物業(yè)管理糾紛審理中的若干法律問題

Some Legal Issues in Dealing with Realty Management Disputes

近年來，隨著我國(guó)城市建設(shè)和房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，物業(yè)管理行業(yè)也不斷孕育并快速發(fā)展。物業(yè)管理的發(fā)展一方面加速了城市住宅小區(qū)管理方式的專業(yè)化和現(xiàn)代化，極大地改善了人們的居住環(huán)境和生活質(zhì)量；另一方面也由此引發(fā)了大量的問題和糾紛。近年來，我國(guó)物業(yè)管理糾紛案件數(shù)量呈快速攀升之勢(shì)。在北京市許多法院，物業(yè)管理糾紛已經(jīng)成為各類案件中上升最快甚至是比重最大的一類民事糾紛。作為一種新類型的案件，物業(yè)管理糾紛不僅具有一般民事案件的共性，而且凸顯了物業(yè)管理行業(yè)的諸多個(gè)性特征，法律關(guān)系十分復(fù)雜。同時(shí)，物業(yè)管理糾紛事關(guān)廣大群眾的切身利益，社會(huì)關(guān)注程度高，處理不好直接影響社會(huì)穩(wěn)定。目前，我國(guó)雖頒布了《物業(yè)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）等一系列法規(guī)規(guī)章，有效地規(guī)制了物業(yè)管理行為，但它們均屬行政性規(guī)范，并無直接針對(duì)相關(guān)民事審判的法律適用文件，致使物業(yè)管理糾紛案件的審理往往無章可循，處理起來十分困難。實(shí)踐中“同案不同判”[1]的問題較為突出，嚴(yán)重影響著司法的公正和權(quán)威。如何處理好此類糾紛，成為當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐面臨的一大課題?；诖?，本文擬結(jié)合審判實(shí)踐就物業(yè)管理糾紛案件審理中的若干法律問題進(jìn)行初步探討。

　　一、物業(yè)管理糾紛范圍的界定

　　根據(jù)使用性質(zhì)，物業(yè)可以分為居住物業(yè)、商用物業(yè)、工業(yè)物業(yè)和特種用途物業(yè)。[2]實(shí)踐中，物業(yè)管理糾紛多發(fā)生在居住物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)，主要是住宅小區(qū)內(nèi)。因此，本文重點(diǎn)探討發(fā)生在居住物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的物業(yè)管理糾紛?，F(xiàn)階段，個(gè)人長(zhǎng)期租住公房的現(xiàn)象還大量存在。公房使用人雖不是業(yè)主，但其因物業(yè)管理活動(dòng)與物業(yè)管理企業(yè)發(fā)生的糾紛同樣符合物業(yè)管理糾紛的構(gòu)成要件，因而這類糾紛也屬于物業(yè)管理糾紛，屬于本文探討的范圍。目前，我國(guó)一些地區(qū)還大量存在著利用集體土地建造住宅小區(qū)的現(xiàn)象，這些小區(qū)往往沒有專業(yè)化的物業(yè)管理，而是由當(dāng)?shù)卮逦瘯?huì)提供物業(yè)服務(wù)、收取相關(guān)費(fèi)用，村委會(huì)不具備物業(yè)管理資質(zhì)，其提供物業(yè)服務(wù)的行為不屬于真正意義上的物業(yè)管理。因此，小區(qū)業(yè)主因物業(yè)服務(wù)與村委會(huì)發(fā)生的糾紛，不屬于物業(yè)管理糾紛。據(jù)此類推，筆者認(rèn)為，凡不具有物業(yè)管理資質(zhì)的單位自行提供物業(yè)服務(wù)并因提供物業(yè)服務(wù)與業(yè)主發(fā)生糾紛的，均不屬于物業(yè)管理糾紛，應(yīng)當(dāng)按照一般民事糾紛處理。實(shí)踐中，業(yè)主與業(yè)主之間的相鄰關(guān)系糾紛、業(yè)主與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)之間的房屋買賣合同糾紛雖然同物業(yè)管理糾紛有著很緊密的聯(lián)系，但它們分屬性質(zhì)不同的法律關(guān)系，因而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。另外，業(yè)主與業(yè)主團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)）之間因內(nèi)部管理事務(wù)發(fā)生的糾紛，[3]本質(zhì)上不是民事糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府房地產(chǎn)行政主管部門處理，不屬于法院審理民事糾紛的受案范圍。

　　二、物業(yè)管理糾紛的立案標(biāo)準(zhǔn)問題

　　由于現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的不明確，導(dǎo)致審判實(shí)踐中存在著立案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。《條例》第67條規(guī)定：“違反物業(yè)服務(wù)合同約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以向人民法院起訴?！睂?shí)踐中，部分業(yè)主以該條規(guī)定作為依據(jù)，稱物業(yè)管理企業(yè)起訴業(yè)主交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用必須先由業(yè)主委員會(huì)督促，否則物業(yè)管理企業(yè)無權(quán)起訴。審判實(shí)踐中對(duì)于該條款的理解并不一致：一些法院以該條規(guī)定為依據(jù)，對(duì)于凡是沒有經(jīng)過業(yè)主委員會(huì)催交的追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛，均不予立案；一些法院則認(rèn)為該條款適用的前提是，由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同的，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)督促業(yè)主限期交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)，逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以向人民法院起訴。而物業(yè)管理企業(yè)直接與業(yè)主簽訂有物業(yè)服務(wù)合同的以及前期物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)物業(yè)管理公約向業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，不應(yīng)適用上述規(guī)定。對(duì)于法規(guī)條文的理解不同，造成審判實(shí)踐中執(zhí)法尺度不一。筆者認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)的催告不應(yīng)視為物業(yè)管理企業(yè)起訴的前置程序。理由如下：從文字表述上看，《條例》第67條的規(guī)定似把業(yè)主委員會(huì)的催告作為物業(yè)管理企業(yè)起訴的前置程序。但分析起來，《條例》該條的規(guī)定卻意不在此。條例之所以這樣規(guī)定，主要是強(qiáng)調(diào)兩個(gè)層次的內(nèi)容，[4]其一，業(yè)主不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的行為屬于“搭便車”的行為，實(shí)際上侵害了物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)其他按時(shí)交費(fèi)業(yè)主的合法權(quán)益，是對(duì)業(yè)主共同利益的侵犯。因此《條例》規(guī)定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，由業(yè)主委員會(huì)代表全體業(yè)主督促其限期交納，體現(xiàn)了業(yè)主自我管理、自我監(jiān)督。其二，對(duì)于物業(yè)管理企業(yè)而言，業(yè)主享受了服務(wù)而不交納服務(wù)費(fèi)，是一種違約行為，按照我國(guó)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)可以向法院提起訴訟。綜上，業(yè)主委員會(huì)督促業(yè)主交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的法律依據(jù)與物業(yè)管理企業(yè)追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)的依據(jù)并不一致，如果將該條的規(guī)定理解為只要業(yè)主委員會(huì)不督促業(yè)主限期交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)，物業(yè)管理企業(yè)就不能向人民法院起訴，那么就等于將物業(yè)管理企業(yè)的訴權(quán)建立在業(yè)主委員會(huì)的義務(wù)是否履行的基礎(chǔ)之上，這顯然與法理不合。因此，為了避免業(yè)主委員會(huì)怠于或難以催告，致使物業(yè)管理企業(yè)無法起訴的弊端，實(shí)踐中不宜將業(yè)主委員會(huì)的催告作為案件是否受理的標(biāo)準(zhǔn)看待。

　　三、物業(yè)管理糾紛中的訴訟主體問題

　　（一）業(yè)主大會(huì)。一般而言，業(yè)主大會(huì)可以分為兩種：一種是由全體業(yè)主組成；一種是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主較多時(shí)，由部分業(yè)主代表組成業(yè)主代表大會(huì)。無論是業(yè)主大會(huì)還是業(yè)主代表大會(huì)，在性質(zhì)上都可以稱為業(yè)主大會(huì)。《條例》僅僅規(guī)定了第一種業(yè)主大會(huì)，即由全體業(yè)主組成的業(yè)主大會(huì)。關(guān)于業(yè)主大會(huì)的法律性質(zhì)問題，由于社會(huì)條件、傳統(tǒng)習(xí)慣不同，各國(guó)或各地區(qū)的法律對(duì)業(yè)主大會(huì)性質(zhì)的規(guī)定大相徑庭。歸納起來，各國(guó)或地區(qū)關(guān)于業(yè)主大會(huì)的立法例有三種：法人式的業(yè)主大會(huì)模式、非法人式的業(yè)主大會(huì)模式和折衷的模式。[5]我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)業(yè)主大會(huì)的法律性質(zhì)沒有明確規(guī)定。實(shí)踐中尚未發(fā)現(xiàn)以業(yè)主大會(huì)作為訴訟主體（原告或被告）的情形。筆者認(rèn)為，根據(jù)《條例》，由于業(yè)主大會(huì)履行職責(zé)的形式采取的是召開會(huì)議的方式，系決策機(jī)構(gòu)，不直接對(duì)外從事民事活動(dòng)，且其并非常設(shè)機(jī)構(gòu)，亦沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，故業(yè)主大會(huì)不符合我國(guó)法律規(guī)定的民事訴訟主體的成立條件。據(jù)此，業(yè)主大會(huì)不具有訴訟主體資格。

　?。ǘI(yè)主委員會(huì)。關(guān)于業(yè)主委員會(huì)的性質(zhì)和法律地位問題，我國(guó)現(xiàn)行的物業(yè)管理法規(guī)并未對(duì)此做出明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)界一直存在著較大的爭(zhēng)議。主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)系社團(tuán)法人；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不具有獨(dú)立訴訟主體資格；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)具有合法地位，有一定的組織機(jī)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)財(cái)產(chǎn)，屬于我國(guó)《民事訴訟法》所規(guī)定的其他組織的一種。

　　比較而言，上述三種觀點(diǎn)均有不足之處。第一種觀點(diǎn)產(chǎn)生于深圳市原來的物業(yè)管理地方法規(guī)的規(guī)定，由于該項(xiàng)規(guī)定已被刪除，故該種觀點(diǎn)也失去了其存在的基礎(chǔ)。第二種觀點(diǎn)完全否認(rèn)業(yè)主委員會(huì)的獨(dú)立訴訟主體資格，其結(jié)果是訴爭(zhēng)權(quán)益涉及業(yè)主共同權(quán)益的須由全體業(yè)主提起訴訟。這勢(shì)必導(dǎo)致大量物業(yè)管理糾紛表現(xiàn)或轉(zhuǎn)化為群體性糾紛，不僅影響社會(huì)穩(wěn)定，而且很難操作。第三種觀點(diǎn)將業(yè)主委員會(huì)完全等同于《民事訴訟法》規(guī)定的其他組織，顯然缺乏充足的法律依據(jù)和理論支持。

　　綜合考量各種觀點(diǎn)的優(yōu)劣以及實(shí)踐中的現(xiàn)行做法，筆者認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)可以作為訴訟主體參加訴訟，但應(yīng)限于業(yè)主共同權(quán)益遭受侵害的情形。首先，由于業(yè)主具有個(gè)體分散性和意志多元性的特點(diǎn)，所以當(dāng)業(yè)主的共同權(quán)益遭受侵害時(shí)，需要一個(gè)機(jī)構(gòu)代表全體業(yè)主行使訴訟權(quán)利。[6]業(yè)主委員會(huì)作為代表全體業(yè)主意志的業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，具有組織性和穩(wěn)定性，可以獨(dú)立行使訴訟權(quán)利。其次，一些地方物業(yè)管理法規(guī)明確承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)能進(jìn)行獨(dú)立的民事訴訟活動(dòng)。如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》等。再次，業(yè)主委員會(huì)畢竟不同于《民事訴訟法》規(guī)定的其他組織，其不具有獨(dú)立的運(yùn)行財(cái)產(chǎn)，無法自行承擔(dān)民事責(zé)任。因此，為避免業(yè)主委員會(huì)作為獨(dú)立訴訟主體導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，應(yīng)當(dāng)對(duì)業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格進(jìn)行限制，限定在業(yè)主共同權(quán)益遭受損害的范圍內(nèi)，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：1．物業(yè)管理企業(yè)因違反合同約定而損害業(yè)主共同權(quán)益的；2．業(yè)主大會(huì)決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同，物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；3．物業(yè)服務(wù)合同終止時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和《條例》第29條第1款規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會(huì)的；4．其他損害全體業(yè)主共同權(quán)益的情形。除此之外，業(yè)主委員會(huì)不得作為訴訟主體參加訴訟。如果是單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主的權(quán)益受到損害，只能由該受害業(yè)主提起訴訟，業(yè)主委員會(huì)不得提起訴訟。業(yè)主委員會(huì)訴請(qǐng)保護(hù)的權(quán)益應(yīng)當(dāng)局限于業(yè)主的共同權(quán)益。這種做法的意義在于，既可以克服全體業(yè)主為維護(hù)共同權(quán)益提起集團(tuán)訴訟的困難，也可以避免集團(tuán)訴訟潛在的社會(huì)不穩(wěn)定因素。當(dāng)然，也限制了業(yè)主委員會(huì)濫用訴訟權(quán)利（例如，業(yè)主委員會(huì)基于業(yè)主的局部利益而提起訴訟），造成不必要的麻煩。值得研究的問題是，單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主能否就涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)提起訴訟。關(guān)于這個(gè)問題，最高人民法院《關(guān)于審理涉及物業(yè)權(quán)益糾紛案件的若干規(guī)定 （征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定（征求意見稿）》）第3條第2款規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)侵害全體業(yè)主共同權(quán)益，部分業(yè)主提起訴訟的，以該部分業(yè)主作為原告，其他業(yè)主不反對(duì)的，人民法院的裁判結(jié)果對(duì)其他業(yè)主具有約束力。最高法院的該條規(guī)定賦予了部分業(yè)主就涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)提起訴訟的權(quán)利。結(jié)合最高法院《若干規(guī)定（征求意見稿）》第4條的規(guī)定可知，業(yè)主委員會(huì)和部分業(yè)主均可以就涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)提起訴訟。由于最高法院《若干規(guī)定（征求意見稿）》未對(duì)有權(quán)提起訴訟的部分業(yè)主占全體業(yè)主的比例作任何限制，因此可以據(jù)此認(rèn)為單個(gè)業(yè)主或小部分業(yè)主亦有權(quán)就涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)提起訴訟。筆者竊以為最高法院《若干規(guī)定（征求意見稿）》第3條第2款如此規(guī)定并不妥當(dāng)。實(shí)踐中，如果涉及業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)業(yè)主委員會(huì)和部分業(yè)主均有權(quán)提起訴訟，那么由于小區(qū)業(yè)主的個(gè)體分散性和意志多元性的特點(diǎn)，單一的爭(zhēng)議事項(xiàng)可能會(huì)引發(fā)大量訴訟（少則幾十個(gè)多則上百個(gè)），而且這些訴訟的訴訟標(biāo)的和被告均是相同的，如果分別審理明顯與民事訴訟中的“一事不二理”的原則相悖；如果合并審理，允許業(yè)主委員會(huì)和大量業(yè)主作為共同原告，會(huì)不必要的增加當(dāng)事人的人數(shù)，形成集團(tuán)訴訟，易產(chǎn)生不穩(wěn)定因素。據(jù)此，筆者認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是全體業(yè)主意志的代表。如果業(yè)主委員會(huì)提起訴訟，那么就意味著其代表全體業(yè)主在主張權(quán)利。此時(shí)，單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主無權(quán)也沒有必要再以相同的事實(shí)和理由起訴。當(dāng)然，如果小區(qū)尚未成立業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主委員會(huì)怠于起訴且將危害全體業(yè)主的權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許部分業(yè)主就涉及全體業(yè)主的共同權(quán)益的事項(xiàng)提起訴訟。此種情況下需要考慮的問題是，由于爭(zhēng)議事項(xiàng)涉及全體業(yè)主的共同權(quán)益，單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主并不能代表全體業(yè)主的意志，單個(gè)業(yè)主或部分業(yè)主自行起訴的，是否必須由業(yè)主大會(huì)作出決定，并適用普通的表決程序？筆者認(rèn)為，在業(yè)主委員會(huì)尚未成立或怠于起訴并危害業(yè)主利益時(shí)，業(yè)主決定自行起訴的，由于訴爭(zhēng)事項(xiàng)并非《條例》規(guī)定的業(yè)主大會(huì)六項(xiàng)職責(zé)之一，因此可以不必適用普通的業(yè)主大會(huì)表決程序。為了增強(qiáng)實(shí)踐中的可操作性并提高效率，可以參照《物業(yè)管理?xiàng)l例》第13條的規(guī)定，經(jīng)20％以上的業(yè)主同意，即可以全體業(yè)主的名義提起訴訟。[7]

　?。ㄈ┪飿I(yè)使用人。實(shí)踐中，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存在大量物業(yè)使用人的情形是很普遍的。物業(yè)使用人是國(guó)務(wù)院《條例》中使用的概念，是與業(yè)主的概念相對(duì)應(yīng)的，業(yè)主是物業(yè)的所有權(quán)人，而物業(yè)使用人則是指除業(yè)主之外的實(shí)際占有使用物業(yè)的人。物業(yè)使用人對(duì)物業(yè)的占有使用權(quán)來源于業(yè)主的授權(quán)，物業(yè)使用人與業(yè)主之間具有某種合同關(guān)系，如租賃關(guān)系。通常情況下，物業(yè)使用人不是物業(yè)管理糾紛的訴訟當(dāng)事人。然而，實(shí)踐中經(jīng)常存在著物業(yè)使用人直接與物業(yè)管理企業(yè)簽訂合同 （可能由于業(yè)主長(zhǎng)期不在或者其他原因），或物業(yè)使用人在生活中與物業(yè)管理企業(yè)形成了事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系的情形。另外，《條例》第42條和第48條規(guī)定了業(yè)主和物業(yè)使用人承擔(dān)連帶責(zé)任的兩種情形。根據(jù)連帶責(zé)任制度，物業(yè)使用人作為連帶責(zé)任人應(yīng)當(dāng)具有與業(yè)主同樣的訴訟主體地位。據(jù)此，基于平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的法律理念，筆者認(rèn)為，物業(yè)使用人在以下四種情形下可以作為訴訟當(dāng)事人：1．物業(yè)使用人與物業(yè)管理企業(yè)直接簽訂物業(yè)服務(wù)合同的；2．物業(yè)使用人接受物業(yè)服務(wù)，已經(jīng)與物業(yè)管理企業(yè)形成事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系的；3．業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的；4．物業(yè)使用人違反 《物業(yè)管理?xiàng)l例》和業(yè)主公約的規(guī)定的。其中，在上述3、4情形下，業(yè)主與物業(yè)使用人可以作為共同被告。

　?。ㄋ模┣捌谖飿I(yè)服務(wù)合同糾紛的訴訟主體。前期物業(yè)服務(wù)合同是前期物業(yè)管理階段物業(yè)管理企業(yè)被授權(quán)開展物業(yè)管理的依據(jù)，是物業(yè)建設(shè)和管理順利銜接的重要文件。[8]前期物業(yè)服務(wù)合同的特征在于：1．期限的過渡性。前期物業(yè)服務(wù)合同存在于業(yè)主委員會(huì)成立并選聘物業(yè)管理企業(yè)前的短暫過渡時(shí)間內(nèi)；2．簽訂合同的主體。前期物業(yè)服務(wù)合同涉及的當(dāng)事人有開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)、前期入住業(yè)主。物業(yè)管理企業(yè)往往由開發(fā)商直接選聘或推薦指定，往往是開發(fā)商的關(guān)系企業(yè)，有的開發(fā)商直接進(jìn)行物業(yè)管理?；谝陨系脑?，因前期物業(yè)服務(wù)合同發(fā)生糾紛的，由于業(yè)主委員會(huì)尚未成立，因此應(yīng)當(dāng)由業(yè)主作為原告。由于通常情況下，物業(yè)管理企業(yè)仍是合同的主體，所以業(yè)主應(yīng)當(dāng)起訴物業(yè)管理企業(yè)。在開發(fā)商沒有選聘物業(yè)管理企業(yè)的情況下，業(yè)主應(yīng)當(dāng)起訴實(shí)際提供物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)。

　　四、物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)和效力問題

　　物業(yè)服務(wù)合同是指業(yè)主委員會(huì)（代表業(yè)主）和物業(yè)管理企業(yè)之間訂立的，由物業(yè)管理企業(yè)為業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付相應(yīng)報(bào)酬的協(xié)議。[9]物業(yè)服務(wù)合同屬于民事合同的一種，具有諾成性、有償性、雙務(wù)性、要式性等特點(diǎn)。就物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)而言，我國(guó)《合同法》并未單設(shè)此種類型的合同，其屬于無名合同。鑒于物業(yè)服務(wù)合同是基于委托的前提而產(chǎn)生的，其構(gòu)成要件與外部特征類似于《合同法》規(guī)定的委托合同，因此可以參照《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。但是，物業(yè)服務(wù)合同與委托合同也并不完全一致，存在以下實(shí)質(zhì)性區(qū)別。其一，委托合同的成立以全體委托人的意思表示一致為必要，而物業(yè)服務(wù)合同卻不以全體委托人的意思表示一致為必要，只要50％以上的業(yè)主同意即可。其二，委托合同的受托人在處理委托人的事務(wù)時(shí)，往往是以委托人的名義來實(shí)施的，而在物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)管理企業(yè)通常是以自己的名義進(jìn)行，而非以業(yè)主的名義提供物業(yè)服務(wù)。其三，委托合同中，受托人實(shí)施代理行為的法律后果直接歸于委托人，這是委托合同的基本特征。而在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主對(duì)物業(yè)管理企業(yè)的獨(dú)立的民事行為并不承擔(dān)其法律后果，只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同要求物業(yè)管理企業(yè)提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)。其四，委托合同的解除以單方的意思為表示，委托方和受托方可以隨時(shí)取消委托，而物業(yè)服務(wù)合同是典型的雙務(wù)合同，合同雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定或法律規(guī)定解除合同，一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。綜上，物業(yè)服務(wù)合同本質(zhì)上屬于一種新類型的服務(wù)合同。

　　物業(yè)服務(wù)合同的效力問題是處理物業(yè)管理糾紛的前置性問題。根據(jù)《條例》第32條、第33條的規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)的成立須具備兩個(gè)條件：一是法人資格；二是具有國(guó)家規(guī)定的物業(yè)管理資質(zhì)。由于《條例》之前的物業(yè)管理法規(guī)僅規(guī)定物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備物業(yè)管理資質(zhì)，并無要求法人資格，因此目前仍存在著大量雖有物業(yè)管理資質(zhì)但沒有法人資格的物業(yè)管理企業(yè)。那么該如何認(rèn)定這些物業(yè)管理企業(yè)所簽訂的物業(yè)服務(wù)合同的效力呢？筆者認(rèn)為，鑒于目前的狀況系因法律規(guī)定的變更所致，如果一概不承認(rèn)這些企業(yè)所簽合同的效力，顯然不公平。因此，如果物業(yè)管理企業(yè)具有國(guó)家規(guī)定的物業(yè)管理資質(zhì)的，不能僅僅以其不具有法人資格為由確認(rèn)其所簽物業(yè)服務(wù)合同無效。《條例》第40條規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并轉(zhuǎn)托給他人。這一規(guī)定的原因在于，物業(yè)服務(wù)合同帶有一定的人合性色彩，業(yè)主需要的是特定化的物業(yè)服務(wù)，業(yè)主是根據(jù)物業(yè)管理企業(yè)的條件來選擇某一個(gè)物業(yè)管理企業(yè)并與之訂立物業(yè)服務(wù)合同的。因此物業(yè)管理企業(yè)將整體服務(wù)業(yè)務(wù)委托他人會(huì)影響物業(yè)服務(wù)合同目的的實(shí)現(xiàn)。此外，物業(yè)管理企業(yè)將整體服務(wù)業(yè)務(wù)委托他人時(shí)，一般都帶有經(jīng)濟(jì)目的，而這一經(jīng)濟(jì)目的的實(shí)現(xiàn)往往是建立在損害業(yè)主權(quán)益的基礎(chǔ)上的。[10]因此通常情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定物業(yè)管理企業(yè)的整體轉(zhuǎn)托行為無效。實(shí)踐中，往往存在著一家物業(yè)管理企業(yè)接受多個(gè)物業(yè)管理區(qū)域的委托提供服務(wù)，由于該物業(yè)管理企業(yè)不能同時(shí)管理多個(gè)區(qū)域，往往由其他物業(yè)管理企業(yè)以該物業(yè)管理企業(yè)的名義提供服務(wù)，在這種情況下，物業(yè)服務(wù)合同是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效？筆者認(rèn)為，不宜一概認(rèn)定無效。只要物業(yè)管理企業(yè)不是惡意的通過轉(zhuǎn)包賺取利潤(rùn)，且受托人對(duì)此進(jìn)行了公示，并仍然履行原來的合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系成立。

　　五、拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)時(shí)滯納金的支付標(biāo)準(zhǔn)

　　關(guān)于拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)時(shí)滯納金的支付標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)此并未有明確規(guī)定，實(shí)踐中各法院的認(rèn)識(shí)存在分歧，處理方法也不盡一致，主要有三種做法。一是全部予以支持，理由是滯納金系業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的約定，是雙方意思一致的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)全部予以支持；二是不予支持。該種觀點(diǎn)認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)要求支付滯納金缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)予以支持。三是酌情確定。理由是滯納金本質(zhì)上屬于違約金的一種，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)《合同法》第114條之規(guī)定由法院酌情確定。由于法院之間的認(rèn)識(shí)不一，基本相同的案件滯納金的支付數(shù)額卻差別很大。筆者認(rèn)為，從性質(zhì)上講，滯納金屬于違約金的一種形式，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守；滯納金的調(diào)整則適用我國(guó)《合同法》第114條的相關(guān)規(guī)定，即當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。審判實(shí)踐中遇到的問題是如何界定違約金 “過分高于”實(shí)際損失的標(biāo)準(zhǔn)。解決該問題的關(guān)鍵在于對(duì)我國(guó)《合同法》第114條第2款關(guān)于調(diào)整違約金規(guī)定的理解和適用。根據(jù)民法理論，違約金在性質(zhì)上可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。[11]賠償性違約金的主要功能在于彌補(bǔ)另一方因違約而遭受的損失，設(shè)定此類違約金的目的在于避免事后計(jì)算損害賠償?shù)穆闊┮约芭e證方面的困難。懲罰性違約金的數(shù)額與當(dāng)事人的實(shí)際損失并無直接聯(lián)系，其主要目的在于對(duì)違約行為的制裁，以確保合同的履行。區(qū)分賠償性違約金和懲罰性違約金應(yīng)當(dāng)以違約金是否與實(shí)際損失相關(guān)聯(lián)作為判斷依據(jù)。我國(guó)《合同法》規(guī)定的違約金兼具了賠償性違約金和懲罰性違約金的雙重性質(zhì)，實(shí)質(zhì)上是在遵循合同自由原則的基礎(chǔ)上，對(duì)違約金與當(dāng)事人實(shí)際遭受的損失之間可能產(chǎn)生的差額根據(jù)公平原則進(jìn)行適當(dāng)平衡。[12]因此實(shí)踐中法院在適用《合同法》第114條第2款時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意該規(guī)定的前提仍然是尊重當(dāng)事人的意思自治。不能只要一方當(dāng)事人提出減少滯納金的請(qǐng)求，法院就依據(jù)自己的主觀判斷予以核減，只有在約定的滯納金數(shù)額“過分高于”實(shí)際損失的情況下才能予以“適當(dāng)減少”。而“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)則需要法官在審判實(shí)踐中根據(jù)情況具體確定。依據(jù)我國(guó)《合同法》第114條之規(guī)定并結(jié)合審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，審理拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛案件時(shí)處理滯納金問題應(yīng)堅(jiān)持以下原則：業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)約定請(qǐng)求一并支付滯納金的，應(yīng)予支持；滯納金數(shù)額過高的，法院有權(quán)依據(jù)欠費(fèi)方的請(qǐng)求予以適當(dāng)調(diào)整；調(diào)整后的滯納金一般不應(yīng)超過欠費(fèi)金額。目前北京市法院審判實(shí)踐中主要采取此種做法。最高人民法院正在制定的《關(guān)于審理涉及物業(yè)權(quán)益糾紛案件的若干規(guī)定（征求意見稿）》基本上采納了北京市法院的現(xiàn)行做法。

　　六、舉證責(zé)任問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于業(yè)主提出物業(yè)服務(wù)質(zhì)量問題的舉證責(zé)任問題實(shí)踐中，大部分物業(yè)管理糾紛是拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)的糾紛，業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)的理由很多，但比較多的情況是業(yè)主認(rèn)為物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量存在問題，沒有提供服務(wù)，或提供的服務(wù)項(xiàng)目少，或提供的服務(wù)質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)。這就涉及到服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任問題，通常情況下，法院按照誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，如果業(yè)主認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)不符合標(biāo)準(zhǔn)，那么應(yīng)當(dāng)由業(yè)主舉證，但物業(yè)管理糾紛的特點(diǎn)決定了業(yè)主舉證比較困難。物業(yè)服務(wù)是一個(gè)復(fù)雜的綜合工程，專業(yè)性較強(qiáng)，作為普通業(yè)主，其關(guān)于物業(yè)服務(wù)方面的知識(shí)相對(duì)匱乏。另外，業(yè)主所主張的物業(yè)管理企業(yè)的違約事實(shí)，由于往往有較長(zhǎng)的時(shí)間跨度，業(yè)主取證比較困難。實(shí)踐中存在著這樣的情形，物業(yè)管理企業(yè)起訴業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)，業(yè)主以物業(yè)企業(yè)存在服務(wù)質(zhì)量問題進(jìn)行抗辯時(shí)，業(yè)主無法提供充足的證據(jù)，法院依法只能對(duì)這種抗辯不予采納。這種情況客觀上不利于對(duì)業(yè)主利益的充分保護(hù)。因此，如何分配就物業(yè)服務(wù)質(zhì)量問題的舉證責(zé)任事關(guān)業(yè)主利益甚巨。筆者認(rèn)為，物業(yè)管理糾紛系委托服務(wù)合同糾紛，業(yè)主提出的物業(yè)服務(wù)質(zhì)量問題屬于合同履行問題，舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條之規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此，物業(yè)管理企業(yè)起訴業(yè)主追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)，而業(yè)主以物業(yè)管理企業(yè)未履行或未完全履行服務(wù)義務(wù)進(jìn)行抗辯時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同履行了服務(wù)義務(wù)的舉證責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)注意的是，物業(yè)服務(wù)合同的標(biāo)的是服務(wù)，服務(wù)和有形商品是有重大區(qū)別的，具有長(zhǎng)期性、瑣碎性和重復(fù)性的特征，而且物業(yè)服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)難以量化，服務(wù)最后的效果是通過服務(wù)對(duì)象的主觀感受來解決的，物業(yè)管理企業(yè)實(shí)際上很難單獨(dú)承擔(dān)此種舉證責(zé)任。因此在審判實(shí)踐中，法院應(yīng)根據(jù)情況區(qū)別對(duì)待，如果業(yè)主提出物業(yè)管理企業(yè)某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)服務(wù)義務(wù)未履行時(shí)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)承擔(dān)其已依約履行的舉證責(zé)任。如果業(yè)主承認(rèn)物業(yè)管理企業(yè)履行了服務(wù)義務(wù)但提出物業(yè)管理企業(yè)在履行義務(wù)時(shí)存在瑕疵，在這種情況下，可考慮由業(yè)主承擔(dān)履行義務(wù)存在瑕疵的舉證責(zé)任。當(dāng)然，法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)綜合個(gè)案具體情況依法確定舉證責(zé)任的分配，以平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

　　（二）關(guān)于追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)的訴訟時(shí)效的舉證責(zé)任問題

　　實(shí)踐中，訴訟時(shí)效的舉證責(zé)任問題是審理追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)糾紛案件的關(guān)鍵問題，事關(guān)當(dāng)事人利益甚巨。物業(yè)服務(wù)合同與一般的民事合同不同，具有公共服務(wù)性和強(qiáng)制繼續(xù)履行的特點(diǎn)。物業(yè)管理企業(yè)提供的物業(yè)服務(wù)如綠化、保潔、保安等具有明顯的公共服務(wù)的特點(diǎn)，其針對(duì)的是全體業(yè)主而不是單個(gè)業(yè)主，一旦提供服務(wù)，全體業(yè)主都可以享受，而不拘限于單個(gè)業(yè)主。由此，在業(yè)主欠費(fèi)時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)難以行使一般民事合同的履行抗辯權(quán)，停止向特定業(yè)主提供服務(wù)，而必須繼續(xù)履行物業(yè)服務(wù)合同，以保證整體業(yè)主的利益。并且由于業(yè)主眾多，居住分散，物業(yè)管理企業(yè)在主張權(quán)利方面處于不利地位。物業(yè)管理企業(yè)向法院提交的證據(jù)通常是催收通知單，但催收通知單上往往只有物業(yè)管理企業(yè)的公章和催收人員的簽名而沒有欠費(fèi)業(yè)主的簽名。就證據(jù)形式而言，如果業(yè)主不予認(rèn)可，物業(yè)管理企業(yè)提供的催收通知單就屬于單方制作的證據(jù)，證明力較低。如果法院在認(rèn)定訴訟時(shí)效的證據(jù)時(shí)過于苛刻，物業(yè)管理企業(yè)在大部分情況下都可能承擔(dān)舉證不力的后果。實(shí)踐中，業(yè)主大量拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)，嚴(yán)重?fù)p害了物業(yè)管理企業(yè)的合法利益。物業(yè)管理企業(yè)的合法利益如果不能得到應(yīng)有的保護(hù)，物業(yè)管理企業(yè)就無法正常經(jīng)營(yíng)，物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量也就更無法保證，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，損害的還是業(yè)主的合法權(quán)益。鑒于以上情況，筆者認(rèn)為，法院在審理追索物業(yè)服務(wù)費(fèi)案件時(shí)，不應(yīng)輕易否定物業(yè)管理企業(yè)催收通知單等證據(jù)的證明力。實(shí)踐中欠費(fèi)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的矛盾往往較深，業(yè)主在拒交物業(yè)服務(wù)費(fèi)時(shí)，對(duì)于催收通知單簽收的可能性很小。因此，法院在適用訴訟時(shí)效時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循從嚴(yán)把握的原則，結(jié)合案件的相關(guān)情況進(jìn)行判斷，[13] 如果主張?jiān)V訟時(shí)效抗辯的業(yè)主僅提出未收到催收通知，而不能提供其他證據(jù)證明物業(yè)管理企業(yè)怠于主張權(quán)利的，那么可以認(rèn)定物業(yè)管理企業(yè)在持續(xù)主張權(quán)利，其主張并未超過訴訟時(shí)效。

　　七、物業(yè)管理企業(yè)的管理責(zé)任

　　管理責(zé)任，指的是物業(yè)管理企業(yè)因沒有盡到物業(yè)服務(wù)合同約定的管理職責(zé)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。理論上，物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)管理責(zé)任的情形主要有兩種，一是未按照合同約定提供服務(wù)；一是提供服務(wù)不符合約定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，關(guān)于管理責(zé)任的糾紛多而復(fù)雜，主要有以下幾種情況。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于小區(qū)內(nèi)財(cái)物（車輛除外）丟失或毀損糾紛。該類糾紛分為兩種情形，一是物業(yè)服務(wù)合同約定有財(cái)物保管服務(wù)。此種情形下，在發(fā)生財(cái)物丟失或毀損時(shí)，業(yè)主可以直接依據(jù)保管合同要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。另一種是物業(yè)服務(wù)合同沒有約定財(cái)物保管服務(wù)。此時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)只有在其未盡到安全防范義務(wù)或未配置應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對(duì)財(cái)物丟失或毀損有過錯(cuò)的情形下，才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　（二）關(guān)于小區(qū)內(nèi)車輛丟失或者毀損糾紛。物業(yè)管理企業(yè)在小區(qū)內(nèi)設(shè)有車輛泊位，并對(duì)停放的車輛收取泊位維護(hù)費(fèi)用的，因車輛丟失或毀損而引起的糾紛的處理可以分為兩種情形，一是雙方根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定簽訂了停車管理服務(wù)協(xié)議。此種情形下，應(yīng)當(dāng)按照雙方簽訂的停車管理服務(wù)協(xié)議確定賠償責(zé)任。二是雙方?jīng)]有簽訂停車管理服務(wù)協(xié)議。此種情形下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)管理企業(yè)的過錯(cuò)程度、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等因素合理確定物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

　?。ㄈ╆P(guān)于替代責(zé)任。所謂替代責(zé)任是指責(zé)任人依照法律規(guī)定為他人的侵權(quán)行為造成的損害、損失（侵權(quán)后果）所承擔(dān)的民事責(zé)任。物業(yè)管理企業(yè)聘請(qǐng)的施工人員在施工時(shí)，或其受雇人員在履行職務(wù)中，侵害業(yè)主的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)當(dāng)指出的是，保安人員屬于物業(yè)管理企業(yè)的受雇人員，其在履行職務(wù)過程中侵害業(yè)主權(quán)益的，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　?。ㄋ模╆P(guān)于小區(qū)內(nèi)運(yùn)動(dòng)器材等公共設(shè)施的維護(hù)責(zé)任。物業(yè)管理企業(yè)對(duì)小區(qū)內(nèi)的娛樂、運(yùn)動(dòng)器材等公共設(shè)施有義務(wù)進(jìn)行維護(hù)修繕，以保證其處于安全使用狀態(tài)。如果因物業(yè)管理企業(yè)疏于管理，致使上述公共設(shè)施存在不安全因素，造成業(yè)主在使用或靠近這些設(shè)施時(shí)受到傷害的，受害人可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　（五）關(guān)于小區(qū)內(nèi)的電梯事故責(zé)任。實(shí)踐中，小區(qū)電梯事故屢有發(fā)生，嚴(yán)重危害業(yè)主生命健康和財(cái)產(chǎn)安全。事故發(fā)生后，物業(yè)管理企業(yè)與電梯生產(chǎn)商往往互相推諉，不愿承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，物業(yè)管理企業(yè)有管理維護(hù)電梯，保證其正常運(yùn)轉(zhuǎn)的義務(wù)，一旦小區(qū)電梯發(fā)生事故損害業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，物業(yè)管理企業(yè)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果事故原因系電梯本身的質(zhì)量問題，物業(yè)管理企業(yè)在承擔(dān)責(zé)任后，可以向電梯生產(chǎn)企業(yè)追償。

　　（六）關(guān)于小區(qū)內(nèi)因水災(zāi)、火災(zāi)或物業(yè)坍塌等重大事故而引發(fā)的糾紛。根據(jù)相關(guān)物業(yè)管理法規(guī)的規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)負(fù)有維護(hù)小區(qū)公共物業(yè)安全的義務(wù)。據(jù)此，物業(yè)管理企業(yè)有義務(wù)采取措施有效預(yù)防小區(qū)水災(zāi)、火災(zāi)或物業(yè)坍塌等重大事故發(fā)生。如果物業(yè)管理企業(yè)怠于行使管理職責(zé)，致使物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生水災(zāi)、火災(zāi)、物業(yè)坍塌等事故，造成業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)損害的，業(yè)主可以要求物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　（七）關(guān)于物業(yè)管理企業(yè)的保安責(zé)任。近年來，不少物業(yè)小區(qū)出現(xiàn)了一些因第三人的侵權(quán)甚至犯罪行為引發(fā)的物業(yè)管理糾紛，小區(qū)業(yè)主往往要求物業(yè)管理企業(yè)賠償其財(cái)物被盜以及人身受到傷害的損失。《條例》第36條第2款對(duì)此作了原則性規(guī)定，“物業(yè)管理企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該條的規(guī)定并結(jié)合司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，由于物業(yè)管理企業(yè)收取的物業(yè)服務(wù)費(fèi)中包含有保安費(fèi)的項(xiàng)目，因而其負(fù)有保證小區(qū)安全的義務(wù)。在業(yè)主人身或財(cái)產(chǎn)遭受第三人侵害的情況下，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同承擔(dān)責(zé)任。此種責(zé)任系行為責(zé)任，而非結(jié)果責(zé)任。也就是說，如果物業(yè)管理企業(yè)完全履行了保安職責(zé)，即使有業(yè)主損害發(fā)生，也無需承擔(dān)責(zé)任；物業(yè)管理企業(yè)只有在疏于履行保安職責(zé)或履行保安職責(zé)存在過錯(cuò)，且該違約行為與損害后果之間具有因果關(guān)系的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任的大小應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)程度確定。

　　（作者單位：北京市高級(jí)人民法院）
　　【注釋】
[1]本文所稱的“同案不同判”指的是，實(shí)踐中同一情況的案件，在不同法院，甚至同一法院內(nèi)部，往往出現(xiàn)不同處理結(jié)果。
[2]夏善勝主編：《物業(yè)管理法》，法律出版社2003年版，第5頁(yè)。
[3]實(shí)踐中，此類糾紛類型主要包括：業(yè)主對(duì)業(yè)主團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)）作出的決議、決定有異議發(fā)生的糾紛；業(yè)主因業(yè)主委員會(huì)主任、委員的選任、罷免等發(fā)生的糾紛；業(yè)主因物業(yè)管理企業(yè)的選聘、解聘等內(nèi)部事務(wù)無法形成一致意見發(fā)生的糾紛；業(yè)主與業(yè)主團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)）之間因其他內(nèi)部管理事務(wù)發(fā)生的糾紛。
[4]國(guó)務(wù)院法制辦農(nóng)業(yè)資源環(huán)保法制司、建設(shè)部政策法規(guī)司、住宅與房地產(chǎn)業(yè)司編：《物業(yè)管理?xiàng)l例釋義》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2003年版，第157頁(yè)。
[5]世界各國(guó)或地區(qū)的立法例中，法國(guó)和我國(guó)香港特別行政區(qū)的業(yè)主團(tuán)體屬于法人式的業(yè)主團(tuán)體模式；非法人式的業(yè)主團(tuán)體模式以德國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表；日本為折衷模式立法的代表。
[6]陳偉：“物業(yè)管理法律關(guān)系研究”，http：www．ecpmi．org/xinwen/newslist。
[7]謝增毅：“物業(yè)管理合同的當(dāng)事人”，《法學(xué)雜志》2005年第3期。
[8]同注[2]，第151頁(yè)。
[9]陳文：“物業(yè)服務(wù)合同若干法律問題研究”，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第2期。
[10]同注[4]，第107頁(yè)。
[11]王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第476頁(yè)。
[12]參見北京市法院2005年指導(dǎo)案例（民事篇）：“主張違約金過高的一方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任”，載于北京法院網(wǎng)。[13]北京第一中級(jí)人民法院民二庭調(diào)研課題組：“關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同糾紛的調(diào)查研究”，載《北京審判》2006年第4期。