1.1991年《條例》和[1996]12號《批復》規(guī)定的解決機制：;2.2001年《條例》和[2005]9號《批復》規(guī)定的解決機制：
　　廣東省廣州市中級人民法院民二庭
　　消費信貸保證保險是近年發(fā)生在房屋、汽車銷售及信貸領域的商事交易。由于多方面原因，保證保險，尤其是汽車消費信貸保證保險，出現大量糾紛并起訴至法院。本文就法院審理保證保險糾紛案件的法律適用問題展開探討。


　　概括而言，保證保險糾紛案件的基本事實大致如下：1.銷售、信貸關系的債權人(下稱債權人)與保險公司簽訂合作協(xié)議，約定雙方合作開展保證保險業(yè)務；2.當銷售、信貸關系的債務人(下稱債務人)擬與債權人發(fā)生交易時，債權人要求債務人向保險公司投保以債權人為被保險人、{1}以債務人不依約還款為保險事故的保證保險；3.債務人依要求投保，保險公司出具保險單，承諾在保險事故發(fā)生時向債權人賠償損失；4.債權人與債務人進行交易；5.債務人未依約還款，債權人向保險公司主張權利無果，或者保險公司承責后向債務人主張權利無果，成訟。

　　基于以上事實，保證保險糾紛案件存在以下法律適用問題：

　　一、保證保險的定性

　　保證保險究竟是保證還是保險？理論界和司法實踐中對此一直爭執(zhí)不休。不論保證還是保險，現行法律均不禁止當事人對承擔保證或保險責任的范圍、方式等自主約定，因此，僅依據誠實信用和尊重當事人自主約定的原則，目前法院受理的相當一部分保證保險糾紛案件可直接裁處，無需直面保證保險的定性問題。然而，在保證保險合同條款的效力存在爭議或當事人對具體糾紛如何處理缺乏明確約定的情況下，保證保險的定性直接決定著裁處糾紛所適用的法律，對案件的審理結果有根本性影響。因此，正確定性保證保險仍是此類型案件法律適用的首要問題。

　　界定民事關系(行為)的法律性質應立足于民事關系(行為)本身，以民事關系(行為)的“三要素”(主體、內容和客體)為依據。據此來解析保證保險，我們認為：

　　1.保證保險的主體及成立標準符合保險而非保證的特征。擔保法第六條規(guī)定保證是“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時保證人依照約定履行債務或者承擔責任的行為”，據此，保證的主體是保證人與債權人，保證關系基于保證人與債權人協(xié)商一致而成立；如果債權人不接受保證人提供的保證，即使債務人和保證人協(xié)商一致，保證關系也不成立。而比較保證保險，雖然債權人與保險公司之間簽訂有合作協(xié)議，但該合作協(xié)議缺乏保證保險的明確對象，故僅依據該合作協(xié)議并不成立保證保險關系；具體保證保險關系的成立以債務人就特定債權債務向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，可見，保證保險關系的主體是保險公司與債務人，而非債權人，保證保險關系基于債務人與保險公司協(xié)商一致而成立。至于債權人，其作為被保險人，在保證保險關系中僅是保險關系人而非當事人，無權決定保證保險關系成立與否；即使其不接受保證保險條款，至多也只是對相關權益的放棄，不影響保證保險關系的成立及保證保險當事人的權利義務，如投保人繳納保險費的義務。顯然，從民事關系(行為)主體和成立標準而言，保證保險符合保險法第二條、第十條、第十三條、第二十二條的規(guī)定，而不符合擔保法第六條的規(guī)定。

　　2.保證保險的內容是保險而非保證。保險公司在保證保險合同中均明白無誤地承諾其在保險事故發(fā)生時承擔的是保險責任而非保證責任。由于當事人的意思表示就是民事關系定性最直接、最基本的依據，無視當事人的意思表示而認定保證保險“名為保險實為保證”的依據是不存在的。

　　雖然保證保險與保證的客體相同，均是債權債務，但主體和內容明顯有別于保證而符合保險的特征，故保證保險雖不乏擔保的經濟實質，卻仍應定性為保險。

　　此外，依據保險法第九十二條和《保險公司管理規(guī)定》第四十七條的規(guī)定，保險公司不得經營保證擔保業(yè)務，故如將保證保險定性為保證，則所有的保證保險(該險種和條款已經中國保險監(jiān)督管理委員會核定備案)均因違反法律強制性規(guī)定而無效，此直接導致司法認定與行業(yè)行政主管部門的認定產生重大沖突，將嚴重影響當事人經濟行為的預期及經濟秩序的穩(wěn)定，故即使在認為保證保險既可定性為保證也可定性為保險的情況下，也應將保證保險定性為保險為宜。

　　實踐中保險公司往往特別承諾承擔一些依據保險法規(guī)定保險人本不需承擔的責任，如承保債務人提供不實資料導致的損失等。此種特別承諾某種程度上有悖保險合同乃最大誠信合同和保險公司穩(wěn)健經營原則，極大地增加了保險公司的風險，但鑒于此不改變保證保險“三要素”的實質，故此尚不足以改變保證保險的定性。當然，現實生活總是復雜的，如果保險公司在合作協(xié)議或保險合同中明確承諾承擔保證責任且債權人接受的，當可認定債權人和保險公司在保證保險之外競合了保證。

　　二、保證保險糾紛案件的程序問題

　　(一)保證保險糾紛是否與基礎交易糾紛合并審理

　　保證保險是保險，依法與基礎交易相互獨立，彼此不存在主從關系。{2}因此，債權人請求基礎關系債務人履行債務同時又請求保險公司承擔保證保險責任的起訴，實質上包括了相互獨立的基礎交易之訴和保險之訴，應依法分別立案受理為宜。當然，民事訴訟中的合并審理，大多數屬于法院在訴訟過程中可視情況作出決定的程序事項，無明確條件限制，{3}如果法院認為合并審理確有助于便利訴訟、解決糾紛的，也可決定合并審理，但對債務人的判決和對保險人的判決必須以分別獨立的判項作出，且兩個判項之間不存在連帶或補充關系。

　　(二)保證保險糾紛案件是否須追加基礎交易的債務人為當事人

　　保證保險是保險，故債權人作為被保險人，依據保險法第二十四條第一、三款的規(guī)定，完全可單獨向保險人主張權利，不需要借助投保人，投保人也無權限制被保險人的權利，因此，不存在必須在保證保險糾紛案件中追加基礎交易的債務人為當事人的依據。當然，如果出于查明事實，如有無投保、有無繳納保費、保險事故是否發(fā)生等，的需要，法院也可以依據民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，在保證保險糾紛案件中追加基礎交易的債務人為第三人，畢竟以上事實的認定與債務人可能有法律上的利害關系。不過，考慮到保證保險糾紛案件審理的是保險關系以及民事訴訟不告不理的原則，一般不應直接判決第三人承擔責任。

　　(三)投保人欺詐涉嫌刑事犯罪的保證保險糾紛案件的程序處理

　　司法實踐中存在以投保人在投保過程中欺詐涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回起訴或將案件移送偵查機關的案例。對此，我們認為，依據刑法第三十二條至第三十五條的規(guī)定，法定的刑罰只是五種主刑和三種附加刑(對犯罪的外國人還另外有驅逐出境的處罰)，賠償損失不是刑罰而是民事責任，故即使投保人真的在投保過程中欺詐以致觸犯刑律，依據單獨的刑事訴訟程序所作出的刑事判決也不調整受害人的經濟損失；{4}因此，不論是債權人與保險公司之間的保險理賠案件，還是保險公司與債務人的代位求償案件，本質上均確屬經濟糾紛，不具備依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條、第12條規(guī)定裁定駁回起訴或全案移送的條件。當然，債權人或保險公司也完全可以在對投保人的刑事訴訟程序中通過提起刑事附帶民事訴訟的途徑請求賠償損失，但刑事附帶民事訴訟本質上是民事訴訟，其與獨立的民事訴訟沒有本質區(qū)別，不存在所謂先刑后民問題；在債權人或保險公司不愿意提起刑事附帶民事訴訟而直接提起民事訴訟的情況下，法院只能依法受理并審理，不能以涉嫌刑事犯罪為由否定當事人的民事訴權。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條體現的正是這一原則。

　　當然，不能依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》裁定駁回起訴，并不等于所有的保證保險糾紛案件均無裁定駁回起訴的可能。實踐中，對于投保人作為被告的保證保險糾紛案件，如果因該投保人使用虛假身份資料欺詐導致其真實身份無法確定的，自應依照民事訴訟法第一百零八條第(二)項規(guī)定裁定不予受理或駁回起訴。除此之外，其他的保證保險糾紛案件，不論是債權人與保險公司之間的保險理賠案件還是保險公司與債務人的代位求償案件，只要現有證據足以認定投保人惡意欺詐導致保險事故發(fā)生，即可依法裁處糾紛，不需中止案件的審理，更不宜駁回債權人或保險公司的起訴；至于投保人的惡意欺詐究竟是民事欺詐還是刑事詐騙，兩者只有度的區(qū)別而無質的不同，不影響債權人和保險公司之間民事責任的分擔，也不影響保險公司代位求償權的認定。只有現有證據不足以認定投保人惡意欺詐的事實是否存在或者發(fā)現可能存在債務人與保險公司或債權人中的一方共謀欺詐另一方的事實，才可依據民事訴訟法第一百三十六條第一款第(五)項的規(guī)定裁定中止訴訟，待刑事程序作出相應事實認定后再恢復審理。{5}

　　三、保證保險糾紛案件的實體處理

　　保證保險是保險，屬于民事合同關系，因此，法院審理保證保險糾紛案件應以保險法和合同法為依據。雖然保證保險不乏擔保的經濟實質，但保證保險不是擔保法第二條規(guī)定的擔保方式，除非當事人在保證保險之外競合了保證，否則不應適用擔保法。{6}據此，調處保證保險糾紛適用法律的具體規(guī)則如下：

　　1.依據保險法第十九條、第二十條、第二十四條的規(guī)定，保證保險活動參與人可對包括風險范圍、責任免除、事故理賠等在內的保險有關事項自主約定，因此，保證保險活動參與人的約定，不論是合作協(xié)議還是具體保證保險合同等，只要不違反法律禁止性規(guī)定，就是界定當事人權利義務和風險負擔的重要依據，是法院在審理保證保險糾紛案件中應首先適用的依據。

　　2.當保證保險活動參與人的約定不足以解決糾紛時，以保險法的相關規(guī)定為補充，依法調處保證保險糾紛案件當事人的紛爭。

　　3.如果保證保險活動參與人約定的效力存在爭議，以保險法和合同法的相關規(guī)定作為審查依據。

　　基于以上規(guī)則，對司法實踐中保證保險糾紛案件常見的幾個爭議焦點應做如下處理：

　　1.除非另有約定，保證保險不因相關基礎交易無效而當然無效。依據保險法第十二條第四款“保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益”的規(guī)定，保證保險的保險標的并非基礎交易合同本身而是基于基礎交易合同產生的債權債務。由于不論基礎交易合同是否有效，基于該合同產生的債權債務均被法律承認，{7}應認為投保人對保險標的具有法律上承認的利益。因此，依據保險法第十二條的規(guī)定，不能因基礎交易無效即以投保人對保險標的不具有保險利益為由當然認定保證保險無效。

　　2.保險公司僅以投保人未依約還貸的事實援引保險法第二十八條第二款規(guī)定抗辯免責的，不予支持。保證保險的保險事故是債務人未依約履行債務，故從邏輯上，該類保險的絕大多數保險事故均可認為是投保人(債務人)故意制造，但由于保險公司承保的即是投保人未依約還款導致債權人的損失，故應認為保證保險合同中實際已隱含了如下約定：保險公司不能僅依據投保人未依約還款的行為本身認定其故意制造了保險事故從而免責。該默示約定實質是保險公司對保險法第二十八條第二款賦予其解除保險合同權利的限制，故在保險事故發(fā)生后，保險公司不能再以投保人故意制造保險事故為由援引該法律規(guī)定抗辯免責。

　　3.除非另有約定，保險公司以債權人未先起訴債務人或未先處分基礎關系抵押物為由抗辯不承擔相應責任的，不予支持。保證保險是保險而非保證，因此，依法不存在被保險人向保險公司索賠前必須先起訴債務人問題，更不存在依據擔保法第二十八條的規(guī)定先處分基礎關系抵押物問題。當然，如果保證保險活動參與人對此另有約定的，當可依約定處理。

　　4.除非另有約定，保險公司不賠償因資信審查不嚴導致保險事故的損失。所謂資信審查不嚴，是指投保人(債務人)在投保和基礎交易過程中以提供虛假身份資料或虛構其他事實的方式惡意欺詐而未被發(fā)現。由于保證保險合同是保險，是射幸合同，也是最大誠信合同，因此，保險公司依法只承?；蛉恍燥L險而不承保必然性風險。鑒于投保人的惡意欺詐必將導致保險事故發(fā)生，故投保人惡意欺詐的后果顯然并非保險人依法所應承保的范圍；此正是保險法第十七條規(guī)定的立法原因。同時，保證保險獨立于基礎交易，故保險公司對投保人資信的審查依法不代替基礎交易債權人對債務人資信的審查，兩者在保險關系和基礎交易關系中被欺詐的風險和后果只能各自依法分別承擔。因此，如投保人欺詐導致保險事故，{8}保險公司可依據保險法第十七條的規(guī)定解除保險合同且不予賠償。

　　然而，鑒于不論保險公司和債權人如何審慎審查，客觀上均難以完全杜絕被欺詐的可能，故所謂資信審查不嚴，即無法在交易中先知先覺地發(fā)現投保人(債務人)的欺詐行為，很多情況下與其說是一種過錯，更不如說是一種風險。{9}既然是一種風險，法律即不禁止當事人以保險的形式分擔風險，故如果保險活動參與人明示或默示約定保險公司承擔基礎交易資信審查不嚴風險的，自可予以支持且據此裁處保險公司賠償相應損失。

　　5.除非另有約定，保險公司理賠后，可依法向基礎交易債務人代位求償，但債務人對保險事故的發(fā)生無過錯的除外

　　6.保險合同以被保險人(債權人)未履行某種行為作為保險免責條件的約定不當然無效。

　　實踐中，保證保險條款往往將被保險人未履行某種行為，例如未在汽車消費信貸中辦理相關車輛的抵押物登記，作為保險公司免責的條件。我們認為，被保險人不是保險合同當事人而只是保險合同關系人，其依法無權決定保險合同條款；如果其不接受保證保險合同約定義務及理賠條件等的限制，其完全可以放棄保險權益，不受保險合同全部條款的約束，但不能僅接受保險合同約定的權益而不接受保險合同約定的義務。同時，由于被保險人不是保險合同的當事人，不存在適用合同法第四十條“提供格式條款一方不正當加重對方義務”的前提，因此也不能依據該法律規(guī)定認定相關約定無效。{10}

　　7.保險合同以投保人未購買其他險種作為免責條件的約定可以認定無效。

　　在汽車消費信貸保證保險中，保證保險條款往往將投保人未購買相關的車輛盜搶險、第三者責任險等其他險種作為保險公司免責的條件。由于該類保險并非保障投保人履行義務所必須，故該約定不僅有違反不正當競爭法之嫌，而且違背合同法第四十條“提供格式條款一方不正當加重對方義務”的規(guī)定，當可認定為無效。{11}

　　【注釋】 {1}保證保險的投保人只能是債務人；然而，由于保險法第二十二條第二款規(guī)定“投保人可以作為被保險人”，故債務人作為被保險人無任何法律障礙，且實踐中也確曾出現過以債務人為被保險人的案例。但考慮到實踐中絕大多數情況均是以債權人作為被保險人，為避免探討的煩瑣，本文暫不討論債務人同時為投保人和被保險人的保證保險。

　　{2}最高人民法院2001年在神龍汽車有限公司與華泰財產保險股份有限公司保險合同糾紛管轄權爭議案中也明確：“在保險合同法律關系中，其他民事合同的權利義務雖是保險人確定承保條件的基礎，但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性，其他民事合同與保險合同之間不存在主從關系”。

　　{3}民事訴訟依法并不存在必須合并審理的情況；而除民事訴訟法第五十三條規(guī)定的兩種共同之訴必須以訴訟標的相同或同類且經當事人同意為合并審理的條件外，其他合并審理，如增加訴訟請求、提出反訴、第三人提出獨立請求、當事人主體完全相同等，均由法院視情況判斷是罰可以合并審理后決定是否合并審理。

　　{4}雖然刑法第三十六條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失”，但此規(guī)定不是刑罰，而只是對犯罪后民事責任的強調；在程序上，法院要判決犯罪分子賠償損失，仍須以民事訴訟程序或刑事訴訟法第七十七條規(guī)定的刑事附帶民事訴訟程序進行，所以賠償損失依法不是單獨的刑事訴訟的判項。須進一步指出的是，實踐中有過在單獨的刑事訴訟程序中作出類似“由公安機關追繳被告人財產賠償給受害人”的判決，但該判決在賠償數額甚至最終受害人的認定上均是不明確的，故該判決不是一完整和有執(zhí)行力的判決，至多只是對被告人民事后果的一種概括性宣告而已，與前述賠償損失判決不應在單獨的刑事訴訟程序中作出的論述并無矛盾。

　　{5}考慮到實踐中刑事偵查結果的不確定性、法院的考核要求、司法成本等因素，故如果對以上應裁定中止訴訟的保證保險糾紛案件裁定駁回起訴，由當事人在刑事程序中提起附帶民事訴訟或刑事程序終結后再行起訴，法律依據雖不充分，但也并非完全沒有現實合理性。

　　{6}關于保證保險糾紛不適用擔保法的更詳細論述，可參見劉晉文：“保證保險的法律適用”，載《人民法院報》2004年2月18日。

　　{7}保證保險的基礎交易基本上是買賣和借貸，因此，即使基礎交易無效，債務人依法也承擔恢復原狀或賠償損失的民事責任。該責任為法律所承認，否則不存在判決債務人承擔責任問題，只有譬如賭博等行為及其產生的債才不被法律承認，但此已不是有效無效問題。因此，法律上無效與不被法律承認或保護是不同的概念。

　　{8}需強調的是，只有在保險公司明確詢問并且投保人所隱瞞或虛構的事實對保險事故的發(fā)生存在直接、重大影響的，才可認定該保險事故是投保人違背如實告知義務或惡意欺詐所導致。

　　{9}由于被保險人過失并非保險公司免責的法定事由，因此，對保證保險糾紛案件而言，界定當事人是否存在資信審查不嚴的過錯對案件的審理無任何現實意義，有意義的應是正確認定當事人之間是否存在資信審查不嚴風險負擔的約定。

　　{10}即使是投保人與被保險人均為債務人的汽車消費信貸保證保險，由于在汽車消費信貸中是否對所涉車輛辦理抵押物登記將直接影響保險公司可能承擔損失的大小及代位求償權實現的保障，從而實質性影響保險公司的風險測算，最終決定保險公司承保的條件和對價。因此，保險條款將沒有在消費信貸中辦理所涉車輛的抵押物登記作為保險免責條款，實質隱含了風險與對價相當的權衡——否則將可能導致保費增加的后果，并非絕對不合理，不應簡單地認為是不正當加重對方義務。

　　{11}中國保險監(jiān)督管理委員會在保監(jiān)辦復200392號《批復》中認為：“保險合同中的責任免除條款是從外延上對承保風險范圍的具體界定，是保險產品的具體表述方式，不屬于合同法規(guī)定的免除己方責任、加重對方責任的不公平條款”，但筆者認為保險條款符合合同法第三十九條第二款規(guī)定，確是格式條款，依法不存在當然排除合同法第四十條適用的前提。至于某一保險免責條款最終是否適用合同法第四十條認定無效，還應從風險測算、承保條件等方面衡量是否正當合理，從而確定是否存在適用該法律規(guī)定的條件。