淺談技術秘密的法律保護

我國立法已明確技術是一種商品，從而改變了過去不承認社會主義條件下技術成果可作為商品進行交換的傳統(tǒng)觀念。1987年11月1日《中華人民共和國技術合同法》的施行，更是極大地擴大了我國技術市場的開放。與此同時，各種技術糾紛也給技術市場的健全帶來了一系列的問題，其中因技術秘密而引發(fā)的糾紛在審判實踐中占有相當的比例。遺憾的是我國對技術秘密的保護至今沒有一部具體的專門法律、法規(guī)可循。技術合同法對“技術秘密”尚未提及，故對技術秘密的保護只能參照對非專利技術的有關規(guī)定。因此，如何正確審理技術秘密糾紛案件，切實保護技術秘密擁有者的合法權益，對于審判實踐是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。
　　一、技術秘密的法律涵義

　?。ㄒ唬┘夹g秘密的概念及特征

　　關于技術秘密的概念，通常在實際中被錯誤地理解為專有技術或非專利技術，甚至把技術貿易中慣用的術語know—How也往往籠統(tǒng)地譯作技術秘密?？疾煳覈R產權立法和技術立法的精神以及相應法律、法規(guī)所各自調整的社會關系、對象、范圍、方式，不難看出，技術秘密與專有技術、非專利技術、know—How以及商業(yè)秘密的內涵是不同的。所謂技術秘密，顧名思義，系指一種秘密性的技術知識，它必須具備以下條件：1．包含技術成果的技術經驗和信息以及技術方案或技術訣竅等；2．處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得；3．有實用價值，即能使所有人獲得經濟利益或競爭優(yōu)勢；4．擁有者采取了適當保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。按照國家科委國科發(fā)政字（1997）317號文件《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第2條的規(guī)定，技術秘密是指由單位研制開發(fā)或者以其他合法方式掌握的，未公開的、能給單位帶來經濟效益或競爭優(yōu)勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術信息，包括但不限于設計圖紙（含草圖）、試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等等，技術信息可以是有特定的完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素。盡管該定義有不嚴謹之處，在我國目前法律法規(guī)對技術秘密尚無明確的定義下，可參考適用。作為一項技術秘密，它具有以下的特征：

　　1．技術秘密由于本身并不兼?zhèn)湫路f性、創(chuàng)造性、實用性或者雖然具備上述“三性”但由于未經法定程序申請而不能取得專利權。因此，技術秘密只能算是一種未取得專利的技術知識，不受專利法保護。國家科委的上述文件將其界定為知識產權是不妥的。

　　2．技術秘密凝聚著人類智力勞動的成果，因其始終處于不為公眾所知的秘密狀態(tài)決定了其只有具有一定的經濟價值，才有條件在技術市場中實施轉讓權，表現(xiàn)為財產權利，優(yōu)勢地位，市場的讓與。

　　3．技術秘密由于不能公開其技術內容因而取得專利的獨占權利，也不能對獨立研究出同一內容的第三人行使壟斷權，相反如第三人研究出同樣的技術并申請了專利，則可對抗技術秘密擁有者使用該項技術。

　　4．技術秘密沒有嚴格的地域、時間和范圍的限制，只要未泄密，不為他人知曉，就可依法對他人實施許可、轉讓，并享有排除侵犯的權利，但一旦公開，則任何人都可使用。

　?。ǘ┡c技術秘密易相混淆的幾個技術法律術語

　　應該看到技術市場是個多元素的組合體，存在著與技術秘密的內涵和外延相類同的有關技術法律術語，這些技術法律術語與技術秘密極易相混淆，因此，對技術秘密的正確理解，除應領會上述概念和特征外，還必須與以下幾個技術法律術語嚴格區(qū)分開來。

　　1．專有技術。根據《技術引進合同管理條例》第2條及其實施細則第2條的規(guī)定：專有技術是指未公開過，未采取工業(yè)產權法律保護的，以圖紙、技術資料、技術規(guī)范形式提供的，創(chuàng)造某種產品或應用某項工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識。專有技術雖然與技術秘密具有相同的外部表現(xiàn)形式，并都具有實用性、秘密性、可靠性的特點，但專有技術的外延比技術秘密更廣泛，兩者是從屬關系，專有技術雖然大多是技術秘密，但也有為數不少的技術秘密無法涵蓋的非特指技術但與技術有著密切聯(lián)系的規(guī)則、活動等知識。

　　2．非專利技術。非專利技術系指未經申請專利或依法不授予專利的具有一定實用價值的技術成果，技術合同法實施細條例對非專利技術界定了一個范圍，包括：（1）未申請專利的技術成果；（2）未授予專利權的技術成果；（3）專利法規(guī)定不授予專利權的技術成果。由此可見，非專利技術除未申請專利的技術成果外其秘密性是有階段性的而不象技術秘密那樣具有長期性，它只存在于專利申請公開以前，根據技術合同法實施細則條例第79條規(guī)定：“專利申請?zhí)岢鲆院蟆⒐_以前，當事人之間就申請專利的發(fā)明創(chuàng)造所訂立的技術轉讓合同，適用有關非專利技術合同的規(guī)定。受讓方應當承擔保密義務，并不得妨礙轉讓方申請專利?！比绻麑＠暾埞_后被駁回的，原合同即告終止；如果專利申請未公開而被駁回的，原合同仍然有效，這是由非專利技術的保密性特點所決定的。

　　3．know—How。被英美法系國家最早采用的know—How被引入法律領域后，對其法律含義及性質如何一直眾說紛紜，綜合有關國際組織及世界各國的各種定義，一般認為know—How是一種不受知識產權保護的，可依法轉讓，由技術性和商務性知識和經驗構成的，可以實際應用于企業(yè)經營或從事某種職業(yè)的秘密知識。目前，隨著國際經濟技術交往的發(fā)展，know—How已不僅僅局限于技術因素，商務的和企業(yè)經濟的知識和經驗均可作為know—How來對待。因互，know—How可分為技術性和商務性的兩類，很明顯，know—How的范圍已遠遠超出了技術秘密的范疇。

　　4．商業(yè)秘密。反不正當競爭法第10條第3款對商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”商業(yè)秘密和技術秘密雖有相同的外部特征，并且也有技術信息的秘密因素，但其秘密更傾向于商業(yè)上的經營秘密。因此，商業(yè)秘密的外延與技術秘密的外延有明顯的不同。

　　二、技術秘密的法律保護依據

　　對技術秘密的法律保護，世界各國有不同的做法。英美法系國家的法律、判例及法學理論一般都傾向于把技術秘密視作無形財產，承認其具有財產權的屬性，把其作為一種法定的財產權利來加以保護。但這些國家的立法及司法實踐對這種財產權的理解卻是對抗第三人的各種權利，如要求保護的權利、使用或轉讓的權利等，亦即承認技術秘密的財產主要從媒體—技術秘密擁有者與相對的第三人之間的關系上來考慮，因此這種財產權不具有物權性質。大陸法系國家認為技術秘密既不是工業(yè)產權，也不是其他知識產權，不具有財產權的性質，因此不能作為一種權利來加以保護，而只能作為一種資產來對待，保護技術秘密的唯一辦法是保守秘密，由此可見，英美法系國家的財產權理論偏重創(chuàng)造符合可獲得損害賠償訴訟的合同基礎，而大陸法系國家的保密理論則傾向于獲取民事侵權訴訟的救濟方法，雖然保護的意圖一樣，但由于立法差異，執(zhí)法中對法律適用及制裁方式卻不同。

　　我國立法對技術秘密的保護最初體現(xiàn)在民法通則中，技術秘密可依法成為民事權利的標的，但它是人類智力活動的產物，作為一種知識成果，固然以圖紙、照片、文件、實驗報告等有形物質載體表現(xiàn)出來，但其關鍵不在于它存在的形式，而在于它表現(xiàn)的內容。把技術秘密作為一種單純的資產來加以保護顯然是蒼白無力的，不利于技術市場的健康發(fā)展。但另一方面，技術秘密的開發(fā)和完成雖然凝聚著創(chuàng)造性智力勞動，但由于缺乏必要的時間性和獨占排他的壟斷性，因而它又不是知識產權。筆者認為，技術秘密因其具有一定的經濟價值應承認其具有無形財產權性質，鑒于它的特殊性質，法律必須給予特殊保護，即賦予其以特殊的法定的民事權利。目前我國對技術秘密的法律保護雖是廣泛的，但卻是不明確不具體的。主要體現(xiàn)在：

　?。ㄒ唬┟穹ūＷo。我國民法通則第115條規(guī)定：公民、法人的著作權（版權）、專利權、商標專用權、發(fā)明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失。這里采用的“科技成果權”的提法包含了對技術秘密的保護，系對他人的侵權所采取的民事救濟方法，明確了技術秘密是一種民事權利，但該條的規(guī)定相對技術秘密的特定保護而言，只能算是一種籠統(tǒng)的原則性保護，其貢獻也只能作為他日制定專門法規(guī)的法律淵源。

　?。ǘ?a href="javascript:void(0);" fid="A180328" tiao="0" class="flink">技術合同法保護。我國技術合同法及其《實施條例》對技術秘密的保護沒有具體明確的規(guī)定，《技術合同法實施條例》第28條僅規(guī)定：“因侵害他人專利權、專利申請權、專利實施權、非專利技術使用權和轉讓權或者發(fā)明權、發(fā)現(xiàn)權以及其他科技成果權被宣布無效的技術合同，應當責令侵權人停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失。”但技術合同法及其《實施條例》多次涉及當事人一方對技術的保密義務及違約責任。最高人民法院《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》第51條第2款對“非專利技術成果”的界定，嚴格講是針對未取得專利權而又未公開的技術成果，顯然包含了技術秘密。因此，從技術合同法的立法宗旨及司法實踐看均體現(xiàn)了對技術秘密的保護，但這種保護必須以訂立保密合同為基礎，否則會使審理案件難以分清責任。

　?。ㄈ?a href="javascript:void(0);" fid="A192925" tiao="0" class="flink">反不正當競爭法保護。反不正當競爭法對技術秘密的保護體現(xiàn)在第10條對侵犯商業(yè)秘密的保護。由于商業(yè)秘密與技術秘密在外延上有交叉重疊之處，而技術秘密的經濟價值往往體現(xiàn)在技術市場的競爭之中，而且反不正當競爭法對技術秘密法律保護的優(yōu)點在于技術合同法所調整不到的第三人得到一定的法律約束，最高人民法院《關于正確處理科技糾紛案件的若干問題的愈見》對此保護也予以確認。因此，將技術秘密納入反不正當競爭法的保護范圍無疑是對技術秘密法律保護的一大完善。

　　綜上所述，三種保護方法相輔相成構成了我國技術秘密的法律保護體系，但對于技術秘密作為特定民事權利進行有效保護來講必須制定一部專門的法律法規(guī)，這有待于立法的完善。

　　三、審判實踐中對技術秘密的保護應把握好的幾個問題

　　（一）泄密的界定。泄密的準確界定是正確審理技術秘密糾紛案件的基礎，我國法律法規(guī)對在何種情況下構成泄密幾乎未作規(guī)定，審判實踐中可從以下幾方面考慮：1．合同當事人在合同中寫明了保密條款，明確了承擔保密義務的主體、保密的事項和范圍、保密時間和保密責任的，只要合同當事人違反該約定，則當然構成泄密；2．合同對保密條款未作約定的，應考慮到技術秘密是技術經驗、技術信息、技術方案、技術訣竅等因素的某項或諸項的有機結合，故合同一方將技術背景資料、可行性論證和技術評價報告、項目任務書和計劃書、技術標準、技術規(guī)范、原始設計和工藝文件，以及圖紙、表格、數據和照片等加以透露的，均應認定構成泄密；3．第三人除從合同一方當事人（非技術秘密擁有者）處獲取技術秘密外不能說明其獲取技術秘密的正常渠道的，應認定合同一方當事人對另一方技術秘密的泄露，其與第三人構成共同侵權；4．合同一方當事人引誘他人竊取或唆使他人通過不正當手段獲得技術秘密的，則應認定對合同另一方當事人技術秘密的泄露，與他人構成共同侵權。

　　（二）賠償數額的確定。技術秘密被泄露給權利人造成的損失一般較難計算，法律也未作具體規(guī)定，司法實踐中可采用以下四種計算方法：1．按照雙方當事人自行協(xié)商確定的賠償數額計算。但還應根據案件的具體情況，特別是考慮侵權時間的長短，權利人因被侵權致使生產經營受影響的程度等，充分體現(xiàn)公開合理和情事變更原則而酌情增減；2．按照權利人因侵權而受到的實際損失計算。權利人若能確切舉證其可計算的損失或減少的損失，則賠償數額不難確定，在不能有效證明權利人的損失與侵權行為之間存在因果關系的情況下，則這種計算方法就喪失適用的事實基礎—權利人的實際損失而欠缺可操作性，故不宜采用；3．按照侵權人因侵權行為所獲得的全部利益計算，這種計算方法應嚴格界定在侵權人違法使用、生產、銷售所獲或增加的利潤范圍之中，如果該利潤包含了權利人和侵權人共同使用、生產、銷售所獲的利潤，則應考慮雙方各自的生產經營狀況，對該利潤作出合理的劃分，另外，當權利人就每件技術秘密產品所獲利潤高于侵權人的利潤時，則應以權利人的利潤作為計算損失的依據；4．按照不低于技術秘密的實施許可的合理使用費為賠償額來計算。由于這種使用費一般數額較低，達不到補償的目的，而且在已有使用費無法確定的情況下，則應考慮侵權人的生產、銷售規(guī)模以及可能獲得的利潤并參考相同技術領域中專利技術被許可實施的費用而確定合理的使用費。以上四種計算方法應從保護當事人合法權益出發(fā)，根據具體案情，綜合使用。

　?。ㄈ┩彽谋Ｃ堋Ｓ行徟腥藛T對技術秘密的重要性認識不夠，對該類案件的審理與一般案件同等對待，結果在庭審中無意泄露了技術秘密，造成二度泄露，給權利人造成更大的經濟損失，因此庭審的保密工作應引起相當的重視。首先，對該類案件的審理必須嚴格依照民事訴訟法第120條的規(guī)定，實行不公開審理；其次，審判人員要嚴格把好當事人的閱卷關、限定閱卷的范圍，凡涉及技術秘密的書面證據一律不得翻閱，在詢問案情時要慎重行事，保持守密的責任意識；再次，在舉證過程中，應盡量采用舉證責任轉移的方法。權利人只須證明其擁有技術秘密的合法性以及侵權人侵權的事實性，而對侵權人則須強調其提供不侵權的確鑿證據及理由，對于是否侵權的事實應當庭質證，而對各自提供的涉及技術秘密的資料不應通過當庭質證來加以鑒別，應在庭后加以認定；最后，結案后要及時密封全部卷宗，及時歸檔。

　　四、保護技術秘密，規(guī)范技術市場的幾點建議

　　正確審理好技術秘密糾紛案件，對于保護技術秘密有著重要的作用。但這是一種事后的救濟措施，如果以此為唯一的保護手段，則極易使技術秘密市場步入一個反復循環(huán)的怪圈，因此，切實加強技術秘密的事前防范，做到防患于未然，才能從根本上推動技術市場的健康發(fā)展。根據審判實踐情況，筆者擬提出以下幾點建議：

　?。ㄒ唬┰鰪妼夹g秘密保密的法律意識，健全各項保密措施。擁有技術秘密的企業(yè)單位應充分認識技術秘密對企業(yè)發(fā)展的重要性和泄露的危害性以及保密工作的緊迫性，全面了解我國對技術秘密法律保護的有關規(guī)定，明確本單位保密工作的指導思想和基本任務，加強領導，健全機構，強化管理，采取切實、合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、因業(yè)務可能知悉該技術秘密的人員或者業(yè)務相關人員，以及有關的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密措施和裝置以及采用其它合理的保密方法。保密措施應當主體、權利、義務、責任明確，做到于法有據、有章可循。

　　（二）嚴格管理雇員流動。雇員特別是科技工作人員因工作需要，任職期間接觸或得悉了技術秘密，在其離開原單位以后，要防止其泄露或使用技術秘密。對此，用人單位應與雇員簽訂保密協(xié)議或者將保密協(xié)議與勞動聘用合同合訂為一個合同。技術秘密協(xié)議可以在有關人員調入本單位時簽訂，也可以與已在本單位工作的人員協(xié)商后簽訂，拒不簽訂的，單位有權不調入或不予聘用。同時，在遵守法律、法規(guī)，不非法限制雇員正當流動的前提下，雙方還可簽訂禁止競爭的合約，即雇員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系或其他利害關系的其他單，位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務。對于這種擇業(yè)限制的約定，單位應向雇員交付一定數額的補償費，限制的期限最好不超過三年。此外，行業(yè)主管部門應積極做好雇員流動的管理和協(xié)調工作，對雙方的書面約定應認真?zhèn)浒?，并根據行業(yè)特點和需要，對雇員的流動制訂出詳細的實施條例，做到既不限制正常流動，又防止盲目的流動。

　?。ㄈ┘訌娂夹g秘密實施的契約化。當事人在轉讓技術秘密實施過程中，除應簽訂技術秘密轉讓合同外，還應在轉讓合同中明確技術秘密的保密條款，對技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任作出詳盡的規(guī)定，保密義務應該包括：不得對他人披露、提供、轉讓有關技術秘密的情報資料；不得吸收他人參與對產品設計圖紙、產品配方以及制造工藝的研究和開發(fā)；不得引誘他人竊取或泄露與合同有關的技術背景資料等。同時，對受讓方使用技術秘密的合理使用費應有明確的數額規(guī)定，對超越合同約定的范圍使用技術秘密和擅自許可第三方實施該技術秘密以及違反保密義務等應承擔的違約金和賠償損失規(guī)定可行的計算方法。另外，對受讓方被允許利用技術秘密自行生產、銷售的產品應在合同中加以限制并附加其他條件，譬如轉讓方有權對生產狀況、進展加以監(jiān)督，同時與自己共同生產銷售的產品應嚴格區(qū)分開來。

　?。ㄋ模┮栏焦I(yè)產權間接保護。根據工業(yè)產權的自身特點，通過對其權利的派生作用，技術秘密可憑借工業(yè)產權尋求補救措施，從而盡可能地得到充分的保護。專利權具有獨占性和壟斷性，專利申請人在專利申請時可有意保留一小部分作為技術秘密或將技術秘密擴充到專利權利要求的內容中而求得專利權的保護范圍，一旦技術秘密被泄露，獲取者要想實施仍須取得專利權人的許可。另外，利用商標法對馳名商標的保護作用，可將馳名商標注冊在利用技術秘密生產的產品或者用技術秘密的競爭優(yōu)勢力爭使其生產的產品商標成為馳名商標，從而對技術秘密商業(yè)價值的實現(xiàn)取得良好的效果。
　　【注釋】
　　*浙江省寧波市中級人民法院