物業(yè)服務合同的法律分析與相關問題的法律適用

Legal Analysis of Real Estate Service Contracts and the Application of Law to Related Issuesh

目前，物業(yè)管理糾紛不僅具有多發(fā)性、群體性和難以調(diào)處性等特點，而且也產(chǎn)生了不少按一般合同法理難以解決的問題。譬如單個業(yè)主能否與物業(yè)管理公司（以下稱物業(yè)公司）解除物業(yè)服務合同；又如物業(yè)公司能否因部分業(yè)主拖欠物業(yè)費而解除物業(yè)服務合同；再如業(yè)主能否以物業(yè)公司服務存在瑕疵拒交物業(yè)費，等等。對此類問題的解決，不能不立足于對物業(yè)服務合同的基本法律分析之上?，F(xiàn)在物權法已頒布，明確規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權，從而解決了物業(yè)管理糾紛的基本依據(jù)問題。本文擬重點探討物業(yè)服務合同的性質(zhì)與特點，并結合法理分析相關問題的處理對策，以服務于審判實踐。

　　一、物業(yè)服務合同的基本性質(zhì)

　　目前，關于物業(yè)服務合同的權利義務主要規(guī)定于《物業(yè)管理條例》（以下簡稱《條例》）中，但《條例》作為行政法規(guī)，其目的不在規(guī)范物業(yè)服務合同，且相應內(nèi)容簡單，不足以解決具體法律適用問題。這種情況下，探討物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)、明確其能否歸屬于現(xiàn)行合同法的某類有名合同就直接影響著其法律適用。學理上就此有兩種觀點：一類觀點認為，物業(yè)服務合同應是委托合同，系由業(yè)主委員會代表全體業(yè)主委托物業(yè)公司進行物業(yè)管理。[1]另一種觀點則認為，物業(yè)服務合同并非委托合同，它不屬合同法上的有名合同，而屬于無名合同。[2]這兩種觀點的分歧是物業(yè)服務合同是否為委托合同。在法律適用上，按照前一種觀點，處理物業(yè)服務合同的問題應照搬委托合同的相關規(guī)定；按照后一種觀點，由于合同法理上無名合同法律適用的通說為類推適用說，[3]也即類推適用相類似有名合同的相關規(guī)定，無相類似有名合同或相類似有名合同無規(guī)定的，適用合同法的一般規(guī)則。[4]從審判實踐來看，這兩種觀點均有不足。如將物業(yè)服務合同當作委托合同處理，有些問題在處理上難以解釋。譬如，委托合同下委托者可隨時指示受托者按其要求行事，但顯然，在物業(yè)服務合同下，要求物業(yè)公司隨時聽命于業(yè)主委員會是不可行的。又如，委托合同下委托者與受托者均可隨時解除合同，但在物業(yè)服務合同下如按此辦理，則小區(qū)物業(yè)的基本秩序就無法形成。至于將物業(yè)服務合同等同于一般的無名合同，因并無相類似合同可予參照，不免在法律適用標準上過于寬泛。

　　筆者認為，物業(yè)服務合同與委托合同有諸多相同之處，但又不等同；而與其他有名合同相比較，物業(yè)服務合同與委托合同最相類似。故物業(yè)服務合同并非委托合同或其他有名合同，而是類似委托合同的一類無名合同。

　　學理上，無名合同分為三類：1．純無名合同，即以法律無規(guī)定的事項為內(nèi)容的合同。2．混合合同，即在一個有名合同中規(guī)定其他有名合同事項的合同。3．準混合合同，即在一個有名合同中規(guī)定其他無名合同事項的合同。[5]物業(yè)服務合同應是以委托合同為基礎的準混用合同。由此，在法律適用上，物業(yè)服務合同的相關問題不能完全按委托合同處理。對于二者相同之處的，則適用委托合同的相關規(guī)定；對于二者的不同之處，則要立足物業(yè)服務合同的特點，結合合同法的一般規(guī)則進行處理。但在實際適用中要區(qū)分物業(yè)服務合同中哪些與委托合同類似，哪些不相類似，則要研究分析物業(yè)服務合同的基本特點。這些基本特點決定著物業(yè)服務合同的法律性質(zhì)，由此影響著其法律適用上與委托合同和合同法一般規(guī)則的基本聯(lián)系。而要分析物業(yè)服務合同的基本特點，就要首先分析物業(yè)服務合同的權利基礎。原因在于，物業(yè)服務合同的基本特點也就是物業(yè)服務合同權利義務的特質(zhì)，而物業(yè)服務合同的權利基礎恰恰是物業(yè)服務合同權利義務的來源。

　　二、物業(yè)服務合同的權利基礎

　　一般認為，物業(yè)服務合同的權利基礎是建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權是和多人共有多層建筑或高層建筑的現(xiàn)代社會現(xiàn)實相聯(lián)系的，是現(xiàn)代經(jīng)濟高度發(fā)展和工業(yè)化過程所導致的城市化的產(chǎn)物。理論上的通說是三元論說，按照此種學說，建筑物區(qū)分所有權是指區(qū)分所有人對建筑物專有部分的專有權、對共有部分所享有的共有持份權以及基于建筑物的管理、維護和修繕等共同事務而產(chǎn)生的成員權的總稱。[6]通常認為，三元論說反映了建筑物區(qū)分所有權所固有的本質(zhì)屬性，涵蓋了建筑物區(qū)分所有權的一切形式，并且有助于調(diào)整區(qū)分所有人和團體之間的矛盾。[7]《物權法》第70條規(guī)定，“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利?！边@里實際上也是采納了三元論的觀點，只是將成員權側重表述為共同管理權。

　　建筑物區(qū)分所有權的三項權利中，成員權是物業(yè)管理的權利基礎。成員權之所以產(chǎn)生，在筆者看來，主要有兩方面的原因：其一是區(qū)分建筑物各部分歸屬于不同的所有人所有的特點，會導致各部分的所有人在行使專有權和共有權時發(fā)生沖突。就此而言，業(yè)主對于單個建筑的專有權和對于區(qū)分建筑物某一部分的專有權是不同的。在前者，業(yè)主的所有權趨于絕對；而在后者，各區(qū)分所有人對自己所屬專有部分的使用、收益或處分應受彼此間的強力約束，突出表現(xiàn)在禁止區(qū)分所有人實施違反共同利益的行為。[8]《物權法》第71條即規(guī)定，業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業(yè)主行使權利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權益。其二是在區(qū)分建筑物情況下，對于共有部分的日常管理與維護也無法歸責于某個或某一部分業(yè)主，而必須由小區(qū)的全體業(yè)主共同分擔?；谝陨蟽蓚€方面，區(qū)分建筑物的所有人形成了一個類似“人人為我、我為人人”的利益共同體，其特點是單個業(yè)主的利益應以公共利益的保護為前提。在利益共同體內(nèi)部，要協(xié)調(diào)好相互利益關系，就要進行公共事務的管理。各區(qū)分所有權人即是該共同體的成員，享有共同對整個區(qū)分建筑物進行管理以保障公共利益和各自利益的權利，并承擔著不侵害小區(qū)公共利益的義務，這也就產(chǎn)生了成員權?？梢哉f，成員權是在對區(qū)分建筑物專有權與共有權基礎上基于對所有區(qū)分建筑物所有人利益保護的契約而產(chǎn)生的。就性質(zhì)而言，成員權具有人法（管理制度）的因素，因而不同于一般的民事權利，而是兼有權利和義務。理論上一般將其分為基本權利與義務和派生權利與義務兩類。前者如組成和參加區(qū)分所有權人會議等自治組織的權利、委托管理人的權利、管理規(guī)約制定權、履行區(qū)分所有權人會議等自治組織決議的義務、遵守管理規(guī)約的義務等；后者如區(qū)分所有權人在自治組織中的動議權、表決權、執(zhí)行權等具體權利。[9]應當看到，成員權是基于建筑物的專有權和共有權而產(chǎn)生的，不能脫離對區(qū)分建筑物的專有權和共有權而單獨轉讓，但可以基于業(yè)主的共同意思將一部分權利內(nèi)容交物業(yè)公司行使。

　　對于小區(qū)物業(yè)管理，既可以由小區(qū)自行管理，也可以委托物業(yè)公司進行管理。由于物業(yè)管理涉及內(nèi)容復雜，具有一定的專業(yè)性、技術性要求，因此委托物業(yè)公司管理是小區(qū)物業(yè)管理的常態(tài)。在自行管理下，業(yè)主們共同行使成員權來管理小區(qū)。在委托管理下就產(chǎn)生了物業(yè)服務合同。通過委托，小區(qū)業(yè)主集體將其成員權中小區(qū)具體管理事務的內(nèi)容交給物業(yè)公司進行，由物業(yè)公司代行處理相關事務，同時保留成員權中的其他內(nèi)容，并須遵守成員義務。

　　從對物業(yè)服務合同權利基礎的分析可以明確兩點：其一，物業(yè)服務合同是一方提供服務和另一方接受服務的服務合同。其基本內(nèi)容是：物業(yè)公司有代行處理物業(yè)管理事務的義務，但有要求業(yè)主支付物業(yè)費的權利；業(yè)主有支付物業(yè)費的義務，但有要求物業(yè)公司提供服務的權利。其二，在物業(yè)服務中，實際存在著兩層關系：其一是物業(yè)公司和業(yè)主一方的關系，可以稱之為物業(yè)服務合同的外在關系；其二是業(yè)主之間的關系，可以稱之為物業(yè)服務合同的內(nèi)在關系。分析物業(yè)服務的特點與法律適用，應將這兩層關系結合起來。

　　三、物業(yè)服務合同的基本特點

　?。ㄒ唬┪飿I(yè)服務合同在合同目的上具有公益性

　　合同是調(diào)整商品交易關系的法律形式。[10]故通常而言，當事人通過合同旨在取得私人利益，從社會層面則是要通過合同促使社會財產(chǎn)的增長，因此通常對合同并不要求有直接的公益性，合同法也只是要求合同不得損害社會公共利益。但物業(yè)服務合同在其合同目的上則具有公益性，也即物業(yè)服務要保障全體業(yè)主的公共利益。物業(yè)服務合同的公益性取決于三個方面：其一，物業(yè)管理本身即是在建筑物區(qū)分所有權條件下眾多業(yè)主為實現(xiàn)公共利益而產(chǎn)生，業(yè)主的個別利益不得損害全體業(yè)主的公共利益。由此在業(yè)主之間的法律關系上決定了物業(yè)管理的公益性。其二，與通常由服務商向單個消費者提供服務不同．物業(yè)服務系一人受眾人（全體業(yè)主）之托，為眾人的利益（全體業(yè)主）服務，這其中就包含著公益性的目的，否則，如只是講物業(yè)公司和業(yè)主之間的交易性，業(yè)主的公益利益必然受損。譬如，單個業(yè)主一直拖欠物業(yè)費，僅從合同交易的角度，物業(yè)公司就可以解除合同，但如此勢必影響業(yè)主的公共利益。特別是，與一般民商事行為不同，物業(yè)服務是公共性服務，[11]其具有整體性、不可分割的特點，物業(yè)公司并非直接針對單個業(yè)主提供服務，而是向業(yè)主全體提供整體服務，并通過整體服務而服務于單個業(yè)主。這就在物業(yè)管理公司和業(yè)主一方之間的法律關系上決定了物業(yè)服務的公益性。其三，小區(qū)的利益與秩序是社會整體利益與秩序的組成部分，由此小區(qū)的公共利益雖非社會公共利益本身，但也是社會公共利益的一部分。這就從社會公共利益的層面決定了物業(yè)服務的公益性。物業(yè)服務的公益性歸根到底是物業(yè)服務的社會性，即物業(yè)管理服務于小區(qū)整體業(yè)主的生活便利與生活秩序，進而也服務于社會公共利益與秩序的要求?？梢哉f，公益性是物業(yè)服務合同的首要特點，也體現(xiàn)著物業(yè)服務合同訂立與履行的價值取向。它不僅體現(xiàn)在業(yè)主之間的關系上，也體現(xiàn)在物業(yè)公司與業(yè)主之間的關系上。應當看到，業(yè)主的公共利益在實際上也就是小區(qū)業(yè)主中大多數(shù)人的利益。在小區(qū)的日常生活中，業(yè)主的公共利益取決于全體業(yè)主按照一定規(guī)則達成的共同意思。這一規(guī)則的核心即是少數(shù)服從多數(shù)。同時，業(yè)主公共利益并不等同于單個業(yè)主的最大利益。換言之，物業(yè)服務雖然最終服務于單個業(yè)主的利益，但其首先關注的是全體業(yè)主的整體利益。正因如此，公益性的基本要求即是單個業(yè)主服從全體業(yè)主的公共利益，在全體業(yè)主的公共利益同具體業(yè)主的利益發(fā)生沖突的時侯，應取公共利益而舍單個利益。同樣的，在業(yè)主公共利益同物業(yè)公司的利益發(fā)生沖突的時候，雖然要從交易性的角度保障物業(yè)公司的交易利益，但這種保障是平衡性的，是要在平衡業(yè)主公共利益和物業(yè)公司利益的基礎上保護物業(yè)公司的利益。這就決定了物業(yè)公司的合同利益也要受到業(yè)主公共利益的一定限制。

　　需要明確的是，物業(yè)服務的公益性并不否認單個業(yè)主的利益，它只是明確了公共利益和單個業(yè)主利益的利益順序，概括來說，小區(qū)業(yè)主的公共利益主要體現(xiàn)在物業(yè)服務合同的簽訂、解除、物業(yè)公共設施和公共費用的使用與維護、物業(yè)收費標準、物業(yè)服務規(guī)則的制定等方面，而此外的情形下原則上屬于單個業(yè)主的利益空間。

　　另外，物業(yè)服務的社會公益性表明，物業(yè)小區(qū)的份理帶有民間自治的特點，一定程度上可以說是基層民主的試驗場?；谠摴嫘裕貏e是我國物業(yè)小區(qū)民間自治的條件尚不成熟，目前在物業(yè)服務的針理機制上宜加重政府主管部門對小區(qū)物業(yè)服務的引導與監(jiān)管責任。它同時也要求司法審判積極發(fā)揮社會指引職能，維護小區(qū)業(yè)主的公共利益。

　?。ǘ┪飿I(yè)公司的管理在內(nèi)容上兼有權利和義務性質(zhì)

　　這一點是由物業(yè)服務的服務性與公益性共同決定的從邏輯上講，物業(yè)管理源于業(yè)主的成員權，并因業(yè)主集體具體管理事務委托物業(yè)公司而產(chǎn)生了物業(yè)服務，由此物業(yè)公的基本法律地位是受托的服務者，而非管理者。就此嚴格來說，物業(yè)管理是用于業(yè)主內(nèi)部關系的概念，在業(yè)主與物業(yè)公司的關系上則要使用物業(yè)服務的概念。同時也要看到，物業(yè)公司作為公益服務者，管理是其服務的一種方式，其服務內(nèi)容也確實包含有部分管理的內(nèi)容。但這里的管理實際上是受全體業(yè)主委托，代全體業(yè)主對小區(qū)事務進行管理，其最終是服務于全體業(yè)主的公共利益。一方面，物業(yè)公司并沒有對小區(qū)物業(yè)當然的管理權，其管理權源于全體業(yè)主的公共利益及全體業(yè)主的授權。就此而論，單個業(yè)主對于物業(yè)管理的服從，其實質(zhì)是服從全體業(yè)主的公共利益。另一方面，這種管理兼有權利和義務兩方面的性質(zhì)。就具體管理事項和侵害小區(qū)公共利益的行為而言，這種管理是權利，但對于全體業(yè)主而言，進行管理則屬于其義務。物業(yè)公司一旦不對個別業(yè)主違反公益的行為進行管理，就違反了物業(yè)服務合同的規(guī)定，構成了對全體業(yè)主一方的違約，業(yè)主一方就可以起訴物業(yè)公司違約。

　　（三）物業(yè)服務合同在內(nèi)容上具有綜合性和反復性

　　一般認為，物業(yè)管理具有兩方面的內(nèi)容：一方面是對物的管理，也即對建筑物與基地等業(yè)主共有部分的保存、改良、利用乃至處分等所為的物理的管理。這一管理依世界衛(wèi)生組織設定的居住環(huán)境標準，應達到安全、健康、便利、舒適，主要內(nèi)容包括：火警防范，如加強消防設備、防火措施；清潔維護，如定期清除垃圾、清理水溝、洗刷外墻、擦拭玻璃等；維修公共設施，如維護水電機械、公共電梯等；整理花木，如修剪花草樹木等。[12]另一方面是對人的管理。即對區(qū)分所有人群居生活關系進行的管理。其對象不僅包括居住在區(qū)分所有建筑物內(nèi)的區(qū)分所有人，而且也包括出人區(qū)分所有建筑物的人的行為，包括分為對建筑物不當毀損行為的管理、對建筑物不當使用行為的管理以及對生活妨害行為的管理等。[13]同時，物業(yè)服務內(nèi)容具有反復性，一些相同的內(nèi)容每日連續(xù)發(fā)生。上述特點決定了在處理物業(yè)管理糾紛中正確認定物業(yè)公司服務質(zhì)量的困難，也要求對物業(yè)公司服務質(zhì)量的認定需綜合認定，要區(qū)分什么情況下構成根本違約，什么情況下只是一般的服務瑕疵。與反復性相聯(lián)系，物業(yè)服務在收費上體現(xiàn)出周期性。

　　四、相關問題的研究與解決

　?。ㄒ唬┪飿I(yè)服務合同的主體

　　實踐中曾有觀點以物業(yè)服務合同系由業(yè)主委員會與物業(yè)公司簽訂為由，否認單個業(yè)主的主體地位，并由此對單個業(yè)主起訴的案件不予受理。這種觀點的錯誤之處是明顯的，以此斷案的社會效果之差不難想象。如前所述，物業(yè)服務系由全體業(yè)主委托物業(yè)公司代為處理小區(qū)事務，委托者是全體業(yè)主，由此來看，全體業(yè)主應是相對于物業(yè)公司的另一方當事人。但實際的情況并非如此單一。判斷誰是合同的主體關鍵要看誰是合同中權利義務亦即合同利益的承擔者。僅承認全體業(yè)主是物業(yè)服務合同的一方主體，是只看到了全體業(yè)主的公共利益而未看到單個業(yè)主的利益。如前所述，物業(yè)服務的公益性并不否認單個業(yè)主的利益，也不否認單個業(yè)主同物業(yè)公司之間的權利義務關系。概括來說，在業(yè)主公共利益范疇，全體業(yè)主應為物業(yè)公司的對方主體，而上述利益之外則因屬單個業(yè)主的利益空間而應由單個業(yè)主與物業(yè)管理公司相對應。相應的，在確定訴訟主體時，也應依所涉及的利益屬性確定主體?；疽?guī)則是，單個業(yè)主可作為涉及個人利益的訴訟主體，部分業(yè)主可作為涉及部分業(yè)主共同利益的訴訟主體，就小區(qū)公共利益則應由全體業(yè)主或由業(yè)主委員會作為訴訟主體。

　　（二）物業(yè)服務合同和業(yè)主公約的約束力范圍

　　這一問題旨在進一步明確物業(yè)服務中權利與義務的主體，在審判實踐中有重要意義。這里主要涉及以下幾個問題：其一是合同、公約對于未參與合同締結或公約設立或不同意合同、公約的業(yè)主是否有約束力？答案是肯定的。這一點直接取決于物業(yè)服務公益性關于少數(shù)業(yè)主利益服從多數(shù)業(yè)主利益的要求。其二是合同、公約對于房屋受讓者（包括買受、繼承、受贈）是否有約束力。就此亦應予以肯定。理論上有觀點從債權債務的轉移進行解釋，認為在房屋受讓情況下，物業(yè)服務債權債務也隨之概括轉移。我們不同意此種觀點。這種觀點實際上是把物業(yè)服務合同當作房屋買賣合同的從合同，這是缺乏依據(jù)的。我們認為應立足建筑物區(qū)分所有權理論和物業(yè)服務合同的公益性進行解釋。即，一方面，在建筑物區(qū)分所有權中，三項權利必須結為一體，在轉讓、處分時均應一體為之。其中專有所有權具有主導性，取得專有所有權即意味著取得了共有權和成員權。由此，房屋受讓最終導致受讓人取得了成員權，從物業(yè)服務公益性的要求看，受讓人成為物業(yè)小區(qū)成員后即應遵守現(xiàn)有的合同與公約。其三是合同、公約對于房屋租住者、房屋借用者或其他實際居住人是否產(chǎn)生約束力。通說對此采肯定態(tài)度。但學者一般系從區(qū)分所有權法理對此進行論證。[14]我們認為，就這一問題亦應立足物業(yè)服務的公益性進行解釋。具體說，實際居住人雖非房屋所有人，無建筑物區(qū)分所有權，但其對物業(yè)設施實際使用，亦應遵循小區(qū)的公共利益，從而應履行成員的義務，否則，小區(qū)的公共利益無從保障。與此相聯(lián)系的一個問題是物業(yè)公司能否向實際居住人主張物業(yè)費用。一種觀點認為，房屋租住者和出租人通常約定的租金即包含物業(yè)費在內(nèi)，故讓實際居住人向物業(yè)公司承擔物業(yè)費有失公平。我們認為，物業(yè)服務費用事關物業(yè)服務提供和業(yè)主公共利益。實際居住人與業(yè)主雖然是不同主體，但在物業(yè)管理關系中，二者同屬一個繳費物業(yè)單元，立足業(yè)主公共利益，并考慮業(yè)主公共利益大于實際居住人利益，應由實際居住人加入業(yè)主的繳費義務，與業(yè)主對外共同承擔物業(yè)服務費用。至于實際居住人是否已向業(yè)主實際承擔物業(yè)服務費，則屬物業(yè)單元的內(nèi)部關系，二者間應自行解決。當前，房屋出租現(xiàn)象頗為普遍，由實際居住人以債務加入方式承擔物業(yè)費的現(xiàn)實意義也較突出。

　　（三）合同履行中的辯權

　　抗辯權體現(xiàn)著雙務合同中當事人權利義務的平衡性與復雜性，是法律賦予當事人及時維護自我權益的權利。物業(yè)服務合同糾紛審判實踐中當事人主張抗辯權較為常見，對此有必要進行研究。主要有以下問題：其一，物業(yè)服務合同終止后，物業(yè)公司能否以業(yè)主仍拖欠物業(yè)費為由作出不撤場的抗辯。我們認為對此不應支持。從法律上分析，合同法就雙務合同規(guī)定的抗辯權有同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三類，上述抗辯不在這三種類型之中。從法理上分析，抗辯權旨在實現(xiàn)權益平衡，由此避免更大損失與更大糾紛，其行使條件應是兩種權益等值或用以抗辯的權益價值更大，而物業(yè)公司因業(yè)主拖欠物業(yè)費而損失的利益顯然要小于小區(qū)業(yè)主的公共利益。其二，業(yè)主能否以物業(yè)服務存在瑕疵為由拒交物業(yè)費。從現(xiàn)行合同法分析，依《合同法》第406條的規(guī)定，在委托合同下，除當事人另有約定，委托人支付報酬并不以受托人成功處理受托事務為要件。如參照此條處理，只要物業(yè)服務公司開展了物業(yè)服務，業(yè)主就應當全額支付物業(yè)費，這顯然不符合物業(yè)服務合同的公益性目的。但反之，如果業(yè)主有權因物業(yè)服務存在瑕疵拒交物業(yè)費，就會導致物業(yè)服務質(zhì)量低下——業(yè)主欠費—物業(yè)服務質(zhì)量更低下——更多業(yè)主欠費的惡性循環(huán)，同樣不利于實現(xiàn)業(yè)主的公共利益。這就需要在業(yè)主的公共利益和物業(yè)公司的交易利益之間尋求平衡，以便在兼顧物業(yè)公司的交易利益的同時維護業(yè)主的公共利益。我們認為，此時應援用《合同法》第67條關于“先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”的規(guī)定處理，一方面，業(yè)主不得以物業(yè)服務存在瑕疵為由拒交物業(yè)費；但另一方面，業(yè)主又有權要求相應減少物業(yè)費。其三，物業(yè)公司能否以部分業(yè)主欠繳物業(yè)費為由中止物業(yè)服務。合同法就委托合同的規(guī)定并無這類問題，類似問題見于《合同法》第68條，因此實際上是物業(yè)公司能否參照此條主張不安抗辯權的問題。這同樣涉及物業(yè)公司的交易利益和業(yè)主的公共利益之間的平衡。我們認為，此問題的關鍵應是部分業(yè)主欠繳物業(yè)費是否已危及到物業(yè)公司的維持經(jīng)營。如已危及到，則物業(yè)公司可主張不安抗辯權，否則，則不能主張，以維護多數(shù)業(yè)主的利益。至于是否危及物業(yè)公司經(jīng)營的舉證責任，應由物業(yè)公司承擔。但在不支持物業(yè)公司不安抗辯權主張的同時，為避免欠費業(yè)主有進一步拖欠行為，可考慮準予物業(yè)公司在不影響其他業(yè)主合法權益的前提下有權對欠費業(yè)主中止相關范圍內(nèi)的物業(yè)服務。

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　　主要涉及兩個問題。其一是物業(yè)服務合同能否參照《合同法》第410關于“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”的規(guī)定，由物業(yè)公司或業(yè)主一方隨時解除合同。我們認為，應否定物業(yè)服務合同適用隨時解除權。原因在于，物業(yè)服務合同的合同目的有公益性，不能像委托合同僅以雙方信任為基礎，如允許當事人隨時解除合同勢必損害眾多業(yè)主的公益。由此，物業(yè)服務合同解除應依據(jù)合同法關于合同解除的一般規(guī)定。但同時，還要注意的是，適用這些一般規(guī)定也要考慮物業(yè)服務合同的公益性特點。如適用《合同法》第94條中“當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”時，關鍵也是要看業(yè)主違約行為是否已危及到物業(yè)公司維持經(jīng)營。其二是物業(yè)服務合同解除后的處理。實踐中，存在著物業(yè)公司與業(yè)主一方一經(jīng)解除合同后即撤出小區(qū)的情況，由此造成小區(qū)物業(yè)服務的真空狀態(tài)。我們認為，對此類問題一方面應加大行政指導，另一方面則應在民事法律上看到物業(yè)服務合同與通常民商事合同的不同之處，立足其公益性，設立原物業(yè)公司在移交過渡期的繼續(xù)服務義務。

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　　審判實踐中，服務質(zhì)量往往是業(yè)主一方與物業(yè)公司的爭議焦點。由于物業(yè)服務具有綜合性、反復性、日常性等特點，服務質(zhì)量情況很難證明，因此其舉證責任歸屬對當事人意義重大。就該問題應適用《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條關于“對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”進行確定并無異議，但在理解上又存在兩種觀點。一種觀點認為，合同履行包括履行的質(zhì)量情況，故應由物業(yè)公司就其服務合乎標準承擔舉證責任。另一種觀點認為，合同履行僅限于合同基本義務的履行，履行是否達標不在上述第五條的文義之中，就物業(yè)服務是否符合標準應由物業(yè)公司承擔舉證責任。不難看出，上述兩種觀點的分歧在于對第五條規(guī)定中合同履行內(nèi)涵的理解，而該規(guī)定又系針對舉證責任，因此要正確理解其內(nèi)涵，應立足舉證責任分配的基本法理。我們認為，確定舉證責任分配一般應以舉證能力為基本因素，法的價值也通常系通過當事人的舉證能力因素發(fā)揮作用，僅在法有特殊價值的要求時，則按照該價值的要求直接確定舉證責任分配。[15]照此理解，物業(yè)服務合同雖然有公益性目的，但公益性還不能構成物業(yè)服務合同的特殊價值，故應以舉證能力確定服務質(zhì)量的舉證責任歸屬。實際中，物業(yè)公司雖有其是否履行合同或合同具體項目的舉證能力，但一般難以具有其履行服務質(zhì)量狀況的舉證能力，故對前述第五條關于合同履行的理解應不包括履行質(zhì)量在內(nèi)。對于服務質(zhì)量的舉證責任，一般可歸諸業(yè)主。但就此問題不應絕對。原因在于，業(yè)主的舉證能力并不見得比物業(yè)公司強。之所以讓業(yè)主承擔一般舉證責任，在服務質(zhì)量本身即很難證明的情況下，更多地是依據(jù)“誰主張、誰舉證”的基本原則而定。同時，目前物業(yè)公司的服務中大部分項目無據(jù)可查，但有些項目的開展情況可通過工作記錄、考勤管理得到證明。特別是，物業(yè)管理越是規(guī)范，有據(jù)可查的項目就越多。具備這種情況時，就應當認定物業(yè)公司有舉證能力，并由其承擔舉證責任。

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　　【注釋】
[1]目前我國學者大都持此種觀點，參見陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第112頁；鈕麗娜：“物業(yè)服務合同的法律特征及相關案件的審理”，載《人民司法》2002年第8期。
[2]王建平、馬志：“物業(yè)服務合同性質(zhì)辯”，載中國民商法律網(wǎng)。
[3]曾隆興：《現(xiàn)代非典型契約論》，臺北1986年版，第4頁。
[4]王利明、崔建遠：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學出版社2000年，第40頁。
[5]周林彬：《比較合同法》，法律出版社2001年版，第127頁。
[6]陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權制度研究》，法律出版社1995年版，第69頁。
[7]姜淑明：“試論建筑物區(qū)分所有權”，載《湖南政法管理干部學院學報）1999年2期第32頁；陳亞平：“建筑物區(qū)分所有權制度中若干基本問題之研究”，載（北京法院網(wǎng)理論研究綜合來源）1998年第1期。
[8]陳華彬：“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權”，載《北京法院網(wǎng)理論研究綜合來源》2006年第4704頁，轉引自溫豐文：《建筑物區(qū)分所有權之研究》，私立東海大學法律學系法學叢書編輯委員會編輯（1992），第38頁。
[9]于大水：“論建筑物區(qū)分所有權中的成員權—兼評《中國物權法草案建議稿》中的相關內(nèi)容”，載《河北法學》2002年第1期。
[10]同注[4]。
[11]夏善勝主編：《物業(yè)管理法》，法律出版社2003年版，第27頁。
[12]同注[6]。
[13]溫豐文：“論區(qū)分所有建筑物之管理”，載《法學叢刊》第147期。
[14]同注[6]。
[15]單國軍：“民事訴訟舉證責任倒置研究—兼談民事訴訟舉證責任的正置”，載《法律適用》2002年第1期。