論提單質(zhì)押、進口押匯和信托收據(jù)

On B／L Pledge，Import Negotiate and Trust Receipt
　　中國現(xiàn)在是世界第三貿(mào)易大國，2005年上半年進出口貿(mào)易額達6450億美元，略有順差，進口額依然巨大。但對于提單質(zhì)押、進口押匯和信托收據(jù)這些關(guān)系到銀行與進口人重大利益的極為重要的概念及其相互聯(lián)系，業(yè)界和學界至今尚無明確的認識，意見分歧嚴重，本文也提出一些看法，以期指正。

　　一、信用證下提單質(zhì)押法律關(guān)系及銀行提單質(zhì)權(quán)留置效力有限性分析

　　銀行明示和默示地質(zhì)押單據(jù)是開證行與開證申請人協(xié)議關(guān)系中的重要內(nèi)容，中外銀行無不如此，僅有表述上的差異。單據(jù)中最有實際意義的是海運提單，而且中國由以進口的貿(mào)易國大多是隔海的發(fā)達國家，提單大量使用。銀行對貨物運輸保險單的質(zhì)押也很重要，但保險單畢竟是債權(quán)憑證。[1]

　　銀行看重提單質(zhì)押，但質(zhì)押提單的前提是構(gòu)成債權(quán)。在信用證業(yè)務中，開證申請人利用了銀行的信用，在僅提供部分保證金的情況下，也利用了銀行的資金。開證行為開證申請人向受益人付款，對開證申請人擁有債權(quán)，要求通過提單質(zhì)押來提供物權(quán)擔保是情理中事。

　　開證申請人可以用提單出質(zhì)，先須承認開證申請人是提單及提單下貨物的所有權(quán)人。在買賣合同采用信用證結(jié)算方式時要推斷貨物所有權(quán)歸屬尚未付款的買方并不十分困難。賣方作為受益人，要從銀行獲取價款必須符合信用證特殊交易規(guī)則，同時向銀行交付代表貨物的提單可最終歸結(jié)為向買方交付。開證申請人作為買方，在賣方已從銀行獲得價款清償因而無權(quán)再向買方主張價款時，可推定已向賣方作了清償，他對賣方的付款義務則轉(zhuǎn)化為對開證行的債務。在信用證操作階段自認對提單僅擁有質(zhì)權(quán)而不對提單下貨物擁有所有權(quán)的銀行也間接地認可了開證申請人的所有權(quán)。

　　在論證提單質(zhì)押的合理性時，有一個容易覺察到的問題，即開證申請人既為提單出質(zhì)人但實際向銀行遞交的卻是受益人。固然法律規(guī)定可以由第三人作為物上保證人為債務人出質(zhì)，但是受益人能否擔當這個“第三人”？答案顯然是否定的，因為當開證行已對受益人進行清償時，受益人已無質(zhì)可出；當銀行因單據(jù)不符而退單時“出質(zhì)”無從談起。須知受益人通過議付行向開證行遞交的僅是單據(jù)而不是質(zhì)物（這并不妨礙受益人與議付行之間存在質(zhì)押關(guān)系，這是另一個法律關(guān)系）。受益人是為自己的利益去交單，不可能為了開證申請人的利益去設質(zhì)。所以，開證申請人可否成為出質(zhì)人問題應從是否構(gòu)成債權(quán)法律關(guān)系來分析而不能從流程的表面形式來作判斷。在開證行對外付款的情況下，開證申請人是提單及提單下貨物的所有權(quán)人，同時是開證行的債務人，說他是出質(zhì)人在法理上說得通。

　　有一種否認銀行擁有擔保物權(quán)的說法，那就是信用證交易下的銀行單據(jù)所有權(quán)說或單據(jù)買賣說。有銀行界的研究人士認為不論是議付行還是開證行都是以所有人身份參與信用證交易。某個有一定權(quán)威性的機構(gòu)采編觀點時也主張參與出口押匯的銀行（實際是指議付行）與出口商是附追索權(quán)的單據(jù)轉(zhuǎn)讓或買賣關(guān)系。[2]所謂銀行以所有人身份參與單據(jù)交易從來不是該研究領(lǐng)域的正統(tǒng)學說，既不符合銀行自己的認知也不符合信用證交易的初衷。對此持否定看法的通說是，手持提單的銀行是不能違反他與開證申請人的協(xié)議見有利可圖而在開證申請人拒付前就憑提單做起買賣的。確實，可以斷言任何一家合格的銀行想這樣做也不會這樣做。進一步說，如果開證行與開證申請人是單據(jù)買賣關(guān)系，銀行作為單據(jù)所有人怎么可以僅憑單據(jù)表面一致并且不顧是否存在單據(jù)欺詐而強求開證申請人買下單據(jù)？買賣法不會允許違反誠實信用原則的強買強賣，也不會允許有這種例外。

　　須附議的是，銀行在開證協(xié)議的提單質(zhì)押條款中往往明言如開證申請人不能按時清償債務，提單下貨物的所有權(quán)將歸銀行所有。這很容易使人以禁止流質(zhì)契約加以質(zhì)疑。該立法的宗旨起因于為了排除債權(quán)人的暴利行為。債權(quán)人確實一般不會接受債務人以其價值小于被擔保債權(quán)價值的質(zhì)物出質(zhì)，接受的是價值較大的質(zhì)物。但是銀行墊款價額基本等于提單下貨物價額，因此銀行即使與進口申請人設置流質(zhì)契約并不違反公平原則。以禁止流質(zhì)契約的法律規(guī)定來質(zhì)疑銀行這一做法并不合理。

　　但是總體而言，銀行質(zhì)押提單的留置功能先天地處于劣勢。首先，可用于擔保的提單的種類是有限的。銀行難以質(zhì)押遠期信用證下的提單。受益人通過議付行取得開證行遠期付款（例如60天或90天）的承兌或承諾后交單，開證行則須在付款日前早就將提單交與開證申請人，因為船貨到港日期一般總是早于信用證和/或匯票規(guī)定的遠期付款日期。也有遠期付款日期較短而其同時船途時間較長因而屆期才付款交單的，但這種做法現(xiàn)在較為罕見。在銀行對外憑合格單據(jù)已允諾屆期付款而又必須將單據(jù)提前交與開證申請人的情況下，銀行按理只能要求采取其他保障措施。即使在即期信用證下，也并非所有的提單都能質(zhì)押。記名提單銀行不能質(zhì)押，記名提單只有記名人享有提貨權(quán)?？梢再|(zhì)押的不記名提單極少使用。銀行可以質(zhì)押的實際只有指示提單，但是若為買方指示提單銀行也不能質(zhì)押。因為提單收貨人欄記載的有權(quán)背書指示的人是該買方，不經(jīng)該人指示，銀行仍然不能憑以提貨以實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)。同樣，這種提單未經(jīng)買方指示也無法直接轉(zhuǎn)讓于他人。銀行能夠接受并可用以質(zhì)押的實際僅限于托運人指示提單（To order）和開證行或指定付款行指示提單（To order of XXBank）等幾種。

　　其次，銀行質(zhì)權(quán)的留置功能受到貨物運輸?shù)臓恐?。于提單是一種債權(quán)憑證而言，銀行享有的是憑單提貨權(quán)，但船貨到港的時間也就是必須及時提貨的時間，可以留置提單的時間極其有限，況且銀行同樣不是運輸行業(yè)的專家。根據(jù)信用證規(guī)則，銀行并不審查提單背面由承運人制定的格式條款，但當銀行決定依法行使質(zhì)權(quán)憑單提貨時卻要受這些承運人依法享有的大面積免責或限責條款的約束，對銀行來說有諸多不利。

　　第三，提單留置功能反向力的部分原因來自于可能存在虛假單據(jù)。UCP500要求受益人遞交全套、清潔、已裝船提單已例外地隱含了保護開證行和/或開證申請人合法利益的法律精神，但受益人依然可以進行單據(jù)欺詐。按理開證申請人是否付款同樣僅憑單據(jù)是否表面一致而不問單據(jù)真假，銀行本可放心只審查單據(jù)是否表面一致而無須顧及單據(jù)真?zhèn)?。但實際經(jīng)驗卻告訴銀行，面對虛假單據(jù)的開證申請人往往會極力抗辯，不愿意無辜受害的銀行自然更傾向于即刻以付款為條件向開證申請人交付提單而不是篤篤定定地持續(xù)占有提單。

　　銀行缺乏持續(xù)占有提單的內(nèi)生動力，從根本上說是由信用證機制決定的。開證行從受益人通過議付行繼受合格單據(jù)，其占有一開始就是為了轉(zhuǎn)移占有。開證行通過提供信用和資金是為了服務于國際貿(mào)易并取得一定的利潤，其本意并不是介入國際貿(mào)易。故此即使在開證申請人應付而不付時，銀行特別是境內(nèi)銀行一般傾向于不直接行使質(zhì)權(quán)，而是放單于開證申請人并允諾延期付款。這一意向往往已包含在開證協(xié)議授信額度條款中，這說明不少境內(nèi)銀行對提單質(zhì)押缺乏足夠的信心，對行使提單質(zhì)權(quán)缺乏興趣。

　　二、進口押匯含義及其物權(quán)擔保性質(zhì)之研究

　　據(jù)稱開證行在開證申請人無法備款贖單時，往往會根據(jù)原有協(xié)議條款或新簽合同在獲得一定保障的前提下，無款或欠款放單并同意延期付款。業(yè)界通常將這種“提供短期融資便利”的做法稱為“進口押匯”。

　　一種有特定內(nèi)容的經(jīng)濟活動若要濃縮為一個概括性的稱謂，這種稱謂本身至少應從字面上能反映出該經(jīng)濟活動的基本特征，但是“進口押匯”這個說法相對于它要表述的內(nèi)容來說幾乎找不到什么聯(lián)系。

　　首先，“押匯”一詞過于簡略，導致人們對“押匯”的含義有了盡情解釋的空間。在香港押匯被等同解釋為議付。[3]“押匯”一說不是舶來品，這可以從“押匯”只有中譯英而沒有英譯中得到證明，而且譯法也是自行其是。

　　其次，銀行放單，即讓進口人憑提單提貨，對銀行來說應為權(quán)利質(zhì)權(quán)的消滅，稱之為“進口押匯”實難與其中的“押”字相當。

　　第三，提供短期融資便利應為銀行與進口人的債權(quán)債務關(guān)系，而“押匯”一詞難以解讀銀行之債權(quán)與物權(quán)擔保之間的關(guān)系。而且人們對“進口押匯”的理解明顯偏重于融資方面，例如將“進口押匯”譯成Inward Bill Receivables，即進口票據(jù)（單據(jù)）應收帳款，這樣進口押匯便成進口押匯款，銀行對進口人僅擁有債權(quán)請求權(quán)，而把作為擔保的“押”字拋開在一邊。

　　第四，同樣重要的是，進口人要求放單而且銀行事實上放了單，表明純粹以合格單據(jù)交易為內(nèi)容的信用證業(yè)務已經(jīng)結(jié)束，開證申請人放棄對單據(jù)不符點的拒付權(quán)利也應視為認可單據(jù)合格。但是打開境內(nèi)銀行各自網(wǎng)站查看關(guān)于進口押匯含義的界定卻有一個令人疑惑又是十分一致的說法，即進口押匯須以代表貨權(quán)的單據(jù)為質(zhì)押，[4]就本文前面所討論的范圍而言，“代表貨權(quán)的單據(jù)”當指海運提單。我們知道，銀行質(zhì)押提單以讓進口人備款贖單，于開證行與開證申請人的關(guān)系而言，信用證單據(jù)交易關(guān)系尚未結(jié)束，稱進口押匯要以銀行質(zhì)押提單為擔保條件，實際上是將進口押匯的內(nèi)容至少部分內(nèi)容圈定在信用證業(yè)務范圍內(nèi)而不僅僅是信用證業(yè)務結(jié)束后的融資業(yè)務活動。這樣就引出一個問題，“進口押匯”的業(yè)務范圍涉及到信用證業(yè)務本身還是僅發(fā)生在信用證業(yè)務結(jié)束以后？抑或跨及兩者？

　　依我國臺灣當局“財政部”頒發(fā)的《銀行對企業(yè)授信》第9條規(guī)定：所稱進口押匯，謂銀行接受境內(nèi)進口者委托，對其境外賣方簽發(fā)之即期跟單匯票先行墊付票款，再通知境內(nèi)進口人在合理期限內(nèi)備款贖單之單據(jù)融通方式。[5]這一定義的要點是銀行先行墊付貨款構(gòu)成債權(quán)，同時質(zhì)押單據(jù)以讓進口人備款贖單，顯然是把“進口押匯”界定在正常的信用證業(yè)務范圍內(nèi)，并不涉及我們通常說的是在信用證業(yè)務結(jié)束以后另行“提供短期融資便利”。須指出的是，我國臺灣地區(qū)銀行信用證下的“進口押匯額度”實際是指開證額度。這樣的解釋是與我們正確地理解“出口押匯”相對應的。與進口押匯相比，出口押匯更是與信用證業(yè)務密切相關(guān)。人們在解釋出口押匯時通常等同于對議付的闡述。所謂議付，是指議付行憑認為合格的單據(jù)向受益人扣息后先行支付對價，而后憑貨單和受益人出具的匯票向開證行或指定行索償，如因單據(jù)不合格而遭拒付，議付行有權(quán)向收益人追索墊款，如追索不成則可憑提單行使質(zhì)權(quán)。從理論上說，議付行可以放棄追索權(quán)而直接行使提單質(zhì)權(quán)。人們在等同解釋議付與出口押匯時都強調(diào)了議付行對收益人的追索權(quán)，其實這里的追索權(quán)是一種債的權(quán)利，在匯票法律關(guān)系下，作為匯票收款人的議付行在遭拒付時僅憑票據(jù)權(quán)利即可向作為出票人的受益人追索。相比議付行對受益人擁有債權(quán)和物權(quán)的兩重權(quán)利，那么出口押匯對于其他類型的信用證就具有了更重要的意義。例如在即期付款信用證下，被指定的付款行對受益人沒有追索權(quán)，即使開證行收到單據(jù)以前已通過帳戶劃撥款項，但一旦開證行以單據(jù)不合格拒付，付款行仍負有返回款項的義務，而此時彌補損失的唯一辦法就是行使提單質(zhì)權(quán)。此外，由于局外議付的存在，一些非開證行指定或認可的銀行為多攬業(yè)務或因帳戶關(guān)系需要對受益人提供融資便利而成為廣義議付下的交單行，這些銀行承擔風險較大，因而更需要擁有提單質(zhì)權(quán)。

　　從這種對比可以看出，無論是進口押匯還是出口押匯，凡押匯都須具有銀行墊付資金和質(zhì)押提單這兩個基本點，因而都與信用證業(yè)務直接有關(guān)，只是考察問題的角度有所不同。信用證業(yè)務是一種有規(guī)則的操作活動，而押匯則更多地折射出對于信用證下銀行與貿(mào)易商關(guān)系的法律思考。

　　筆者同時認為，僅就開證行與開證申請人在信用證業(yè)務范圍內(nèi)的關(guān)系考察“進口押匯”是有失偏頗的。依筆者的理解，“押匯”之“押”是一種設定物權(quán)擔保的行為，“押匯”之“匯”就是銀行先行墊付的資金，“押”就是為了擔?！皡R”。如果我們分別從權(quán)利質(zhì)押和動產(chǎn)質(zhì)押兩個角度來思考，那么“押匯”有兩種形態(tài)，分別是押單保匯和押貨保匯。前一種是常態(tài)，后一種往往是不得已而為之的做法。香港有的銀行在開證申請人有跡象拒付時并不急于交單，而是自行提貨并以“銀主”的名義存?zhèn)}，而進口人仍為貨主。境內(nèi)銀行一般不傾向于直接憑單提貨，但若有意為之只要符合其他各項行政管理規(guī)定則并無障礙。除非提單正面收貨人欄及背書記載明確排除銀行為提單權(quán)利人，承運人也并不顧及提單持有人是否提單下貨物的所有權(quán)人還是質(zhì)權(quán)人，也就是說他不會也無須去關(guān)心提單下貨物的物權(quán)變動。此外，占有貨物的境內(nèi)銀行也并不一定是通過變賣或拍賣來行使質(zhì)權(quán)，也可以是持續(xù)其質(zhì)押效力，直至開證申請人付款取貨為止。但是，應當指出，此時實際是將提單質(zhì)押這種權(quán)利質(zhì)押轉(zhuǎn)化成了動產(chǎn)質(zhì)押，而且似乎還競合著留置權(quán)。顯然，銀行的這種“進口押匯”做法是在信用證業(yè)務結(jié)束后發(fā)生的。

　　仔細考量，銀行的提單類型的權(quán)利質(zhì)權(quán)消滅，還可由倉單類型的權(quán)利質(zhì)押來替代。銀行放單由進口人提貨，但須將貨物存放于銀行指定或認可的倉庫，并將倉單質(zhì)押于銀行，這樣銀行重新獲得了權(quán)利質(zhì)權(quán)。

　　歸納而言，進口押匯乃是開證行與開證申請人之間有質(zhì)權(quán)擔保的融資活動，“押單保匯”是它的主要形態(tài)，因此重點應放在信用證業(yè)務范圍予以考察。那種將進口押匯僅看作信用證關(guān)系結(jié)束后提供短期融資的看法是錯誤的。

　　三、關(guān)于信托收據(jù)模式和債權(quán)模式的比較分析

　　進口人要求銀行無款或欠款放單并按協(xié)議延期付款按境內(nèi)絕大多數(shù)銀行的規(guī)定必須提交格式條款性質(zhì)的“進口押匯申請書”和信托收據(jù)。筆者認為有必要對這兩個文件所反映的不同的法律關(guān)系進行比較分析。

　　銀行雖力圖利用質(zhì)權(quán)留置效力來促使進口人履行債務，但如前述這方面的能力及效果都極為有限。因為進口人無法做到備款贖單同時也表明近期內(nèi)無法備款贖貨，無論是銀行自行提貨存?zhèn)}還是由進口人將倉單質(zhì)押于銀行，在進口人必須將貨物銷售后才能清償債務的情況下，銀行往往擺脫不了將權(quán)利質(zhì)權(quán)憑證返回給尚未清償債務的出質(zhì)人的尷尬局面。當然銀行這樣做并不完全是被動的，銀行無款放單但屆期可獲得比信用證業(yè)務高得多的利潤。

　　無論出于被動還是主動因素，銀行都不會甘心失去對局面的控制。從法理上說，銀行有兩種模式可以選擇，一種是維持原來的保障債權(quán)實現(xiàn)的物權(quán)擔保關(guān)系，當然還可以另加第三人擔保包括人的保證。在這種模式下，可否設定動產(chǎn)抵押或讓與擔?？梢匝芯浚踔烈灿腥酥鲝埧蛇m用占有改定來設定和存續(xù)銀行的質(zhì)權(quán)。另一種模式則是另起爐灶放棄其債權(quán)人身份，以財產(chǎn)權(quán)利人——主要是指以所有權(quán)人的身份與進口人設定信托法律關(guān)系，憑信托收據(jù)做法來保障其利益。

　　銀行并不是一開始就擁有這種選擇權(quán)的。如前述，在信用證業(yè)務以及信用證業(yè)務結(jié)束后的“押貨保匯”階段，銀行是債權(quán)人、質(zhì)權(quán)人，開證申請人是債務人、出質(zhì)人。但如果銀行要選擇信托收據(jù)模式，他首先必須對財產(chǎn)擁有以所有權(quán)為主要形態(tài)的權(quán)利。銀行作為原先的債權(quán)人暨擔保物權(quán)人能否轉(zhuǎn)換成財產(chǎn)的所有權(quán)人呢？無論從法理還是公平原則來說，并不存在太多的障礙。

　　第一，任何擔保物權(quán)下，只要債務履行期屆滿而債權(quán)不獲清償，擔保物權(quán)人即可與擔保人協(xié)議折價或拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，其結(jié)果是財產(chǎn)歸屬易主，不是債權(quán)人就是受讓的第三人成為該財產(chǎn)的所有權(quán)人。雖然銀行這里并沒有行使質(zhì)權(quán)，但是從法理上說存在著從債權(quán)人轉(zhuǎn)化為所有權(quán)人的可能性。如前述，開證行與開證申請人甚至可以訂立流質(zhì)契約條款也并不違反公平原則。

　　第二，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應當以交付為生效條件，但合同另有約定的除外。以意思主義而不是以交付主義作為動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移并發(fā)生效力的一個法律依據(jù)未嘗不可，但是不能對抗第三人。認定信用證下的開證申請人作為買賣合同的買方對貨物擁有所有權(quán)本來就沒有以交付予以公示，銀行通過協(xié)議將所有權(quán)劃歸自己名下同樣無須公示。

　　第三，銀行以信用證方式服務與漁利于國際貿(mào)易，不能以買受人的身份取代開證申請人在買賣合同中的買受人地位。但是這種認定僅限于信用證內(nèi)的法律關(guān)系，做信托收據(jù)業(yè)務發(fā)生在信用證業(yè)務結(jié)束以后，對當事人法律關(guān)系的認定無須再受信用證當事人法律關(guān)系的約束。

　　至于銀行應取信托收據(jù)模式還是保障債權(quán)的擔保權(quán)模式，這就需要進行利弊分析。

　　信托收據(jù)是建立信托法律關(guān)系的書面憑證。銀行是憑信托收據(jù)放單的，但是信托收據(jù)本身并不具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的功能，銀行的貨物所有權(quán)可以根據(jù)協(xié)議合法合理地取得。貨物歸于銀行所有，銀行據(jù)此可與進口人設定信托法律關(guān)系。另須指出，信托收據(jù)做法雖然仿效于香港銀行，但境內(nèi)銀行并不將貨物所有權(quán)按衡平法上的信托法的規(guī)定轉(zhuǎn)移給作為受托人的進口人，而是將所有權(quán)“委托給”或“設定于”受托人。這并不與衡平法上的信托法發(fā)生根本沖突，因為即使法律上享有所有權(quán)的受托人，其所有權(quán)受到信托契約的限制，相對于收益人實際是名義上的所有人。設定信托有利于銀行主要表現(xiàn)在三方面：第一，銀行是信托人又是受益人，屬自益信托；不論銀行作為委托人還是受益人，作為受托人的進口人都須保存好管理與處分貨物的完整記錄，并承擔向銀行及時報告的義務。第二，該信托財產(chǎn)從來不是作為進口人的受托人固有財產(chǎn)的一部分，實行分別管理、分別投保，銷售收入納入專列帳戶；這些做法實際是向進口人的債權(quán)人公示：此乃特定信托財產(chǎn)不受受托人破產(chǎn)影響。信托收據(jù)做法無須登記，但由于實行隔離式經(jīng)營機制因而具有一定程度的對抗第三人的效力。第三，在自益信托中，除非信托文件另有規(guī)定，銀行可以解除信托；如果受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)，銀行有權(quán)通過法院撤銷該處分行為。銀行對于惡意受讓該財產(chǎn)的第三人擁有物權(quán)的追及效力，將貨物歸為己有。歸納以上三點，銀行設定信托可以控制財產(chǎn)得失方面的風險。

　　從設定信托的可行性來看，銀行以貨物所有權(quán)人與進口人設定信托，進口人不得以對他人所有權(quán)僅負有不作為義務而拒絕信托，因為是進口人不履行前期債務才使銀行重新調(diào)整法律關(guān)系的。在動產(chǎn)信托下，受托人管理和處分信托財產(chǎn)的通常做法是出租或出售，其出售行為與信托收據(jù)下的業(yè)務一致。但是銀行放單允諾延期付款，進口人屆期還本付息才是銀行要實現(xiàn)的目的，那么這到底是實現(xiàn)信托利益還是實現(xiàn)債權(quán)呢？如果承認銀行可以通過設定信托來保護自己的利益，那么可以這樣說，受托人對信托財產(chǎn)負有保值增值義務，其增值部分就相當于應當支付給銀行的利息。

　　但是信托收據(jù)模式對銀行也有不利，主要是兩方面：第一，“信任”是設定信托的基礎(chǔ)，信托是不能要求受托人提供擔保的，這可能是銀行始終不肯放棄其債權(quán)人地位的根本原因。第二，只要受托人沒有違反法律和信托契約的規(guī)定，市價跌落的損失應有信托財產(chǎn)承擔。

　　銀行可否采用債權(quán)附加擔保權(quán)模式，筆者分析如下：

　　可否考慮以貨物為標的設定動產(chǎn)抵押與讓與擔保，但是動產(chǎn)抵押并不轉(zhuǎn)移動產(chǎn)所有權(quán)，也不轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有；動產(chǎn)抵押實行登記對抗主義，抵押權(quán)實際大多是自抵押合同生效時發(fā)生效力。對于這樣的擔保方式，銀行自然應該認為比質(zhì)權(quán)還不如。讓與擔保雖然由設定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)作為擔保，但是明顯缺乏公示，幾乎不具有對抗第三人的效力，而信托收據(jù)做法對抗第三人的效力要強得多。從銀行移轉(zhuǎn)繼受取得所有權(quán)的本意來說，固然不是看中這個所有權(quán)本身，但此舉目的肯定不是用作擔保而是為了設定信托。再則，動產(chǎn)抵押與讓與擔保這兩項物權(quán)擔保制度所以逐漸為法律所容納就是因為在設定擔保時擔保人仍可對擔保物繼續(xù)占有、使用、收益，因此擔保物一般不應是等待出售的財產(chǎn)。而銀行無款放單下的財產(chǎn)恰恰是等待銷售的財產(chǎn)，如果銀行同意以行將銷售的財產(chǎn)設立抵押或讓與擔保，那么等于銀行允諾擔保人趕緊將擔保物轉(zhuǎn)讓于第三人，但在無法保證債權(quán)實現(xiàn)的情況下，這樣的擔保物權(quán)等于可預見地落空或者視作拋棄。

　　但是不容否定的是，銀行如果作為債權(quán)人卻可以要求進口人提供待出售貨物以外的財產(chǎn)用作擔保，也可以要求提供第三人擔保特別是人的保證。而且銀行通常是以債權(quán)人的身份展現(xiàn)在人們面前，至今司法實踐在處理銀行與進口人以及第三人糾紛時所依據(jù)的主要是《合同法》和《擔保法》。據(jù)此，在模式選擇中要求銀行放棄其債權(quán)人身份從而使得銀行不得要求進口人提供擔保和第三人擔保，幾乎是不可能的。

　　兩種模式各有利弊，筆者認為取信托收據(jù)模式在法理上更講得通，但要人們從感性上接受尚有距離。而且這種模式的最大缺點是不能要求提供擔保，而讓銀行花費精力去關(guān)心貨物狀況又似乎勉為其難。

　　對銀行來說最佳的模式是兩者兼俱，但問題是針對同一進口人，銀行可否既是信托人又是債權(quán)人？銀行將貨物所有權(quán)從進口人那里轉(zhuǎn)移過來，對進口人來說等于以物抵債，因此銀行不能既是貨物所有權(quán)人又是進口人的債權(quán)人。而且如果認為銀行是進口人的債權(quán)人，就不能與作為債務人的進口人設立由債權(quán)人作為信托人、由債務人作為受托人的信托關(guān)系。任何信托法都不允許僅以對特定債務人的債權(quán)設定以該債務人為受托人的信托關(guān)系。反過來的情形倒是可以的。債務人以自己擁有權(quán)利的財產(chǎn)對債權(quán)人設定信托，通過作為債權(quán)人的受托人對信托財產(chǎn)的管理和處分使得信托人的債務得以清償。但是在信托收據(jù)業(yè)務下，銀行只能是信托人而不是受托人，是銀行而不是進口人對貨物擁有權(quán)利。

　　銀行要求進口人同時提交“進口押匯申請書”和信托收據(jù)，表明銀行依舊認為自己既是進口人的債權(quán)人又是貨物的所有權(quán)人。此外，銀行還滲入了代理關(guān)系，進口人作為受托人并不是以自己的名義而是以銀行的名義提貨、存?zhèn)}、投保、銷售，并不符合《信托法》的一般原則。不過學理一般認為，代理法和信托法并不是水火不相容的。

　　長期以來，不少研究者包括筆者對提單質(zhì)權(quán)、進口押匯、信托收據(jù)這些問題傷透了腦筋，但可令人信服的論述非常有限。原因不在研究者而在銀行對自己多重權(quán)利的設計，銀行既是貨物所有權(quán)人、信托中的信托人、代理中的委托人，但同時又是進口人的債權(quán)人暨擔保權(quán)人。確實，銀行在提單質(zhì)押方面處于劣勢，但在制定格式條款方面卻處于絕對優(yōu)勢。
　　【注釋】
　　*作者單位：華東政法學院。
[1]財產(chǎn)保險單的債權(quán)不確定或者保險期限內(nèi)自始沒有產(chǎn)生保險金，因而財產(chǎn)保單一般不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)憑證。但CIF和信用證下，銀行必須同時質(zhì)押提單和貨運保單，因為該保單有補償功能。
[2]國際商會中國國家委員會：《ICCCHINA銀行委員會意見匯編》（1998～2003），中國民主法制出版社2003年版，第141～142頁。
[3]金賽波、李健：《信用證法律》，法律出版社2004年版，第831～832頁。
[4]王麗麗主編：《銀行國際業(yè)務與法律風險控制》，法律出版社2004年版，第1～3頁。
[5]金賽波、李健：《信用證法律》，法律出版社2004年版，第833頁；王麗麗主編：《銀行國際業(yè)務與法律風險控制》，法律出版社2004年版，第3頁。