民間借貸新類型案件審判疑難問題研究

　　潘軍鋒*

摘要　《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》積極回應金融市場改革，統(tǒng)一了民間借貸案件的審理思路，規(guī)范了民間融資秩序，發(fā)揮了司法解釋的評價、規(guī)范、指引功能。隨著民間資本的迅速擴展，民間借貸新情況層出不窮，民間借貸審判實踐需要不斷完善相應的裁判規(guī)則，對民間借貸效力、利息、事實認定、責任承擔、刑民交織等疑難問題予以厘清，推動民間融資市場的健康有序發(fā)展。

　　關(guān)鍵詞　民間借貸　合同效力　利息　刑民交織

　　2015年9月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）有效回應宏觀經(jīng)濟形勢變化，統(tǒng)一了民間借貸執(zhí)法尺度，規(guī)范了民間融資秩序，解決了民間借貸審判實踐中的很多疑難問題，實現(xiàn)了司法解釋的評價、規(guī)范、指引功能。隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，民間借貸案件數(shù)量和標的額不斷上升，以江蘇法院為例，2014年全省法院審理民間借貸一審案件123797件，比2013年上升9.02％，訴訟標的額達3188351萬元，同比上升12.81％?！?〕實踐中民間借貸新情況層出不窮，需要不斷完善相應的裁判規(guī)則，回應民間融資發(fā)展方向。

　　一、《民間借貸解釋》背景下民間借貸新特點

　　《民間借貸解釋》的出臺回應了人民群眾、中小微企業(yè)、法院和金融市場化改革等多方要求，〔2〕指明了民間借貸案件的審理方向，理清了民間借貸的審理思路，確立了民間借貸的裁判規(guī)則。在新的經(jīng)濟社會形勢下，民間借貸呈現(xiàn)以下新特點。

　　一是民間借貸主體從民事主體向商事主體轉(zhuǎn)變。除傳統(tǒng)的借貸主體外，信托公司、咨詢公司、融資擔保公司等機構(gòu)介入民間借貸，形成“影子銀行”系統(tǒng)。一些地方出現(xiàn)了專門從事放貸的“職業(yè)放貸人”和民間“食利”階層，專門為借貸雙方提供“搭橋”服務，使流向分散、信息不透明的民間借貸行為趨于組織化、公開化。部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因資金鏈緊張，利用房地產(chǎn)項目進行高息融資，采用售后包租、簽訂商品房買賣合同提供擔保等形式借款，因商品房銷售不暢，資金難以及時回籠，引發(fā)債務違約糾紛。

　　二是民間借貸形式從線下交易向線上交易擴容。隨著“互聯(lián)網(wǎng)＋”計劃的推行，眾籌、P2P網(wǎng)絡借貸等互聯(lián)網(wǎng)金融不斷創(chuàng)新。P2P網(wǎng)絡借貸平臺資質(zhì)良莠不齊，借貸業(yè)務運行過程不規(guī)范，信息披露不到位，出借主體不明確，風險控制能力較弱，加劇了投資人的投資風險。有的P2P網(wǎng)絡借貸平臺采用資金池模式，使借款人與投資人的部分資金在平臺賬戶中沉淀，部分P2P平臺采用債權(quán)金額拆分轉(zhuǎn)讓方法向投資人銷售債權(quán)憑證，涉嫌非法集資犯罪。個別P2P平臺采用“龐氏騙局”模式，挪用投資人的資金，攜款跑路，侵害投資人的權(quán)益?！?〕

　　三是民間借貸法律關(guān)系從單一性向復合性發(fā)展。民間借貸除出借資金關(guān)系外，與婚姻家庭糾紛、房地產(chǎn)糾紛、擔保糾紛、合伙糾紛等其他類型案件相互交織的情形不斷增多。債權(quán)人要求夫妻雙方對一方的債務承擔連帶責任，配偶一方抗辯借貸為非法債務或未用于家庭共同生活，不應認定為共同債務。有的出借人在民間借貸判決后申請執(zhí)行債務人配偶的財產(chǎn)，債務人配偶提起執(zhí)行異議，認為該債務系個人債務。有的當事人在簽訂借款合同的同時，簽訂商品房買賣合同，約定一定的回購期，超過回購期的，則由借款人協(xié)助出借人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，個別合同甚至在簽訂的同時即辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。糾紛發(fā)生后，雙方為法律關(guān)系性質(zhì)、款項實際發(fā)生數(shù)額等引發(fā)爭議。在風險投資領(lǐng)域，投資項目一旦失敗，風險投資人往往主張借款關(guān)系。

　　四是民間借貸事實從確定性向不確定性轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的民間借貸雙方對借貸事實一般爭議不大，隨著當事人交易的隱蔽性，虛假訴訟高發(fā)，包括債權(quán)人虛增債務、債務人惡意逃債和借貸雙方虛假訴訟。不受法律保護的“青春損失費”、賭債、非法請托債務等均以民間借貸的形式出現(xiàn)。有的夫妻雙方假借離婚以逃避對債權(quán)人的債務，有的配偶一方與第三人虛構(gòu)債務損害配偶另一方的權(quán)益?！?〕有的債務人與第三人惡意串通以物抵債，使自己陷入資不抵債狀態(tài)。

　　二、關(guān)于民間借貸的效力問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于融資擔保公司出借款項的效力問題

　　2010年銀監(jiān)會等七部委聯(lián)合下發(fā)了《融資性擔保公司管理暫行辦法》，界定融資性擔保公司為經(jīng)營融資性擔保業(yè)務的有限責任公司和股份有限公司。關(guān)于融資擔保公司對外出借款項的效力，《民間借貸解釋》對此沒有明確規(guī)定，實踐中存在兩種觀點：第一種觀點認為，融資擔保公司沒有通過國家相關(guān)部門審批取得發(fā)放貸款業(yè)務金融特許經(jīng)營資格，其對外發(fā)放貸款，違反法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，該融資合同應認定無效；〔5〕第二種觀點認為，《民間借貸解釋》第1條第2款規(guī)定：經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。融資擔保公司不屬于金融機構(gòu)，其對外發(fā)放貸款應適用《民間借貸解釋》第1條第1款規(guī)定。法律、行政法規(guī)并未明確禁止融資擔保公司對外發(fā)放貸款，因此該借款協(xié)議有效。

　　筆者同意第一種觀點，理由如下。第一，從法律依據(jù)看，融資性擔保公司未經(jīng)批準發(fā)放貸款違反法律強制性規(guī)定。國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第5條第1款規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務活動；第4條規(guī)定，非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務活動；第2條規(guī)定，任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締；《融資性擔保公司管理暫行辦法》第21條規(guī)定，融資性擔保公司不得從事發(fā)放貸款活動。因此，融資性擔保公司未經(jīng)批準發(fā)放貸款，違反了前述強制性法律規(guī)定，違反了金融市場管制的強制性要求，該行為應為無效。第二，從法律保護的價值看，融資性擔保公司未經(jīng)批準發(fā)放貸款損害了金融秩序。2015年8月7日國務院出臺的《關(guān)于促進融資擔保行業(yè)加快發(fā)展的意見》指出融資擔保是破解小微企業(yè)和“三農(nóng)”融資難融資貴問題的重要手段和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要促進融資擔保機構(gòu)合規(guī)經(jīng)營，在嚴守風險底線的同時為發(fā)展預留空間。從融資擔保公司設立的目的看，其功能在于融資擔保而非直接發(fā)放貸款。如果允許融資擔保公司直接發(fā)放貸款，將掏空融資擔保公司的實際資本，使得其擔保的價值落空，損害了金融秩序，也危及不特定債權(quán)人的利益。因此，對于融資擔保公司發(fā)放貸款應當嚴格禁止。

　　（二）關(guān)于交付承兌匯票的效力問題

　　實踐中，當事人以交付承兌匯票的方式代替現(xiàn)金支付，是否應作為民間借貸處理？對此形成兩種意見：第一種意見認為，應按照民間借貸處理，因為交付承兌匯票僅僅是款項交付方式的不同，不影響民間借貸的成立；第二種意見，以承兌匯票方式借款實際上是票據(jù)買賣，缺乏真實的交易關(guān)系，違反票據(jù)管理規(guī)定，應屬于無效合同。

　　筆者認為，對于以交付承兌匯票的方式代替現(xiàn)金支付的，應當區(qū)分外部和內(nèi)部兩層法律關(guān)系。就外部關(guān)系而言，當事人將空白的承兌匯票轉(zhuǎn)讓的，在承兌匯票上未背書的當事人，無權(quán)取得匯票上的權(quán)利。就內(nèi)部關(guān)系而言，在承兌匯票轉(zhuǎn)讓的前后手之間，雙方屬于民間借貸關(guān)系，該借貸行為有效，但構(gòu)成票據(jù)詐騙罪或者非法經(jīng)營罪的除外。

　?。ㄈ╆P(guān)于出借信用卡的效力問題

　　實踐中，當事人出借信用卡，同時約定相關(guān)收益，該行為的效力如何認定？對此形成兩種意見：第一種意見認為，信用卡借用合同實質(zhì)是通過出借信用卡的方式，履行款項交付的義務，法律關(guān)系上類似于借款合同的債權(quán)債務關(guān)系，可以參照借款合同規(guī)定規(guī)制雙方之間的合同關(guān)系，該行為不存在違反法律、行政法規(guī)的情形，應為有效；第二種意見認為，信用卡借用合同性質(zhì)上與借款合同不同。雙方簽訂信用卡借用合同，系惡意串通損害銀行利益，妨害國家金融管理秩序，有損社會公共利益，應當認定為無效。

　　筆者認為，對于出借信用卡的法律關(guān)系判斷，應當區(qū)分外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系。相對于發(fā)卡銀行的外部關(guān)系而言，不論信用卡實際使用情況，享有信用卡上權(quán)利義務關(guān)系的主體僅限于經(jīng)發(fā)卡銀行批準的持卡人。中國人民銀行《信用卡業(yè)務管理辦法》第36條規(guī)定：信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶。該辦法第67條規(guī)定：持卡人違反本辦法規(guī)定，出租或者轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶的，除責令其糾正外，對其按賬戶出租、轉(zhuǎn)借發(fā)生的金額處以5％但不低于1千元罰款，并沒收其非法所得。相對于銀行而言，持卡人出借信用卡類似于債務轉(zhuǎn)移，需要得到發(fā)卡銀行的同意才發(fā)生效力，如果發(fā)卡銀行不同意轉(zhuǎn)讓，則不發(fā)生債務轉(zhuǎn)移的效果，最初的持卡人仍為信用卡的權(quán)利義務相對人。就出借人與借卡人之間的內(nèi)部關(guān)系而言，雙方本質(zhì)上系以出借信用卡的方式履行借款義務，雙方之間性質(zhì)上應認定為借款合同，該行為并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，應為有效。但持卡人出借信用卡高利轉(zhuǎn)貸的，符合《民間借貸解釋》第14條第（一）項規(guī)定或者《刑法》第175條規(guī)定的，該借款行為無效。

　?。ㄋ模╆P(guān)于借名借款的效力問題

　　實踐中，出現(xiàn)名義借款人和實際使用人并存的情況。出借人和名義借款人簽訂借款合同，實際交由第三人使用，應由誰承擔還款責任？對此存在三種意見：第一種意見認為，根據(jù)合同相對性原則，名義出借人為借款合同的相對人，應由名義出借人承擔償還責任；第二種意見認為，民事法律行為應當探究當事人的真實意思，實際使用人為真實的借款人，應由實際使用人承擔償還責任；第三種意見認為，名義借款人與實際使用人為借款綜合體，應由雙方承擔共同償還責任。

　　筆者認為，對于借款合同應當遵從合同的相對性，借款的實際用途不影響借款合同主體的確定，故名義借款人一般為借款合同的相對人，其應當承擔償還責任。但如果名義借款人向出借人披露了實際使用人，各方的真實意思僅為借名義借款人的名義，名義借款人并不實際參與借款關(guān)系的履行活動，也不享受借款活動的利益，此時應認定實際使用人為實際借款人，應由實際使用人承擔償還責任。如果名義借款人雖然向出借人披露了實際使用人，但出借人基于對名義借款人的信賴出借款項，要求名義借款人作為借款人，此時應認定借款關(guān)系仍然發(fā)生在出借人和名義借款人之間，由名義借款人承擔償還責任。

　?。ㄎ澹╆P(guān)于請托債務的效力問題

　　請托債務系指委托人利用人情關(guān)系委托他人處理事務，給予一定的金錢回報，后因事情未果，委托人向受托人主張返還金錢而形成的債務。對于合法的請托，不存在違背公序良俗情形的，屬于法律上的委托合同，應按委托關(guān)系處理。實踐中有爭議的是，對于涉及權(quán)錢交易的請托，如因為不符合特定資格條件，而請關(guān)系、找人情調(diào)動工作、升學、升職等形成的債務，如何處理？實踐中存在兩種意見：第一種意見認為，該種請托屬于道德民俗調(diào)整范疇，應當駁回其訴訟請求；第二種意見認為，該種請托違背社會公序良俗，構(gòu)成對社會公共利益的損害，雙方之間的法律行為應為無效。〔6〕

　　筆者同意第二種觀點，托人情、找關(guān)系雖屬人之常情，但系利用不正當手段獲取了個人私利，擾亂了公平競爭的秩序，破壞了誠實守信的社會環(huán)境，有違社會主義核心價值觀，應當認定為違背社會公序良俗，可以適用《民間借貸解釋》第14條第（四）項的規(guī)定，認定該請托行為無效。

　?。╆P(guān)于對外國人借款及擔保的效力問題

　　我國《外匯管理條例》第17條規(guī)定：境內(nèi)機構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記。因此，境內(nèi)企業(yè)或個人向境外外國人出借款項，該行為影響本國國際收支平衡，需要報經(jīng)外匯管理機構(gòu)批準或登記，未經(jīng)外匯管理部門同意的，該行為不生效力。實踐中，存在爭議的是為中國企業(yè)在中國境內(nèi)對外國人的借款作擔保，該擔保行為是否有效？對此存在兩種意見：第一種意見認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條第1項的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或登記對外擔保的，對外擔保合同無效。因此，為中國企業(yè)在中國境內(nèi)對外國人借款提供擔保的，該對外擔保合同無效；第二種意見認為，為中國企業(yè)在中國境內(nèi)對外國人借款提供擔保的，性質(zhì)上不屬于對外擔保，擔保合同有效?！?〕

　　筆者同意第二種觀點。中國人民銀行《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》第2條規(guī)定，對外擔保是指中國境內(nèi)機構(gòu)（境內(nèi)外資機構(gòu)除外）以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔保法》中第34條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《中華人民共和國擔保法》第4章第1節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質(zhì)押和第2節(jié)第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押，向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)（債權(quán)人或受益人）未按合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。因此，在受益人為境內(nèi)機構(gòu)而非境外機構(gòu)或境內(nèi)外資金融機構(gòu)時，則不屬于對外擔保范疇，僅為具有涉外因素的保證合同，無需經(jīng)外匯管理部門批準或登記，不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條第1項規(guī)定的無效情形。

　　三、關(guān)于民間借貸的利息問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于本息未清償完畢前超付利息的處理問題

　　《民間借貸解釋》第31條規(guī)定：沒有約定利息但借款人自愿給付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36％部分的利息除外。據(jù)此，對于約定利率未超過36％，借款人按約償還本息后，又以約定的利率超過24％為由請求返還的，由于系當事人自愿給付，可視為對自然債務的履行，對其請求不予支持。實踐中有爭議的是，本息尚未清償完畢的，借款人要求將已經(jīng)支付的超過24％部分的利息沖抵本金的，應否支持？對此形成兩種意見：第一種意見認為，根據(jù)《民間借貸解釋》第31條，已經(jīng)支付的超付利息，不應予以返還；第二種意見認為，本息尚未支付完畢的，該超付利息部分系不受法律保護的利息，應當返還。

　　筆者認為，對此應當區(qū)分兩種情況：第一，如果雙方明確約定或者按照交易習慣能夠確定給付的是利息，由于雙方的真實意思明確指向利息的支付，基于允諾禁反言及維護誠實信用的角度出發(fā)，當事人要求將超付部分利息抵扣本金的，不予支持；第二，如果雙方?jīng)]有明確約定且無法確定給付的究為本金抑或利息，此時雙方的真實意思并非僅僅指向于利息的支付，參照《民間借貸解釋》第28條關(guān)于復利計算不得超過24％的規(guī)定，當事人要求將超付部分利息抵扣本金的，應予支持。

　　（二）關(guān)于中介費等其他費用的處理問題

　　民間借貸實踐中，當事人經(jīng)常以業(yè)務費等名目規(guī)避利率限制。在貸款擔保公司、P2P平臺公司等較為普遍，常常以中介費、咨詢費、顧問費、擔保費等名目出現(xiàn)。對于借款利息外，出借人另外收取的中介費等其他費用如何處理？對此存在兩種意見：第一種意見認為，中介費等其他費用與利息屬于不同的性質(zhì)和項目，對于收取此類費用，法律、行政法規(guī)沒有強制性禁止規(guī)定，應為有效；第二種意見認為，中介費等其他費用依托于民間借貸關(guān)系，本質(zhì)上是對使用資金的對價，實際上屬于利息，對于合計以后超過24％的部分，超出部分不予保護。

　　筆者認為，對此應當區(qū)分兩種情況。第一，出借人在借款同時收取借款人額外的咨詢費等費用，此時雙方法律關(guān)系僅為借款關(guān)系，咨詢費等其他費用均系該借款合同的對象，本質(zhì)上屬于借款合同中的利息約定，合計不得超過24％，超過部分不予保護，目的在于防止當事人變相賺取高利，以打擊隱形高利貸行為。第二，出借人在借款時，由第三人向借款人收取額外的咨詢費等費用，此時在出借人與借款人之間，借款人主張支付給第三人的咨詢費應予抵扣的，根據(jù)合同相對性原則，不予支持。在借款人與第三人的法律關(guān)系中，借款人主張該咨詢費屬于非法高利不應給付的，如果第三人確實從事了咨詢居間服務，對于借款人的主張不予支持。如果借款人有證據(jù)證明第三人沒有提供任何咨詢居間服務，僅僅系規(guī)避利率限制的，對于借款人的主張可予支持。

　?。ㄈ╆P(guān)于償還本息的順序問題

　　民間借貸中，當事人雙方對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確時，借款人已還部分款項，該款項究竟是還部分本金還是利息存在爭議。對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，根據(jù)《合同法》第61條和第206條的規(guī)定，應當先償還利息再支付本金；第二種觀點認為，本息同時支付，一部分是還部分本金，一部分是還該部分本金至還款時的利息。部分本金和該部分本金至還款時的利息之和等于實際還款數(shù)額?！?〕

　　筆者同意第一種觀點，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第21條規(guī)定：債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務。民間借貸屬于合同關(guān)系，在沒有法律另外規(guī)定的情況下，應當適用該解釋的規(guī)定。

　　四、關(guān)于民間借貸事實認定及責任承擔問題

　?。ㄒ唬┗谄渌申P(guān)系轉(zhuǎn)化的借款

　　實踐中經(jīng)常出現(xiàn)在買賣、建設工程施工過程中，雙方結(jié)算，出具書面借據(jù)確認欠付債務，借據(jù)確認的債務與實際的債務往往存在一定的差別，有的甚至包括高額利息，事后債權(quán)人依據(jù)借條起訴，債務人或擔保人以基礎(chǔ)關(guān)系提出抗辯，對此是否應按基礎(chǔ)法律關(guān)系審理？對此有兩種意見：一種意見認為，雙方作為理性人自愿達成新借據(jù)，屬于債的更改，一般應認定借據(jù)的效力，除非債務人能夠反證推翻；另一種意見認為，雙方真實存在的是基礎(chǔ)法律關(guān)系，在借款人存在異議的情況下，應審查基礎(chǔ)法律關(guān)系，否則會剝奪當事人的抗辯權(quán)，如建設工程領(lǐng)域的質(zhì)量抗辯、同時履行抗辯、違約抗辯等。

　　筆者認為，對于經(jīng)過結(jié)算出具的欠條，一般應認可其效力，不按基礎(chǔ)法律關(guān)系進行審理。但如果被告能夠舉證存在其他法律關(guān)系足以對借款關(guān)系真實性產(chǎn)生合理懷疑的，應由原告進一步舉證借貸合意，原告無法舉證的，根據(jù)《民間借貸解釋》第15條第1款的規(guī)定，按基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。

　?。ǘ┟耖g借貸與合伙的區(qū)分問題

　　與民間借貸關(guān)聯(lián)的合伙案件在風險投資或公司設立前階段較為常見，多個投資人合作設立公司，委托其中一個投資人運作，后投資失敗，運作投資人向其他投資人出具欠款承諾，其他投資人依據(jù)欠款要求運作投資人償還投資款，應否支持？對此存在不同看法：一種意見認為各投資人之間為合伙關(guān)系而非欠款關(guān)系，對此不予支持；另一種意見認為，運作投資人出具的承諾書應當視為合伙各方對終止合伙關(guān)系及對合伙投入財產(chǎn)的處理達成了合意，基于該合意而形成了欠款關(guān)系，應當予以支持?！?〕

　　筆者認為，合伙案件中，各方為退伙所簽訂的欠款協(xié)議是為了了斷債權(quán)債務關(guān)系而簽訂，該欠款效力應為有效。如果各方未達成欠款協(xié)議的，一方投資人以借貸關(guān)系向他方投資人主張償還投資款的不應支持，而應按照合伙清算程序處理。

　?。ㄈ╆P(guān)于名為投資實為借貸的問題

　　債權(quán)人與債務人簽訂的合作、投資等協(xié)議中約定一方投入資金，不參與經(jīng)營，不承擔風險，只獲取固定回報的，對此性質(zhì)應如何認定？筆者認為，合作或者投資應當是共同經(jīng)營、共擔風險、共享回報，約定保底收益的，參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，性質(zhì)上已演變?yōu)槊耖g借貸關(guān)系，應按民間借貸關(guān)系處理。

　?。ㄋ模╆P(guān)于建設工程項目經(jīng)理借款的效力問題

　　在建設工程施工實踐中，項目經(jīng)理經(jīng)常以項目部名義對外借款，對此應由誰承擔責任？實踐中存在三種觀點：第一種觀點認為，項目經(jīng)理對外借款構(gòu)成表見代理，應由施工企業(yè)承擔責任；第二種觀點認為，項目經(jīng)理對外借款屬于個人行為，應由其自己承擔責任；第三種觀點認為，應當適用《民間借貸解釋》第23條第2款的規(guī)定，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，由企業(yè)和項目經(jīng)理共同承擔責任。

　　筆者同意第三種觀點，如果債權(quán)人能夠舉證證明項目經(jīng)理所借款項實際用于施工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，由施工企業(yè)和項目經(jīng)理承擔共同還款責任。對于所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，法院應當根據(jù)合同約定、交易習慣等從嚴判斷。出借人根據(jù)項目經(jīng)理指示將款項打入施工企業(yè)賬戶的，一般可以認定為用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。

　　（五）關(guān)于夫妻債務問題

　　實踐中，債務人對外欠款無力償還，債權(quán)人起訴債務人的配偶，要求承擔連帶責任，配偶以不知情為由進行抗辯。法院在處理此類夫妻對外債務案件時，一般依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（二）》）第24條的規(guī)定，將夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負債務按照夫妻共同債務處理，除非夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于《婚姻法》第19條第3款規(guī)定的情形。該規(guī)定側(cè)重于保護債權(quán)人利益，但實踐中，夫妻一方常常并不知曉或無法控制配偶的對外經(jīng)濟活動，特別在大額借貸中，讓其對外承擔連帶責任有失公平。因此，筆者認為不能機械地適用《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定，應當回歸《婚姻法》第41條規(guī)定的夫妻共同債務的本質(zhì)，即“為夫妻共同生活所負的債務”方為夫妻共同債務，是否用于共同生活是判斷夫妻債務發(fā)生的核心標準?！?0〕如果夫妻一方能夠舉證證明所借債務并未用于夫妻共同生活，不符合夫妻共同債務的本質(zhì)特征的，如借款系借款人用于賭博、嫖娼、吸毒等非法活動或其個人揮霍使用的，除夫妻另一方事后追認的，一般應認定為借款人的個人債務。但如果夫妻一方的借款系供另一方個人揮霍使用的，則應當認定為夫妻共同債務。夫妻一方非因家庭利益而以個人名義為他人債務提供擔保的，擔保債務一般應認定為個人債務。如果夫妻一方基于家庭利益而為他人提供擔保的，或者擔保利益歸屬于家庭的，則擔保債務應屬夫妻共同債務。

　　在借款用途不明確或者債務性質(zhì)難以識別的情況下，關(guān)于“日常生活需要”的證明責任問題，可以按以下原則處理。第一，對于小額借貸，一般認定為“因日常生活需要所負的債務”，但有證據(jù)能夠證明借款系借款人自己揮霍使用的除外。如果借貸當時借款人或其家庭已經(jīng)負債累累，則不論借貸金額大小，均應由債權(quán)人負舉證義務。第二，對于明顯超出日常生活需要的大額借貸，一般認定為個人債務，〔11〕除非有證據(jù)證明借款確實用于家庭開支或者夫妻另一方事后對債務予以追認。借貸當時夫妻另一方在場的或借款由其經(jīng)手收取，或者借款后夫妻另一方出面歸還部分借款或利息的，或者夫妻另一方以其他方式已經(jīng)表明其認可債務的，則應按夫妻共同債務處理。第三，特殊情形下，除債權(quán)人或者借款人能夠證明借款用于家庭開支的，一般應認定為超出日常生活需要。主要有以下幾種情況：一是出借人知道或者應當知道借款人有賭博、吸毒、揮霍等惡習而仍然對其借貸，特別是借款人的賭博行為已被多次處罰；二是夫妻另一方能夠證明借貸時雙方已經(jīng)分居生活，或者借款人因與他人姘居等原因長期出走在外或不盡家庭義務的；三是借貸雙方系親戚朋友，借貸時出借人明知借款人的夫妻關(guān)系不和的，或者借貸前雙方有過離婚訴訟的，則不論借貸金額大小，一般應認定為個人債務。但如果債權(quán)人或者債務人能夠證明借款確實用于家庭開支的或者夫妻另一方已經(jīng)追認的，則應按夫妻共同債務處理。

　　五、關(guān)于民間借貸刑民交織問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于刑事追贓未受清償部分的處理問題

　　借款人的借款行為已經(jīng)人民法院生效判決確定構(gòu)成集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪行為的，債權(quán)人就追贓未受清償?shù)牟糠制鹪V借款人的，是否受理？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，刑事判決認定后，對于追贓未受清償?shù)牟糠种荒芾^續(xù)通過追贓程序處理，不能通過另案再行起訴，以防止民事判決與刑事判決尺度不一致；第二種觀點認為，應當允許債權(quán)人另案起訴，以充分保護債權(quán)人的利益。

　　筆者同意第二種觀點。追賬程序并非獨立的訴訟程序，不存在一事不再理問題，追贓程序的進行不應影響當事人訴權(quán)的行使。

　?。ǘ╆P(guān)于涉嫌非法集資犯罪以外的犯罪處理問題

　　《民間借貸解釋》第5條和第6條規(guī)定了涉嫌非法集資犯罪的處理，對于除非法集資犯罪以外的其他犯罪，如合同詐騙罪、金融詐騙罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪等其他犯罪，能否類推適用該解釋的規(guī)定？對此存在兩種觀點。第一種觀點認為，非法集資犯罪與其他詐騙罪等不同，非法集資犯罪針對不特定對象，人數(shù)眾多，社會影響面大，一般由政府統(tǒng)一解決。而詐騙等其他犯罪針對的是特定對象，發(fā)生在特定主體之間，因此不應比照涉嫌集資詐騙犯罪處理。第二種觀點認為，涉嫌詐騙等其他犯罪與涉嫌非法集資犯罪在性質(zhì)上均屬于刑事犯罪，可以比照處理?！?2〕

　　筆者同意第二種觀點。《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。該規(guī)定與《民間借貸解釋》第5條和第6條的原則是一致的，該規(guī)定適用于所有涉嫌經(jīng)濟犯罪的類型。因此，對于涉嫌合同詐騙罪、金融詐騙罪、詐騙罪、非法經(jīng)營罪等犯罪的，可以比照集資詐騙犯罪處理。

　　（三）關(guān)于涉嫌非法集資犯罪移送未果的處理問題

　　法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為與公安機關(guān)或者檢察機關(guān)正在處理的非法集資犯罪案件屬于同一批次的，將犯罪線索、材料移送時，公安機關(guān)或者檢察機關(guān)不予受理的，如何處理？對此存在兩種觀點：第一種觀點認為，根據(jù)《民間借貸解釋》第5條規(guī)定，裁定駁回起訴，由當事人向公安機關(guān)、檢察機關(guān)進行報案；第二種觀點認為，法院應當繼續(xù)審理，以保障當事人訴訟權(quán)利。

　　筆者認為，法院應當與公安機關(guān)、檢察機關(guān)溝通協(xié)商，盡量通過刑事程序解決。如果公安機關(guān)、檢察機關(guān)堅決不接收或者不立案的，不應剝奪當事人的訴權(quán)，法院應當繼續(xù)審理。但如果符合《民間借貸解釋》第7條規(guī)定情形的，應當中止訴訟。

　　*潘軍鋒，南京大學法學院博士生，江蘇省高級人民法院法官。

　　〔1〕2015年1-8月，江蘇法院新收民間借貸一審案件92441件，同比上升4.84％，民間借貸成為民商事案件中第一大案件類型。

　　〔2〕杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第14頁。

　　〔3〕胡媛媛與南京金六福金融信息服務有限公司、河南元亨鑫源實業(yè)有限公司借款合同糾紛案，金立福公司法定代表人涉嫌非法吸收公眾存款，挪用P2P資金，見南京市秦淮區(qū)人民法院（2014）秦商初字第1860號民事裁定書。

　　〔4〕趙俊訴項會敏、何雪琴民間借貸糾紛案，見《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第12期。

　　〔5〕江蘇凱順投資擔保有限公司與王玉梅、張波、王玉華、陳真東、丁壽建民間借貸糾紛案，見江蘇省建湖縣人民法院（2011）建民初字第1168號民事判決書。

　　〔6〕朱建飛與周炳先、關(guān)鴻元委托合同糾紛案，見南京市中級人民法院（2013）寧民終字第1961號民事判決書。

　　〔7〕石勤清與江蘇開源投資發(fā)展有限公司、楊陶民間借貸暨保證合同糾紛案，見中華人民共和國江蘇省高級人民法院（2013）蘇民終字第0177號民事判決書。

　　〔8〕馮彥彬：“民間借貸本息計算的爭議及解決”，載《人民法院報》2015年9月9日第7版。

　　〔9〕張連松與唐毅欠款糾紛案，見江蘇省高級人民法院（2010）蘇民終字第0005號民事判決書。

　　〔10〕楊曉蓉、吳艷：“夫妻共同債務的認定標準和責任范圍——以夫妻一方經(jīng)營性負債為研究重點”，載《法律適用》2015年第9期。

　　〔11〕左真與陳明、崔桂琴彩票糾紛案件中，陳明在彩票點連續(xù)投注數(shù)萬元后繼續(xù)賒購彩票，1天之內(nèi)投注10余萬元，法院認定該行為本質(zhì)是以個人資信賒欠大額的合同利益，因賒購彩票所負的債務已遠超家庭正常消費和投資的范疇，且沒有證據(jù)證明配偶明知或應當知道，故認定為個人債務。見江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院（2013）京民初字第835號民事判決書。

　　〔12〕張愛軍與王友吾保證合同糾紛案，見江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00148號民事裁定書。