，公司具有獨(dú)立的法人資格，與股東地位是相分離的，其所享有的訴權(quán)理應(yīng)親自行使。但是如果公司怠于行使或被公司董事、經(jīng)理控制不能行使訴權(quán)追究侵害人的法律責(zé)任時(shí)，其結(jié)果勢必?fù)p害股東的合法權(quán)利。為了挽回或者避免不應(yīng)有的損失，股東代位公司行使訴權(quán)并非有害，從這個(gè)意義上講股東代表訴訟屬代位訴訟之一種。而公司的股東往往是多個(gè)的，當(dāng)一股東作為原告提起訴訟，實(shí)際上同時(shí)也代表著其他處于相同受害狀態(tài)下的股東提起訴訟，因此說它具有代表訴訟特性。這一理論特征具有很強(qiáng)的司法實(shí)踐指導(dǎo)意義，正是股東代表訴訟具有代表性的原因，其他股東或該公司不能就同一訴訟標(biāo)的另行提起訴訟。股東代表訴訟的判決一旦得以最終確定，它不但對(duì)訴訟當(dāng)事人而且對(duì)其他董事、經(jīng)理或其他股東產(chǎn)生法律效力。2．股東代表訴訟的結(jié)果歸屬于公司，而不是作為原告的股東。這是股東代表訴訟的代位性質(zhì)所決定的。既然股東的訴權(quán)是源于公司所具有的訴權(quán)，并不是股東純?yōu)樽约豪娑谄渫顿Y產(chǎn)生的股權(quán)所有人地位而向公司或他人提起的訴訟，那么他行使訴權(quán)產(chǎn)生的后果自然要還原歸屬于公司，這才符合邏輯。原告股東只是間接地按照其股份比例享有公司的利益。3．股東代表訴訟的真正被告是公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事或其他人，并非公司本身。公司雖然也被列為被告，但它只是名義上的被告。關(guān)于公司本身的法律地位問題容后具體闡述。4．股東代表訴訟是事后救濟(jì)，而不是事前救濟(jì)。換言之，在公司的利益已經(jīng)遭受實(shí)際損害后，屬已然狀態(tài)，股東才有權(quán)利提起訴訟。它與停止訴訟構(gòu)成一對(duì)相對(duì)應(yīng)的范疇。

　　股東代表訴訟的調(diào)整范圍就是指原告股東提起代表訴訟所依據(jù)的原因。各國立法對(duì)于股東代表訴訟的對(duì)象范圍界定不一，有寬有窄。日本和我國臺(tái)灣省的股東代表訴訟的對(duì)象范圍只限于董事的責(zé)任。而在美國，股東代表訴訟的對(duì)象范圍非常廣泛，可以說與公司自己有權(quán)提起的訴訟范圍基本相同，包括董事、股東、職員、第三人等違法侵害行為。筆者認(rèn)為，在我國，提起股東代表訴訟請(qǐng)求的原因應(yīng)是多種多樣的，至少包括下列幾種：1．公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、發(fā)起人、清算組成員及其他經(jīng)營管理人員違反公司章程，違反其應(yīng)對(duì)公司所盡的善良管理人的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，給公司造成損害的；2．大股東，或控股公司的多數(shù)股東違反誠實(shí)義務(wù)給公司造成損害的；3．公司以外的第三人不償還債務(wù)，公司怠于主張權(quán)利的；4．行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為。

　　四、股東代表訴訟的程序

　　股東代表訴訟的程序包含這樣幾方面論題：一是原告股東應(yīng)具備怎樣的主體資格才能提起股東代表訴訟的問題；一是如何確定各當(dāng)事人的訴訟法律地位問題；最后是股東代表訴訟的前置程序問題。

　　首先，股東代表訴訟的主體資格。是不是所有公司的股東都有權(quán)提起股東代表訴訟呢？答案顯然是否定的。股東在起訴時(shí)以及在訴訟未終結(jié)之前必須具備公司股東資格。如果股東在起訴時(shí)具備了股東資格，而在訴訟中（例如轉(zhuǎn)讓股份）喪失了股東資格，則法院應(yīng)裁定終結(jié)案件訴訟。當(dāng)然這也不是絕對(duì)的。有些情況是由于控股公司的董事或者其他人的原因惡意促使該起訴股東喪失股東資格，那么法院仍應(yīng)認(rèn)定原告具有股東資格，這才符合公平原則。股東起訴時(shí)雖然具備了股東資格，但是對(duì)于其成為公司股東之前的侵害公司的行為或非法決議，該股東是不能提起股東代表訴訟的，只能對(duì)于其成為公司股東之后的侵害行為或非法決議提起訴訟。

　　股東所持公司的股份數(shù)量多少、比例大小是否影響股東的訴權(quán)？在日本，股東代表訴訟提起權(quán)為單獨(dú)股東權(quán)，即股東只要持有一股，就可以提起訴訟。{2}縱觀世界大多數(shù)國家的公司法，他們一般都規(guī)定原告股東應(yīng)該占有一定的股份比例才能提起股東代表訴訟。如大陸法系的代表性國家法國就規(guī)定原告股東應(yīng)該持有公司股份的5％以上方可提起股東代表訴訟，而德國和我國臺(tái)灣省的法律規(guī)定得更高，要求占10％以上。筆者認(rèn)為，這種對(duì)于原告股東提起股東代表訴訟持股數(shù)量的限制性規(guī)定是比較科學(xué)的，我國公司法也可規(guī)定原告股東的持股比例為10％。一方面，原告股東應(yīng)具有一定的代表性，能代表大多數(shù)股東的合法利益，如果原告股東所占股份太少，缺乏代表性，那么這就有悖于股東代表訴訟的應(yīng)有之意。當(dāng)公司的合法利益遭受侵害時(shí)，持有公司較大股份的股東所受的損害也往往比較大，在這種情況下，法律賦予大股東享有更多的訴訟權(quán)利并不過份，恰恰相反，這比較合乎公司制度建立的初衷。另一方面，從消極的角度看，規(guī)定原告股東的股份數(shù)量能夠防止其訴訟權(quán)利的濫用。因此，我國未來在完善公司立法時(shí)應(yīng)考慮借鑒這一規(guī)定。

　　其次，股東代表訴訟的當(dāng)事人的法律地位如何確定的問題。提起股東代表訴訟的股東作為原告是毫無疑問的，但有一個(gè)問題是在該股東起訴之后，其他股東能否要求作為原告一起參加訴訟。筆者認(rèn)為，在第一次開庭審理之前，如果有其他股東要求參加股東代表訴訟應(yīng)予準(zhǔn)許。這樣可以使股東更具有代表性，分?jǐn)傇娴脑V訟風(fēng)險(xiǎn)，也有助于查明案件事實(shí)。而在第一次開庭審理之后，法院一般不應(yīng)準(zhǔn)許其他股東再加入訴訟，法院既不要主動(dòng)把它列為共同原告，也不要將其列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，以避免訴訟時(shí)間的無理拖延或者法院自身訴訟成本的增加。也就是說，公司各股東之間不是必要的共同訴訟當(dāng)事人，其他公司股東沒有參加訴訟并不影響案件審理，有限責(zé)任公司是這樣，股份有限公司更是如此。這一點(diǎn)對(duì)于法院的審判實(shí)踐具有很重要的指導(dǎo)意義。

　　至于公司本身法律地位的確定問題是最有爭議的。我國現(xiàn)在的民事訴訟法律和民事訴訟理論尚不能對(duì)此問題作出圓滿的答案。能不能列為案件的被告呢？有的同志認(rèn)為，公司的法定代表人或者其他公司職員往往是以公司的名義與第三人相互勾結(jié)，雖然首先侵犯了公司的合法利益，但是他們的行為也共同損害了公司股東的合法利益，所以將其推上被告席并沒有違反法律的規(guī)定。也有同志認(rèn)為，應(yīng)將公司列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，因?yàn)楣九c案件有法律上的利害關(guān)系，將來的判決結(jié)果完全歸屬于它。筆者認(rèn)為，公司是實(shí)體利益的受害者，公司具有獨(dú)立的人格，它不可能與第三人或者公司的董事、經(jīng)理監(jiān)事等串通起來損害自己的利益。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，公司與案件有直接利害關(guān)系的，乃是享有利益請(qǐng)求權(quán)的真正原告，正是由于公司的法定代表人、董事、監(jiān)事等的非法行為控制了公司，而且這一非法行為背離了公司的章程、宗旨，致使公司的機(jī)關(guān)失靈不能以其名義行使其正當(dāng)?shù)脑V權(quán)來追究有關(guān)人員的法律責(zé)任，所以才由股東代位行使訴權(quán)。在這種情況下，并不是公司侵害股東的合法利益問題。由此可見，公司也不是民事訴訟法意義上的被告。依照我國《民事訴訟法》第56條第二款的規(guī)定，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人對(duì)案件的標(biāo)的無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。上面已經(jīng)談到，公司是真正的利益請(qǐng)求權(quán)者，只不過由股東代位行使罷了，將其列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人顯然是錯(cuò)誤的。這就給我們?cè)?a href="javascript:void(0);" fid="A193243" tiao="0" class="flink">民事訴訟法理論上帶來了新的課題。筆者認(rèn)為，公司在客觀上怠于行使訴權(quán)是以不作為的形式存在著，在其利益受損害的同時(shí)也間接地?fù)p害到公司股東的合法權(quán)益，兩者之間存在著因果關(guān)系。從這個(gè)意義上考慮，我們不妨將其列為“形式上的被告”或者稱之為“名義上的被告”。“名義上的被告”這一概念在英、美國家的股東代表訴訟中廣泛使用，它出于立法的技術(shù)問題和訴訟的方便原因，值得我們借鑒。這里應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是它不能享有真正被告在民事訴訟法上所享有的訴訟權(quán)利，應(yīng)受到法律的限制，比如它應(yīng)處于中立地位。

　　股東代表訴訟的真正被告就是侵害公司合法利益的法人、自然人或其他組織，審判實(shí)踐中容易確定。

　　第三，股東代表訴訟的前置程序問題。從前面所述股東代表訴訟的概念，我們可以看出股東欲提起股東代表訴訟必須是在公司怠于行使訴權(quán)的前提下，也就是說，股東應(yīng)該首先征求公司的意見，是否對(duì)該侵害行為提起訴訟，股東即使具備了提起股東代表訴訟的法定資格，在公司遭受不法侵害時(shí)也不得直接提起訴訟。這就是“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則的體現(xiàn)。

　　在股東代表訴訟中，股東是代位公司提起訴訟的，股東有必要充分尊重公司的獨(dú)立法律人格。公司比任何一個(gè)別人更關(guān)心它的合法利益是否遭受侵害，如果在股東的請(qǐng)求之下，公司的機(jī)關(guān)能公正、合理地解決問題或者不法行為人如董事、經(jīng)理翻然醒悟糾正其錯(cuò)誤的，也就不必再浪費(fèi)人力、物力提起訴訟。毋庸諱言，有的股東代表訴訟無益于公司的整體利益，如有的訴訟需付出巨大的代價(jià)才能獲得勝訴。而有的股東出于惡意起訴，因此，法律應(yīng)賦予公司機(jī)關(guān)在一定的條件下阻卻股東代表訴訟發(fā)生的職權(quán)。這實(shí)際上體現(xiàn)了公司機(jī)關(guān)在整個(gè)股東代表訴訟過程中固有的法律地位。當(dāng)然公司機(jī)關(guān)的組成人員與股東代表訴訟的訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，董事會(huì)、股東會(huì)已被實(shí)際控制，公司機(jī)關(guān)已經(jīng)不能獨(dú)立、公正合理地作出價(jià)值判斷時(shí)，就存在阻卻股東代表訴訟的問題了。如果扣除有利害關(guān)系的成員外，公司機(jī)關(guān)能符和公司章程規(guī)定作出表決的，欲提起股東代表訴訟的股東首先應(yīng)書面向公司機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，說明起訴的依據(jù)和理由。公司機(jī)關(guān)在收到股東的書面請(qǐng)求后應(yīng)根據(jù)公司的最大利益及時(shí)作出答復(fù)并講明理由，筆者認(rèn)為此期限可規(guī)定為15日，逾期未答復(fù)的，股東即可提起訴訟。公司的答復(fù)會(huì)有以下三種情況：1．不同意股東的起訴，阻卻了股東代表訴訟的發(fā)生。2．同意起訴，以公司自己的名義起訴。3．同意股東代表訴訟。當(dāng)出現(xiàn)了第一種情況，股東對(duì)于公司決策的公正性、獨(dú)立性提出了合理懷疑的時(shí)候，股東可以向法院起訴，提請(qǐng)司法機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。法院審查公司的該決定是否符合公司要旨、相關(guān)的法律規(guī)定、一般的經(jīng)營理念和誠實(shí)信用原則，從而確定其法律效力。

　　公司機(jī)關(guān)通常設(shè)有股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，到底哪些機(jī)關(guān)接受原告股東的書面請(qǐng)求為妥？筆者認(rèn)為，1．設(shè)有監(jiān)事會(huì)的公司，股東一般應(yīng)向監(jiān)事會(huì)提出。我國《公司法》第54條、第126條規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督權(quán)，有權(quán)對(duì)公司董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；有權(quán)要求公司董事、經(jīng)理糾正其損害公司利益的行為；提議召開股東會(huì)等。既然監(jiān)事會(huì)是公司的法定監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而我們所要構(gòu)建的股東代表訴訟就是股東行使監(jiān)督權(quán)的一種訴訟制度，那么股東提請(qǐng)其決定是否提起股東代表訴訟就是順理成章的事了。建議我國公司法加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)職權(quán)的立法完善，增加規(guī)定監(jiān)事會(huì)對(duì)于原告股東要求提起股東代表訴訟的審查職權(quán)。2．公司未設(shè)有監(jiān)事會(huì)的，或者原告股東有證據(jù)表明監(jiān)事會(huì)已經(jīng)喪失了公正性、獨(dú)立性的，那么股東應(yīng)向董事會(huì)提出股東代表訴訟的請(qǐng)求。董事會(huì)應(yīng)及時(shí)召開并作出答復(fù)，答復(fù)期限也可規(guī)定為15日。如果董事會(huì)成員因有利害關(guān)系而不能召開或公正、獨(dú)立表決的，股東就沒有提出請(qǐng)求的必要。3．股東大會(huì)一般不接受股東的代表訴訟請(qǐng)求。從理論上講，股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，當(dāng)然有權(quán)決定股東提出的代表訴訟請(qǐng)求。但是，股東代表大會(huì)的召開并非易事，尤其是股份有限公司的股東大會(huì)所要耗費(fèi)的時(shí)間和費(fèi)用比較高；有限責(zé)任公司股東通常比較少，扣除利害關(guān)系成員外，股東會(huì)也往往難以召開，所以原告股東一般只向監(jiān)事會(huì)提出請(qǐng)求，沒有必要再向股東會(huì)提出請(qǐng)求。監(jiān)事會(huì)如認(rèn)為確需股東大會(huì)表決，可以依其職權(quán)提議召開臨時(shí)股東會(huì)。

　　五、構(gòu)建防止不正當(dāng)股東代表訴訟的訴訟機(jī)制問題

　　應(yīng)當(dāng)說，大多數(shù)股東是出于善意，從一個(gè)正常人的合理經(jīng)營判斷規(guī)則考慮來決定提起股東代表訴訟。然而惡意股東企圖通過股東代表訴訟達(dá)到不正當(dāng)目的的情況也客觀存在。各國立法一般都是通過規(guī)定前置程序來防止不正當(dāng)股東代表訴訟的發(fā)生，但是前置程序如果過于嚴(yán)格、苛刻，將會(huì)挫傷股東的訴訟積極性，剝奪大多數(shù)小股東的訴權(quán)，這實(shí)際上不利于股東代表訴訟的進(jìn)行。如何解決這個(gè)矛盾顯得非常重要。筆者認(rèn)為，立法的精神應(yīng)當(dāng)賦予股東更多的權(quán)利，而不是過多的限制性規(guī)定。作為一項(xiàng)基本權(quán)利的訴權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)最大限度地給予，讓更多的股東充分享有。當(dāng)法律賦予當(dāng)事人更多權(quán)利的同時(shí)，要求當(dāng)事人承擔(dān)更多的義務(wù)也不過分。據(jù)此權(quán)利義務(wù)對(duì)等規(guī)則，在股東行使法律賦予的訴權(quán)后，法律可以對(duì)其作出一些必要的訴訟義務(wù)規(guī)定。這樣的立法技術(shù)，可以較好地調(diào)和股東充分享有訴權(quán)的強(qiáng)烈愿望與法律應(yīng)當(dāng)防止不正當(dāng)股東代表訴訟的功能要求之間的矛盾。具體的方法有如下幾種：

　　1．法院可視原告股東的資信狀態(tài)決定是否由其提供擔(dān)保。依日本商法，股東在提起代表訴訟之后，如果被告澄清了原告起訴是出于惡意，且向法院申請(qǐng)命令原告提供擔(dān)保，法院可命令原告提供擔(dān)保。{3}該規(guī)定值得我們借鑒。原告股東提供擔(dān)保的范圍包括兩部分：一是案件的受理費(fèi)，二是由于原告的惡意訴訟給公司、受訴當(dāng)事人造成的損失。筆者認(rèn)為，原告股東提起訴訟如果是善意的，那么原告股東即使敗訴也不應(yīng)承擔(dān)對(duì)公司、受訴當(dāng)事人的賠償責(zé)任，但必須承擔(dān)訴訟費(fèi)。提供擔(dān)保的目的就是防止股東濫用股東代表訴訟。這使得小股東在行使訴權(quán)之前更加謹(jǐn)慎地考慮訴訟得失，認(rèn)真收集可靠證據(jù)來支持其訴訟請(qǐng)求。當(dāng)然法律不必統(tǒng)一規(guī)定所有原告股東均得提供擔(dān)保，應(yīng)賦予法官應(yīng)有的自由裁量權(quán)，以便視原告的資信狀態(tài)、安全事實(shí)本身的復(fù)雜程度、原告股東的主觀狀態(tài)等靈活作出是否責(zé)令原告股東提供擔(dān)保的決定。

　　2．其他股東參加訴訟行使監(jiān)督權(quán)。上面已經(jīng)講過，在一定的條件下，其他股東可以申請(qǐng)加入已經(jīng)開始的股東代表訴訟。在此不作贅述。無疑其他股東參加訴訟能比較有效地監(jiān)督原告股東與被告董事、第三人的訴訟行為，避免原、被告串通一氣損害公司以及其他股東的合法權(quán)益。

　　3．當(dāng)其他未參加訴訟的股東認(rèn)為法院的生效判決有誤或者有證據(jù)表明原告股東存在惡意訴訟時(shí)，法律應(yīng)賦予其他股東申請(qǐng)法院再審的權(quán)利。人民檢察院亦可以通過抗訴提起再審程序。

　　本文責(zé)任編輯：徐曉晴
　　【注釋】
　　作者簡介：陳朝陽，福建省廈門市中級(jí)人民法院法官。
　　*北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871
　　The Medium People Court of Xiamen，F(xiàn)ujian 100871
　　【參考文獻(xiàn)】{1}李靜冰．論公司的特殊性及投資者權(quán)益保護(hù)（J）．中國法學(xué)，1995．41．
　　{2}劉俊海．股東諸權(quán)利如何行使與保護(hù)（M）．北京：人民法院出版社，1995．
　　{3}王保樹．商事法論集，第2卷．法律出版社
　　，1997．276．