最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用

Special Scheme Study of Issues Involving Trying Cases of Differentiating the Ownership of and Management Fee for Buildings Understanding and Application of the Two Judicial Interpretation of the SPC on Building Issues

　　編輯提示：

對司法解釋全面正確的理解，是法官在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用法律，不斷接近司法正義的必要保障。2009年5月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，并將于2009年10月1日起施行。這兩部司法解釋在《物權(quán)法》等法律規(guī)定框架內(nèi)，立足審判實(shí)踐需求，著力于增強(qiáng)法律規(guī)定的可操作性。為幫助廣大讀者深入理解這兩部司法解釋。本期特別策劃約請了最高法院起草司法解釋的資深法官對兩部司法解釋進(jìn)行了比較全面的解讀，同時為了在審判實(shí)踐中更好適用兩部司法解釋，約請?jiān)鴧⑴c司法解釋起草的法官和中國房地產(chǎn)協(xié)會的資深律師針對其中的重點(diǎn)問題從實(shí)務(wù)角度進(jìn)行比較深入的剖析。

　　2009年5月22日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》和《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》（以下分別簡稱《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》、《物業(yè)服務(wù)解釋》），并將于2009年10月1日起施行。這兩部司法解釋是在相關(guān)糾紛案件數(shù)量不斷增加，新問題、新情況不斷涌現(xiàn)，審判實(shí)踐面臨的壓力與日俱增的情況下出臺的，必將對人民法院正確適用《物權(quán)法》等法律規(guī)定，統(tǒng)一相關(guān)案件的裁判尺度起到重要的規(guī)范和指導(dǎo)意義。從內(nèi)容上看，兩部司法解釋在既有審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，恪守《物權(quán)法》等法律的立法目的與宗旨，參酌法學(xué)理論研究成果，對相關(guān)法律規(guī)定以及亟待解決的審判實(shí)踐中突出存在的問題作出了詳細(xì)的解釋和規(guī)定?，F(xiàn)就其中涉及的幾個主要問題做一闡釋，供理解與適用兩部司法解釋相關(guān)規(guī)定時參考。

　　一、起草制定兩部司法解釋的總體思路

　　《物權(quán)法》（包括《物業(yè)管理?xiàng)l例》）的正式施行，為相關(guān)社會生活領(lǐng)域的和諧穩(wěn)定奠定了積極的法治條件，更為人民法院在審判實(shí)踐中準(zhǔn)確裁判和妥善處理糾紛案件提供了權(quán)威的法律依據(jù)。但不容否認(rèn)的是，《物權(quán)法》等法律的相關(guān)規(guī)定比較原則和抽象。而且對有些重要問題的規(guī)定并不明確。隨著實(shí)踐生活的不斷豐富和發(fā)展，如何正確理解和適用其中的有關(guān)規(guī)定成為日益緊迫的課題。根據(jù)這種實(shí)際情況，兩部司法解釋起草制定工作的總體思路主要體現(xiàn)在三個方面：一是對一些關(guān)涉法律規(guī)范理解適用的基礎(chǔ)性概念做出解釋，最大限度消除法律適用過程中的前提性障礙：二是對法律規(guī)定中的抽象性、原則性條文進(jìn)行操作性作業(yè)，為審判實(shí)踐提供明確具體和統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)：三是結(jié)合審判實(shí)踐中突出存在的問題做出明確規(guī)定，切實(shí)增強(qiáng)法律規(guī)定的針對性。

　　二、《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》中的幾個主要問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于業(yè)主身份界定問題

　　“業(yè)主”在建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中被稱為建筑物區(qū)分所有權(quán)人，是《物權(quán)法》第6章中的基礎(chǔ)性概念之一，明確業(yè)主身份的界定標(biāo)準(zhǔn)，對貫徹執(zhí)行《物權(quán)法》第6章規(guī)定具有重要意義。由于《物權(quán)法》第6章沒有對此作出規(guī)定，所以有必要在司法解釋中予以明確。綜合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論以及國外和相關(guān)地區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)立法，根據(jù)《物權(quán)法》第6章相關(guān)規(guī)定以及該法第9條、第28條、第29條、第30條等規(guī)定，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第1條第1款確定依法登記取得或者依據(jù)生效法律文書、繼承或者受遺贈。以及合法建造房屋等事實(shí)行為取得專有部分所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《物權(quán)法》第6章所稱的業(yè)主。該規(guī)定是法學(xué)理論和比較立法例的通說和普遍立場，是界定業(yè)主身份的一般規(guī)則。但在現(xiàn)實(shí)生活中，基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，房屋買受人在已經(jīng)合法占有使用專有部分的情況下，仍未依法辦理所有權(quán)登記的情形大量存在。其中的原因十分復(fù)雜，主要有三：第一，建設(shè)單位尚未辦理大產(chǎn)權(quán)，直接導(dǎo)致買受人無法辦理專有部分的所有權(quán)登記；第二，登記往往需要一個過程，在最終作成之前，買受人無法依登記取得所有權(quán)；第一，由于買受人自身的原因拖延辦理專有部分所有權(quán)登記。在此情況下。如果僅以是否已經(jīng)依法登記取得所有權(quán)作為界定業(yè)主身份的標(biāo)準(zhǔn)，將與現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生沖突，并有可能對前述人群應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利造成損害。這部分人對共有部分的利用以及共同管理權(quán)的行使需求更為強(qiáng)烈，與其它業(yè)主之間的聯(lián)系程度也更為直接和緊密，因此有必要對其“業(yè)主身份”問題進(jìn)行特別規(guī)定。

　　綜合建筑物區(qū)分所有權(quán)理論中不同學(xué)說及其演變過程，乃至在其帶動之下的近現(xiàn)代以來各國及地區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)立法史可以看到。其發(fā)展變化始終圍繞如何有效調(diào)節(jié)區(qū)分所有者個人和團(tuán)體之間的利益矛盾而展開。自專有權(quán)說始，無論是共有權(quán)說、二元論說還是三元論說等，其演變過程已經(jīng)清楚地表明了法學(xué)家視角變化給法學(xué)學(xué)說帶來的深刻影響。而在各學(xué)說中，三元論說在本質(zhì)上揭示了建筑物區(qū)分所有權(quán)固有的本質(zhì)，有助于調(diào)整區(qū)分所有者個人和團(tuán)體之間的矛盾并協(xié)調(diào)其相互關(guān)系。故構(gòu)成當(dāng)今學(xué)界通說。以三元論為基礎(chǔ)，我們可以得出如下結(jié)論：盡管專有部分所有權(quán)在建筑物區(qū)分所有權(quán)中仍居于主導(dǎo)地位，但在突出專有部分所有權(quán)主導(dǎo)地位的同時，更多的關(guān)注被投向了維持區(qū)分所有權(quán)人之間的共同關(guān)系之上。共用部分之管理和利用皆與區(qū)分所有權(quán)人全體之正常居住生活息息相關(guān)，關(guān)乎其正常生活權(quán)利的合理實(shí)現(xiàn)。因此作為建筑物區(qū)分所有權(quán)重要內(nèi)容之一的共同關(guān)系便在很大程度上脫離了財(cái)產(chǎn)權(quán)人對共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行支配以獲取其利益的管理特點(diǎn)，而具有了人合性的特點(diǎn)。每個區(qū)分所有權(quán)人之間，不再是簡單的財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系。而是相互依存、相互協(xié)助之共同生活關(guān)系。這種共同關(guān)系的權(quán)利載體就是共有權(quán)和共同管理權(quán)。其目的在于修正既有的過分強(qiáng)調(diào)區(qū)分所有者個人權(quán)利的立場，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)對區(qū)分所有者個人權(quán)利的制約及對于團(tuán)體利益的重視，成員權(quán)走進(jìn)建筑物區(qū)分所有權(quán)就是明證。基于這種成員權(quán)（也就是《物權(quán)法》所稱的共同管理權(quán)），區(qū)分所有人的集會功能得以加強(qiáng)，區(qū)分所有人共同利益依團(tuán)體力量妥訂之規(guī)約得以管理和協(xié)調(diào)。區(qū)分所有人共同關(guān)系的形成建構(gòu)于各人在區(qū)分所有建筑（區(qū)劃）內(nèi)的既獨(dú)立又關(guān)聯(lián)的居住生活的基礎(chǔ)之上，據(jù)此，一個相對穩(wěn)定的生活和利益共同體得以形成，建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度的物法性及人法性特征得以彰顯?；谝陨峡剂浚瑸榱烁玫鼐S護(hù)業(yè)主自治秩序和建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系的和諧穩(wěn)定，根據(jù)《物權(quán)法》等法律規(guī)定精神，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第1條第2款對上述情形下的業(yè)主身份認(rèn)定問題作出特別規(guī)定，即可以認(rèn)定其為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主。這樣的規(guī)定既可以有效地統(tǒng)一司法評價標(biāo)準(zhǔn)，也符合《物權(quán)法》的規(guī)定精神，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活。同時，還可以引導(dǎo)這部分人及時辦理物權(quán)紛案件若干問題研究登記。

　　在理解適用《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第1條時，應(yīng)當(dāng)格外注意以下幾個問題。1．該條第2款對業(yè)主身份界定標(biāo)準(zhǔn)例外情形的規(guī)定，是為了解決業(yè)主自治過程中出現(xiàn)的表決權(quán)難以確定的問題，但可以認(rèn)定為業(yè)主的人不等于司法解釋已經(jīng)認(rèn)定其為專有部分的所有權(quán)人。如要遞進(jìn)為法律意義上的所有權(quán)人，還需滿足《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定；2．在發(fā)生建設(shè)單位一房數(shù)賣或者二手房買賣的情況，當(dāng)事人之業(yè)主身份可以參照該條規(guī)定的原則予以確定；3．正確理解該條第2款所稱的“占有”。占有是指對物事實(shí)上的控制與支配?？刂萍由现?，也被稱為管領(lǐng)力。在《物權(quán)法》之前，占有始終是以物權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能而存在于我國的民事立法之中。就《物權(quán)法》第19章規(guī)定內(nèi)容看，其對占有的性質(zhì)系采事實(shí)說和客觀說的立場．即占有之成立不以另有占有意思為必要。但此時。占有人的意思及主觀心理狀態(tài)通常對區(qū)分占有類型產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。該條款所稱“占有”，首先是一種事實(shí)，即占有人應(yīng)當(dāng)對專有部分有事實(shí)上的管領(lǐng)力（包括控制與支配），但在類型上應(yīng)具有如下特征：（1）該占有為繼受取得，即自建設(shè)單位之占有移轉(zhuǎn)而來；（2）該占有應(yīng)為合法占有或者說是有權(quán)占有，即基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，有合同的依據(jù)；（3）需為自主占有，即對專有部分以所有的意思而為的占有；（4）應(yīng)為公然占有，即對專有部分的占有，不故意以避免他人發(fā)現(xiàn)之方法而為；（5）既可以是直接占有也可以是間接占有，所謂間接占有是指自己不直接占有專有部分，但對直接占有專有部分之人（如承租人、借用人等），可以基于一定法律關(guān)系享有返還請求權(quán)，因而對專有部分有間接管領(lǐng)力的占有。按照以上標(biāo)準(zhǔn)前所述及之占有，排除了專有部分的承租人、借用人等他主占有人，也排除了以暴力手段強(qiáng)行實(shí)施占有的人。至于受雇人（如保姆等）、學(xué)徒等受他人指示而為占有的輔助占有人，亦同；4．對業(yè)主的主體類型和范圍應(yīng)做廣義解釋。該條兩款中所稱的“人”是側(cè)重于“私法上權(quán)利義務(wù)所歸屬之主體”而使用的，是指依照法律規(guī)定能夠參與民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的民事主體。基于此，可以具有業(yè)主身份的“人”就不僅僅限于自然人，也包括法人（企業(yè)、事業(yè)和社團(tuán)）、合伙以及非法人團(tuán)體，特定情況下也可能包括國家。

　?。ǘ╆P(guān)于專有部分和共有部分的判斷標(biāo)準(zhǔn)

　　1．專有部分。除法國將專有部分的要件界定為使用上的排他性外，日本、德國、美國及我國臺灣地區(qū)學(xué)說和立法均將構(gòu)造上的獨(dú)立性作為判斷專有部分的一個要件。參照上述國家和地區(qū)的通行做法以及我國學(xué)者的通說，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第1款第1項(xiàng)將構(gòu)造上的獨(dú)立性作為判斷專有部分的一個要件。該項(xiàng)規(guī)定的專有部分的第一個條件“具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分”。就是來源于構(gòu)造上的獨(dú)立性?！澳軌蛎鞔_區(qū)分”這一表述，也有學(xué)者贊同。如日本學(xué)者丸山英氣先生提出了判斷專有部分的五個標(biāo)準(zhǔn)，其中第一個標(biāo)準(zhǔn)就是“區(qū)分（境界）的明確性”，即一棟建筑物之此部分與該棟建筑物之彼部分必須予以明確區(qū)分。我國學(xué)者王利明先生和陳華彬先生也贊同“區(qū)分（境界）的明確性”作為判斷專有部分的一個標(biāo)準(zhǔn)。從立法來看，《物權(quán)法》第6章的章名就是“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，其核心就在于“區(qū)分”二字。綜合以上理由，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第1款第1項(xiàng)將構(gòu)造上的獨(dú)立性表述為“具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分”，將《物權(quán)法》第6章章名中的“區(qū)分”二字在這里清晰地表述出來。

　　就使用上的獨(dú)立性，日本、美國、德國、法國和我國臺灣地區(qū)均以該條件作為判斷一物是否為專有部分的又一標(biāo)準(zhǔn)。參照國際上上述國家和地區(qū)的通行做法以及我國學(xué)者的通說，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第1款第2項(xiàng)將使用上的獨(dú)立性作為判斷專有部分的一個要件?，F(xiàn)在的表述主要是考慮到與專有部分第一個條件的表述“具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分”從文字上對稱、協(xié)調(diào)。

　　關(guān)于“能夠登記”是否為專有部分的條件，從現(xiàn)有資料來看，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為它不是專有部分的要件。但我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“須經(jīng)登記”應(yīng)當(dāng)是判斷某一建筑物是否為專有部分的標(biāo)準(zhǔn)。我國大陸地區(qū)王利明教授認(rèn)為，專有部分的構(gòu)成要件除必須具備構(gòu)造上和使用上的獨(dú)立性這兩個要件外。還需具備“通過登記予以公示并表現(xiàn)出法律上的獨(dú)立性”這一要件。我們認(rèn)為，構(gòu)造上的獨(dú)立性和使用上的獨(dú)立性是專有部分的物理要件，而能夠登記則是專有部分的法律要件。將能否登記作為一個法律上的條件，還有一點(diǎn)考慮就是《物權(quán)法》第6章所稱的專有部分都是合法的。如果是違法的或者違章的建筑，雖然物理上具備構(gòu)造上的獨(dú)立性和使用上的獨(dú)立性，但不能成為法律上的專有部分，因?yàn)榈怯洐C(jī)構(gòu)不會對其進(jìn)行登記。能夠登記，一方面是指專有部分在登記機(jī)關(guān)的登記簿上能夠登記；另一方面，由于我國的登記制度不完善。有的地方的登記機(jī)構(gòu)對房屋之外的部分還不能進(jìn)行登記，如有的地方對專屬于某房屋的露臺在登記簿上不進(jìn)行登記，有的地方對車位不進(jìn)行登記。但這些沒有進(jìn)行登記的露臺、車位確實(shí)屬于專有部分的組成部分或者本身就是專有部分，因此仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專有部分或者專有部分的組成部分。這時的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上就是本條第一款規(guī)定的兩個實(shí)質(zhì)要件。因此，對“能夠登記”不能片面理解為只有登記機(jī)關(guān)登記簿上記載的才是專有部分，沒有記載的都不是專有部分。沒有記載的，還要看是否符合本條第一款規(guī)定的兩個實(shí)質(zhì)要件。符合兩個實(shí)質(zhì)要件的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專有部分或者專有部分的組成部分。隨著登記制度的逐步完善，凡是專有部分或者專有部分的組成部分都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。

　　按照《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第2款規(guī)定，露臺要成為專有部分的組成部分，必須具備以下條件。（1）符合規(guī)劃。該條款使用的“規(guī)劃”一詞，包括《物權(quán)法》第6章所說的規(guī)劃，都具有特定的含義，即是經(jīng)過規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)的審理建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)服務(wù)糾紛案件若干問題研究規(guī)劃，而不是一般意義上講的規(guī)劃。這里的“規(guī)劃”。也不僅僅是規(guī)劃圖，包括規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)的與建設(shè)有關(guān)的所有文件，如施工圖，等等，對此要特別注意。有了規(guī)劃行政主管部門的規(guī)劃，就表明該露臺是合法建筑。（2）物理上專屬于特定房屋。根據(jù)規(guī)劃，該露臺只屬于特定房屋，是該特定房屋的附屬物。（3）銷售合同有約定。如果露臺要成為某特定房屋的組成部分，必須還要有合同依據(jù)，即“且建設(shè)單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中”。

　　就《物權(quán)法》第70條關(guān)于“業(yè)主對建筑物內(nèi)”的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)的表述來看，該條所稱業(yè)主享有所有權(quán)的專有部分似乎并不包括整棟建筑物。但是?，F(xiàn)實(shí)生活中同一物業(yè)小區(qū)同時存在可區(qū)分所有的建筑物與獨(dú)棟別墅的情況不在少數(shù)。因此，我們在解釋《物權(quán)法》第6章的專有部分時，根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的需要，將其做了擴(kuò)大解釋，即將專有部分?jǐn)U大到小區(qū)內(nèi)的整棟建筑物。

　　關(guān)于綠地是否包括在“露臺等”內(nèi)的問題，我們認(rèn)為，參照本解釋第2條第2款的規(guī)定，可以從以下幾方面把握：（1）該綠地是否在“規(guī)劃上”專屬于特定房屋；（2）開發(fā)商在賣房時是否已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃將該綠地列入該特定房屋買賣合同中：（3）該綠地在業(yè)主購買時是否就已經(jīng)“明示”，如該綠地被圍了起來，只能從該特定房屋才能進(jìn)入該綠地；（4）關(guān)于明示屬于個人的綠地的登記問題。由于明示屬于個人的綠地具備了本條規(guī)定的專有部分的前兩個條件，其已經(jīng)構(gòu)成了專有部分的組成部分，其已經(jīng)“能夠”登記，故是否在登記機(jī)關(guān)的登記簿上進(jìn)行登記?？梢圆挥杩紤]。

　　2．共有部分。關(guān)于法定共有部分。法律、行政法規(guī)明確規(guī)定屬于業(yè)主共有的部分，我們稱之為法定共有部分。從《物權(quán)法》的規(guī)定來看，下列部分屬于法定共有部分：（1）建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外：（2）建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外；（3）建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施；（4）物業(yè)房屋用房；（5）占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位；（6）電梯、水箱。

　　關(guān)于天然共有部分。即法律沒有規(guī)定，合同也沒有約定，而且一般也不具備登記條件，但從其屬性上天然屬于共有的部分，包括建筑物的基本結(jié)構(gòu)部分、公共通行部分、公共設(shè)施設(shè)備部分和公共空間等?！督ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)解釋》第3條第1款第1項(xiàng)對天然共有部分作出了規(guī)定。其中明確列舉外墻、屋頂、通道等屬于共有部分，是為了便于解決審判實(shí)踐中的糾紛。當(dāng)然，獨(dú)棟別墅外墻的歸屬，應(yīng)當(dāng)屬于獨(dú)棟別墅的所有權(quán)人。

　　關(guān)于約定共有部分。除法定共有部分、天然共有部分外，其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施，就屬于約定共有部分。因共有部分很難通過列舉的方法予以窮盡，按照“非特定權(quán)利人所有即為業(yè)主共有”的思路，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第3條第1款第2項(xiàng)作出了兜底性的規(guī)定。

　　關(guān)于建筑區(qū)劃內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)屬。建筑區(qū)劃內(nèi)的土地。依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但是，建筑區(qū)劃內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)不是都屬業(yè)主共有，還有例外，例外的情形如下。第一，在某一整棟建筑物屬于特定業(yè)主所有的情況下，該棟建筑物的規(guī)劃占地的建設(shè)用地使用權(quán)屬于該特定業(yè)主，而不屬于小區(qū)的全體業(yè)主共有。第二，小區(qū)內(nèi)的城鎮(zhèn)公共道路占地。第三，小區(qū)內(nèi)的城鎮(zhèn)公共綠地占地。需要強(qiáng)調(diào)的是，建筑區(qū)劃內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的共有不是傳統(tǒng)意義上的共有。傳統(tǒng)意義上的共有是所有權(quán)的共有，而我國的土地的所有權(quán)屬于國家或者集體。業(yè)主不可能成為土地的所有人，因此這里的建設(shè)用地使用權(quán)的共有只能是準(zhǔn)共有，是對建設(shè)用地使用權(quán)的共有。

　　關(guān)于小區(qū)的會所是否屬于共有部分的問題，我們認(rèn)為，除非開發(fā)商通過合同的形式將會所作為小區(qū)的共有部分，否則會所屬于開發(fā)商所有。理由如下，第一。會所符合專有部分的全部構(gòu)成要件。第二，從《物權(quán)法》第74條第2款的規(guī)定可以看出，建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫歸開發(fā)商所有。據(jù)此推論，那么會所不可能歸全體業(yè)主共有，除非開發(fā)商自愿。第三，如果將會所從法律上確定為業(yè)主共有，對業(yè)主不一定有利。第四，由于法律上沒有明確規(guī)定會所是否屬共有部分，因此解釋上應(yīng)從會所是否是專有部分著手，如果具備專有部分的構(gòu)成要件，那么就是專有部分。

　　關(guān)于樓頂平臺是共有部分還是專有部分的問題。鑒于這一問題的確爭議非常大，法律問題也非常復(fù)雜，故我們只能提出傾向性意見。我們認(rèn)為，樓頂平臺的實(shí)質(zhì)是樓頂?shù)囊欢臻g，講的是空間權(quán)的內(nèi)容。參照《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第2條第2款的規(guī)定，符合以下條件的樓頂平臺，似應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專有部分的組成部分：第一，符合規(guī)劃，第二，必須具備“具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分”和“具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用”的條件，特別是“可以排他使用”這一條件，這是審判實(shí)踐中特別需要注意的；第三，建設(shè)單位銷售時已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同。

　?。ㄈ╆P(guān)于規(guī)劃車位、車庫“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主需要”的認(rèn)定條件

　　業(yè)主的停車?yán)鎽?yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，開發(fā)商盡快收回修建車位、車庫的成本的利益也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。實(shí)現(xiàn)兩者之間的平衡，目前惟一可行的標(biāo)準(zhǔn)還只能是通過配置比例來平衡二者的關(guān)系。到目前為止，在司法解釋不能規(guī)定開發(fā)商在業(yè)主人住多少年之內(nèi)必須滿足業(yè)主的車位、車庫需要的情況下，通過配置比例這一手段來解釋《物權(quán)法》第74條第1款，是惟一可行和有依據(jù)的思路。因?yàn)榕渲帽壤且?guī)劃行政主管部門對開發(fā)商的要求，對開發(fā)商而育，其修建的房屋符合配置比例，是其對國家的義務(wù)。規(guī)劃行政主管部門對某一新建小區(qū)規(guī)定什么配置比例，是綜合考慮該小區(qū)居民的停車?yán)娴雀鞣N因素確定的。一旦確定。就具有法律上的意義。如果開發(fā)商沒有按照規(guī)劃的配置比例修建車位、車庫，那么該小區(qū)就不能通過竣工驗(yàn)收，開發(fā)商的行為就構(gòu)成違法。開發(fā)商只要按照配置比例修建了車位、車庫。那么其行為才合法。因此，通過配置比例作為“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的標(biāo)準(zhǔn)就有了法律依據(jù)，也是目前惟一可行的依據(jù)。但這只是標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上并沒有完全解決問題，關(guān)鍵的問題應(yīng)當(dāng)是對配置比例如何理解，違反了該配置比例應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。由于《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》最終通過的條文沒有這方面的規(guī)定，因此該解釋條文的實(shí)踐意義有限。當(dāng)然，有標(biāo)準(zhǔn)總比沒有標(biāo)準(zhǔn)要好。

　　關(guān)于配置比例的理解，所謂配置比例，按照《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第5條第2款的規(guī)定，是指規(guī)劃確定的建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫與專有部分的比例。對規(guī)劃車位、車庫與房屋套數(shù)的配置比例，目前尚無統(tǒng)一的表述方法。有的表述為“戶均XX車位”，有的表述為“XX車位XX戶”，有的則是將車位數(shù)量與面積掛鉤，也有的是直接規(guī)定規(guī)劃配建車位的總數(shù)量。而不論按照哪種表述方法，最終都可以計(jì)算得出車位、車庫與房屋套數(shù)的配置比例，所以本條將其表述為車位、車庫與房屋套數(shù)的比例。

　　根據(jù)《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第5條第1款的規(guī)定，建設(shè)單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為已符合《物權(quán)法》第74條第1款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。之所以這樣設(shè)計(jì)，是考慮到配置比例是政府規(guī)劃行政主管部門確定的。在開發(fā)商已經(jīng)按照配置比例將車位車庫處分給業(yè)主的情況下，如果還有部分業(yè)主的車位車庫需要得不到滿足，這部分業(yè)主要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任，沒有法律依據(jù)。我們知道，沒有義務(wù)，就沒有責(zé)任。如果要求開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任，其前提是開發(fā)商違反法定義務(wù)或者約定義務(wù)。在開發(fā)商已經(jīng)按照配置比例將車位車庫處分給業(yè)主的情況下，表明其已經(jīng)履行了法定義務(wù)，這時再讓其承擔(dān)責(zé)任便無依據(jù)。就約定義務(wù)而言，在開發(fā)商和購房人的合同約定了開發(fā)商有義務(wù)為購房人提供車位的情況下，如果開發(fā)商沒有滿足購房人的要求，那么購房人可以要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。但這不是本解釋需要解決的問題，而是通過合同法解決的問題。本解釋要解決的是開發(fā)商的法定義務(wù)問題。

　　《物權(quán)法》第74條第1款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定？這一問題存在較大分歧。我們認(rèn)為，《物權(quán)法》第74條的規(guī)定，在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，違反了該規(guī)定而訂立的合同，都應(yīng)當(dāng)被宣告無效。主要理由是，如果不屬于強(qiáng)制性規(guī)定，那么開發(fā)商可以任意處分車位、車庫給業(yè)主之外的第三人，或者賣給或者出租給某個業(yè)主過多的車位、車庫，其結(jié)果是整個小區(qū)業(yè)主的停車?yán)媸艿綋p害，但由于不是強(qiáng)制性規(guī)定，開發(fā)商就可以不用承擔(dān)責(zé)任。如果出現(xiàn)這種結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與《物權(quán)法》第74條的立法初衷是大相徑庭的。因此，我們認(rèn)為，《物權(quán)法》第74條關(guān)于車位、車庫“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定屬于《合同法》第52條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定。如果開發(fā)商違反了該規(guī)定出賣或者出租車位，有利害關(guān)系的業(yè)主請求宣告該買賣行為無效或者請求終止租賃關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。

　?。ㄋ模╆P(guān)于專有部分面積、建筑物總面積以及業(yè)主人數(shù)、總?cè)藬?shù)的計(jì)算方法

　　專有部分面積、建筑物總面積以及業(yè)主人數(shù)、總?cè)藬?shù)如何計(jì)算。關(guān)系到業(yè)主共同管理權(quán)的具體行使問題（包括表決權(quán)和表決權(quán)的表決能力），是關(guān)涉業(yè)主自治決議作出的程序是否合法乃至業(yè)主自治機(jī)制能否順利進(jìn)行的重要問題?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第76條第2款規(guī)定了業(yè)主自治多數(shù)決的比例，但對計(jì)算該比例依據(jù)的專有部分面積、建筑物總面積，以及業(yè)主人數(shù)、總?cè)藬?shù)卻未作明確規(guī)定，對此有必要在司法解釋中進(jìn)行解釋。

　　關(guān)于表決權(quán)的表決能力及表決能力大小的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，各國及地區(qū)立法例主要區(qū)分為兩種類型，第一種以德國法、瑞士法為典型，即各個區(qū)分所有權(quán)人一人一票，各個表決權(quán)的表決能力相同，無大小之分。第二種則以我國臺灣地區(qū)立法、日本法、法國法為典型。表決權(quán)雖然仍然是一人一票。但是由于表決規(guī)則不僅要求一定比例的區(qū)分所有權(quán)人。而且要求一定比例的專有所有權(quán)比例。因此表決權(quán)的表決能力即存在差別，各個表決權(quán)表決能力的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)乃是根據(jù)各區(qū)分所有權(quán)人專有部分的面積與專有部分全部面積總和之比計(jì)算（臺灣地區(qū)），或者按照各區(qū)分所有權(quán)人專有部分面積與共有部分面積之和與建筑物的總面積之比計(jì)算（日本），或者按照各區(qū)分所有權(quán)人專有部分同全部建筑物價值的比率（法國）確定?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第76條和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12條采取了與我國臺灣地區(qū)立法、日本法相似的路徑。其基本規(guī)則是。按照專有部分的面積與建筑物總面積的比例確定。對于一般事項(xiàng)，要求專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主同意：對于特別事項(xiàng)，要求專有部分占建筑物總面積2／3以上的業(yè)主同意?？梢钥闯觯鱾€業(yè)主的表決權(quán)雖然仍然是一人一票，但是由于決議的通過不僅要求一定比例的區(qū)分所有權(quán)人同意。而且要求同意的業(yè)主的專有部分面積達(dá)到一定比例，因此，表決權(quán)的表決能力即存在差別。根據(jù)以上法律及行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第8條、第9條對專有部分面積、建筑物總面積以及業(yè)主人數(shù)、總?cè)藬?shù)的計(jì)算方法作出了解釋性的規(guī)定。

　　1．專有部分面積、建筑物總面積。此問題涉及到業(yè)主表決權(quán)表決能力的大小和強(qiáng)弱。不動產(chǎn)登記實(shí)踐中，各地對專有部分面積依何種標(biāo)準(zhǔn)記載并不統(tǒng)一，但在同一建筑區(qū)劃內(nèi)則是相同的，所以司法解釋僅籠統(tǒng)表述為“面積”。如果已經(jīng)依法登記的。按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計(jì)算；尚未進(jìn)行物權(quán)登記的，暫按測繪機(jī)構(gòu)的實(shí)測面積計(jì)算；尚未進(jìn)行實(shí)測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計(jì)算。專有部分面積確定后，建筑物總面積則應(yīng)以按照同一標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的專有部分面積審理建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)服務(wù)糾紛案件若干問題研究的總和計(jì)算。

　　2．業(yè)主人數(shù)、總?cè)藬?shù)。此事項(xiàng)涉及到如何確定和計(jì)算業(yè)主表決權(quán)的問題。業(yè)主人數(shù)原則上應(yīng)當(dāng)按照專有部分的數(shù)量計(jì)算，但在一人（包括建設(shè)單位）擁有數(shù)個專有部分的情況中，如果同時復(fù)計(jì)人數(shù)將導(dǎo)致該人雙重優(yōu)勢。因此，司法解釋特別規(guī)定，建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計(jì)算。該規(guī)定并不會對這類權(quán)利人行使管理權(quán)造成影響，因?yàn)槠鋵Ｓ胁糠置娣e在建筑物總面積中的比例未被改變。

　　在理解與適用《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第8條、第9條過程中需要注意的問題主要有以下幾個方面。（1）《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第8條的規(guī)范目的在于確定《物權(quán)法》第76條和第80條的專有部分面積與建筑物總面積的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此其適用范圍特定。換言之，該條規(guī)定所確定的面積的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)僅僅用來計(jì)算業(yè)主大會表決時表決權(quán)的表決能力，或者計(jì)算費(fèi)用分?jǐn)偤褪找娣峙涞谋壤?。這就意味著，在人民法院處理涉及建筑物區(qū)分所有權(quán)的其他糾紛或者商品房買賣合同糾紛時，該條無適用之余地；（2）管理規(guī)約、地方性法規(guī)能否對《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第9條規(guī)定的業(yè)主人數(shù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出例外約定或規(guī)定。按照建筑物區(qū)分所有權(quán)三元論的理論構(gòu)造，由于各區(qū)分所有權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)使用專有部分的目的，而必須使用共有部分；各區(qū)分所有權(quán)人在行使專有部分權(quán)利時，不得妨礙其他區(qū)分所有權(quán)人對其專有部分的使用，不得違反全體區(qū)分所有權(quán)人的共同利益。此種在建筑物的構(gòu)造及權(quán)利歸屬和使用上的不可分割的相互關(guān)系，使全體區(qū)分所有權(quán)人間形成一種共同體關(guān)系，更使區(qū)分所有權(quán)人相互之間形成了在整體生活中所必須履行的建筑物的存在及生活秩序的義務(wù)。由此，在處理共同事務(wù)的表決規(guī)則設(shè)計(jì)方面，一方面要充分體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相對等的原則。另一方面還要充分考慮到該團(tuán)體內(nèi)擁有專有部分面積較小的成員的利益：既要充分體現(xiàn)多數(shù)人及占有較大專有部分的成員的共同意志，又要使少數(shù)人及專有部分面積較小的成員的權(quán)利免于受到漠視，避免“多數(shù)人的暴政”這一民主悖論的發(fā)生。依此角度看，《物權(quán)法》第76條第2款的規(guī)定充分體現(xiàn)了民主原則，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第9條規(guī)定的主要目的在于使大業(yè)主的表決權(quán)受到一定的限制，從而充分保護(hù)小業(yè)主的權(quán)利。從現(xiàn)實(shí)情況看。建筑物區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)行使、大業(yè)主與小業(yè)主之間的權(quán)利平衡以及建筑物區(qū)分所有權(quán)人所構(gòu)成團(tuán)體如何集體行動等等方面在實(shí)踐中還處于摸索的階段，不少案件中當(dāng)事人的沖突和矛盾也比較激烈。在此背景之下，一種能夠協(xié)調(diào)各方權(quán)利和義務(wù)、既體現(xiàn)民主原則也周全保護(hù)小業(yè)主的表決權(quán)計(jì)算規(guī)則能夠引導(dǎo)業(yè)主及其團(tuán)體逐步形成一種平等、民主、相互尊重同時又能夠達(dá)成集體行動的共同關(guān)系。在此意義上。對法律的邏輯解釋、學(xué)理解釋應(yīng)當(dāng)適度讓位于現(xiàn)實(shí)考量。管理規(guī)約是區(qū)分所有權(quán)人管理團(tuán)體的客觀化了的自治法規(guī)，如同國家的憲法、公司的章程，具有區(qū)分所有權(quán)人管理團(tuán)體根本性自治規(guī)則的性質(zhì)，是區(qū)分所有權(quán)人管理團(tuán)體的最高自治規(guī)范?；诖朔N性質(zhì)及地位，管理規(guī)約的通過或變更在不少國家和地區(qū)的立法上都對該業(yè)主大會的召開規(guī)定特別要求或者決議規(guī)則上要求特別多數(shù)決甚至一致決。例如，日本法就要求規(guī)約的訂定、變更和廢止要求所有權(quán)人及表決權(quán)各3／4以上的集會的決議。德國法關(guān)于規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，以區(qū)分所有權(quán)人及表決權(quán)各3／4以上多數(shù)的集會決議為之。如果規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止對一部區(qū)分所有人的權(quán)利有特別影響的，應(yīng)得其承諾。并且對于一部共用部分的事項(xiàng)，無關(guān)區(qū)分所有權(quán)人全體的利益的，除區(qū)分所有人全體的規(guī)約另有規(guī)定外，可以以共用該部分的區(qū)分所有人的規(guī)約定之。但是，對于該區(qū)分所有人全體的規(guī)約的設(shè)定、變更或廢止，如果共用該一部共用部分區(qū)分所有人逾1／4或其表決權(quán)逾1／4反對時，不得為之。再例如，法國法關(guān)于規(guī)約的設(shè)定和修正，由全體代表投票權(quán)的2／3以上的管理團(tuán)體構(gòu)成員的過半數(shù)加以決定。意大利民法關(guān)于規(guī)約的議決原則與決議方法，由代表整棟建筑物價值2／3及區(qū)分所有權(quán)人2／3出席所組成的區(qū)分所有權(quán)人會議加以議決，并且該決議須代表出席的大多數(shù)并至少有該建筑物價值的一半才有效。由此可見，由于規(guī)約涉及到專有部分和共有部分的利用、涉及到共同關(guān)系的建立等，因此在其設(shè)立和修正上應(yīng)當(dāng)采取比一般事項(xiàng)更為嚴(yán)格的規(guī)則，從而達(dá)到既要體現(xiàn)民主原則也要保護(hù)小業(yè)主利益的作用。而按照《物權(quán)法》第76條規(guī)定，業(yè)主大會的議事規(guī)則和管理規(guī)約的通過須經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，即采取一般多數(shù)決原則。在一般多數(shù)決的原則之下，規(guī)約的設(shè)定與修改相對于特別多數(shù)決而言比較容易，從而也就不能像特別多數(shù)決之下的規(guī)約那樣，能夠在一定程度上起到保護(hù)小業(yè)主的利益不受大業(yè)主控制的功能。這種制度環(huán)境的差異導(dǎo)致在我國法的背景下必須另辟蹊徑。在此意義上，從規(guī)范目的來看，應(yīng)當(dāng)將《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第9條解釋為一種強(qiáng)制性規(guī)定，其目的在于防止大業(yè)主通過管理規(guī)約對小業(yè)主的權(quán)利進(jìn)行控制。所以，如果管理規(guī)約或者議事規(guī)則對表決權(quán)的計(jì)算采取了不同于本條司法解釋所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，且該標(biāo)準(zhǔn)有可能對小業(yè)主的權(quán)重造成不利影響，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)本條司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。同理，如果地方性法規(guī)、業(yè)主大會議事規(guī)則或者管理規(guī)約對于表決權(quán)的計(jì)算作出了與本條司法解釋不同的規(guī)定，且該規(guī)定不能充分保護(hù)小業(yè)主的表決權(quán)，使小業(yè)主表決權(quán)的權(quán)重受到不利影響，應(yīng)當(dāng)以本條司法解釋的規(guī)定為準(zhǔn)。（3）能否在業(yè)主大會議事規(guī)則中約定與《物權(quán)法》第76條規(guī)定不同的決議通過規(guī)則。因此類特別約定在本質(zhì)上是業(yè)主自治的結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)原則上承認(rèn)其效力。但是應(yīng)當(dāng)明確，該特別約定仍然要受到一定的限制，即業(yè)主有關(guān)此事項(xiàng)所作特別約定的比例不得低于《物權(quán)法》第76條第2款規(guī)定的比例要求。其原因在于，首先，《物權(quán)法》第76條第2款的立法目的不僅僅是確立一個多數(shù)決的決議規(guī)則。更為重要的是，其還有防止專有部分面積較大的業(yè)主控制業(yè)主大會的功能。如果允許業(yè)主不加限制地約定決議的通過規(guī)則，往往會造成個別大業(yè)主即能控制業(yè)主大會的后果。顯然與立法目的相悖。其次，從我國的實(shí)踐來看，由于業(yè)主自治起步較晚，各地發(fā)展很不平衡，業(yè)主參加業(yè)主大會的積極性在很多地方不夠充分?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第76條第2款不僅僅是處理訴訟案件的依據(jù)，更為重要的是，它能夠促使業(yè)主逐步地參加業(yè)主大會，最終形成業(yè)主自治。如果允許業(yè)主不加限制地約定決議規(guī)則，顯然會導(dǎo)致法律的倡導(dǎo)功能喪失，從長遠(yuǎn)來看，不利于業(yè)主自治的逐步發(fā)展與完善。因此我們認(rèn)為，業(yè)主可以約定不低于《物權(quán)法》第76條第2款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的決議規(guī)則。

　?。ㄎ澹╆P(guān)于“住改商”糾紛的處理

　　專有部分（房屋）的特定用途是由規(guī)劃法律確定的，其對房屋所占土地的用途分類具有決定意義，一經(jīng)確定不得隨意更改。換言之，該用途具有法定性。對實(shí)踐中所稱的“住改商”，《物權(quán)法》第77條表述為將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，是指將住宅用途的房屋改作商業(yè)用房或辦公用房等經(jīng)營性用房的行為。“住改商”現(xiàn)象之所以會成為社會各界普遍關(guān)注的熱點(diǎn)，其重要原因有以下兩個。第一，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和城鎮(zhèn)化水平不斷提高，由于經(jīng)營行為本身對辦公場所的剛性需求客觀存在，而經(jīng)營性用房的價格一般會高于住宅，所以大量經(jīng)營者尤其是經(jīng)濟(jì)能力較低的處于創(chuàng)業(yè)階段的中小企業(yè)，天然地將租購辦公場所的目標(biāo)鎖定在位置較為優(yōu)越且價格較低的住宅用房。至此，“住改商”逐漸成為我國社會生活中的普遍現(xiàn)象，這在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的省、市尤為明顯；第二，人們對居住的要求不再是簡單的“有房可居”，而是越來越注重良好的居住環(huán)境和品質(zhì)。安寧、安全、舒適成為大家共同追求的目標(biāo)。在公眾居住需求層次發(fā)生深刻變化的同時，由于“住”、“商”目的之迥然不同所導(dǎo)致的種種弊端日益凸顯，兩者之間的碰撞時有發(fā)生?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第77條作為明確業(yè)主改變其專有部分住宅用途應(yīng)遵守義務(wù)的條文，對處理“住改商”糾紛提供了明確的法律依據(jù)。從法理及參考立法例的角度看，區(qū)分所有人對其專有部分的使用應(yīng)當(dāng)依照法定或者預(yù)先設(shè)定的特定用途而為，是得到一致肯認(rèn)的通行觀點(diǎn)，其規(guī)定方法大體有兩類：一是間接規(guī)定區(qū)分所有人應(yīng)正常且合理地（不得損害其他區(qū)分所有人利益）利用專有部分，如日本《有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)等之法律》第6條和《瑞士民法典》第712條之1·2的規(guī)定；二是直接作出禁止性的明確規(guī)定，如《俄羅斯民法典》第288條和我國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理?xiàng)l例》第15條。但規(guī)定改變專有部分用途需經(jīng)有利害關(guān)系的區(qū)分所有權(quán)人（業(yè)主）同意，《物權(quán)法》尚屬首例。按照《物權(quán)法》第77條規(guī)定，“住改商”行為的合法性需要滿足兩個條件：遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約；應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。對該條文的解釋重點(diǎn)，無疑集中在如何理解適用后一條件之上。據(jù)此，在適用該條時有三個問題需要解決：一是如果未經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，其法律后果是什么：二是有利害關(guān)系業(yè)主的同意是需全部同意還是多數(shù)同意即可；三是如何確定有利害關(guān)系業(yè)主的范圍。針對這些問題，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第10條、第11條做出了相應(yīng)的規(guī)定。

　　1．未經(jīng)有利害關(guān)系業(yè)主同意進(jìn)行“住改商”所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。按照《物權(quán)法》第77條規(guī)定，“住改商”行為不僅不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。如果未經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，其行為仍不具備合法性。據(jù)此，《物權(quán)法》第77條實(shí)際上已經(jīng)成為“住改商”業(yè)主對由此產(chǎn)生的損害后果需承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的法律依據(jù)。至于其所應(yīng)承擔(dān)的具體民事責(zé)任類型，按行為所致?lián)p害具體情形以及受損害權(quán)利的具體類型等。有利害關(guān)系的業(yè)主有權(quán)根據(jù)《物權(quán)法》、《民法通則》等法律規(guī)定，主張排除妨害、消除危險、恢復(fù)原狀或者賠償損失等民事責(zé)任。據(jù)此，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第10條第1款做出了相應(yīng)規(guī)定。

　　2．“住改商”中有利害關(guān)系業(yè)主的意見應(yīng)否適用“多數(shù)決”?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》施行后，在實(shí)踐中有做法是按照多數(shù)決來確定有利害關(guān)系業(yè)主的意見?！白「纳獭敝杏欣﹃P(guān)系業(yè)主的意見應(yīng)否適用“多數(shù)決”，其實(shí)質(zhì)是怎樣確定“住改商”行為合法性的成就標(biāo)準(zhǔn)。就“住改商”中有利害關(guān)系業(yè)主的意見表達(dá)應(yīng)否適用“多數(shù)決”而言，《物權(quán)法》第77條規(guī)定語義清晰、內(nèi)涵確定，并不存在法律解釋的余地和必要。從文意角度看?！皯?yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意”與“應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的多數(shù)業(yè)主同意”，大相徑庭，判然有別。業(yè)主自治是業(yè)主行使共有權(quán)及共同管理權(quán)的機(jī)制載體，是《物權(quán)法》第6章的重點(diǎn)規(guī)范內(nèi)容之一?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第76條規(guī)定，有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的重大事項(xiàng)由業(yè)主共同決定，其表決適用“多數(shù)決”原則。該條第1款以列舉加兜底的方式對應(yīng)由業(yè)主共同決定之重大事項(xiàng)的范圍作出了規(guī)定，其中的第7項(xiàng)是一個兜底性條款。從立法技術(shù)層面看，對兜底性條款的填充性解釋向來不屬于法律本身要解決的問題，因?yàn)樵O(shè)置兜底性條款本身。既已表明立法者已經(jīng)窮盡了列舉的可能。退而言之，在《物權(quán)法》第76條已經(jīng)對須經(jīng)業(yè)主共同決定事項(xiàng)作出明確規(guī)定的情況下，若另外涉及到有第76條規(guī)定事項(xiàng)之外且需交由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，《物權(quán)法》第6章即應(yīng)作出“經(jīng)業(yè)主共同決定”的指引性規(guī)定，而此種要求更應(yīng)適用于不在第76條第1款前6項(xiàng)明確列舉事項(xiàng)之內(nèi)的“其他重大事項(xiàng)”的情形。很難想象，《物權(quán)法》第6章在規(guī)定了一個本應(yīng)納入業(yè)主自治范圍之內(nèi)卻無法為第76條第1款前6項(xiàng)所涵蓋的事項(xiàng)的情況下，又忘記了進(jìn)行指引性的規(guī)定。事實(shí)上，如果立法者有意將有利害關(guān)系業(yè)主對“住改商”的意見表達(dá)納入業(yè)主自治事項(xiàng)范圍之內(nèi)，完全可以將其單列一項(xiàng)直接規(guī)定在第76條第1款之中。從另一個角度看。建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金的使用事項(xiàng)已經(jīng)為第76條第1款第5項(xiàng)所明定，但《物權(quán)法》第79條還是進(jìn)行了“經(jīng)業(yè)主共同決定”的重述。既然《物權(quán)法》對重復(fù)性規(guī)定尚且如此不惜筆墨，遑論前述情形，有理由相信，這種“失誤”一定不會發(fā)生在創(chuàng)下審議次數(shù)之最的《物權(quán)法》之中。除此以外，以“多數(shù)決”來解決“住改商”糾紛將使得《物權(quán)法》第77條的立法目的難以實(shí)現(xiàn)?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第77條對業(yè)主“住改商”行為的限制傾向是十分明顯的，即使符合了法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)過有利害關(guān)系的業(yè)主的同意。此種規(guī)定還傳遞了注重保護(hù)有利害關(guān)系業(yè)主利益的價值取向，即要求業(yè)主“住改商”應(yīng)同時具備合法性、合規(guī)（約）性、合民意性。在此情況下，若以“多數(shù)決”作為“住改商”合法性成就的制度標(biāo)尺，則可以預(yù)見，每一個成功的“住改商”背后都極有可能會以犧牲和無視少數(shù)異議業(yè)主的切身利益為代價。而這部分業(yè)主恰恰有可能就是受“住改商”困擾最深的一個群體，其結(jié)果一方面會導(dǎo)致其與有利害關(guān)系業(yè)主之間的積極沖突，另一方面也會使“住改商”行為之合法性大打折扣。因此說，以“多數(shù)決”來確定有利害關(guān)系業(yè)主對“住改商”的意見將導(dǎo)致《物權(quán)法》第77條之價值取向形同虛設(shè)，嚴(yán)重?fù)p害《物權(quán)法》第77條的立法目的。基于以上考慮，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第10條第2款特別規(guī)定，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進(jìn)行抗辯的，不予支持。

　　3．如何確定有利害關(guān)系的業(yè)主的范圍。為合理劃定一個便于操作的有利害關(guān)系業(yè)主的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免條件模糊帶來適用上的困難，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第11條綜合考慮“住改商”糾紛的實(shí)際情況，將有利害關(guān)系業(yè)主的范圍原則上確定為在本棟建筑物之內(nèi)，該范圍基本上有效涵蓋了與“住改商”行為有利害關(guān)系的業(yè)主，在審判實(shí)務(wù)中也比較容易掌握和操作。此外，實(shí)踐中確實(shí)有可能出現(xiàn)建筑區(qū)劃內(nèi)本棟建筑物之外的業(yè)主也與“住改商”行為存在利害關(guān)系的情況，但這部分業(yè)主的范圍難以統(tǒng)一劃定，為防止利害關(guān)系業(yè)主范圍的無限制泛化，司法解釋另外規(guī)定，其應(yīng)證明利害關(guān)系的存在。

　　在理解適用《建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋》第10條、第11條兩個條文的時候，還應(yīng)格外注意這樣幾個問題。第一，準(zhǔn)確確定《物權(quán)法》第77條的義務(wù)主體和權(quán)利主體?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第77條是規(guī)定業(yè)主改變其專有部分住宅用途應(yīng)遵守義務(wù)的條文，但在實(shí)踐中，業(yè)主將住宅出租、出借后，承租人、借用人改變住宅用途為經(jīng)營性用房的情況時有發(fā)生。盡管就文義而言，《物權(quán)法》第77條規(guī)定的義務(wù)主體為業(yè)主，但不能對該規(guī)定作閉鎖性理解，認(rèn)為僅有業(yè)主“住改商”時才應(yīng)遵守《物權(quán)法》第77條規(guī)定的法定條件。因?yàn)榘凑者@種理解，無異于為業(yè)主假借非業(yè)主的物業(yè)使用人之手大行“住改商”之實(shí)的方便之門，而這無疑會嚴(yán)重?fù)p害《物權(quán)法》第77條立法目的的實(shí)現(xiàn)。此外，住宅專有部分的承租人、借用人屬于物業(yè)使用人范圍之內(nèi)，按照建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，建筑物區(qū)分所有權(quán)法律、法規(guī)、管理規(guī)約之效力當(dāng)然擴(kuò)張及于其，對此，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第16條已有明定。據(jù)此，住宅物業(yè)使用人亦應(yīng)遵守《物權(quán)法》第77條規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。與此同理，在“住改商”行為害及非業(yè)主的物業(yè)使用人的情況下，亦應(yīng)做同等理解。理由在于：沒有對物業(yè)使用人在建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度中特別策劃：審理建筑物區(qū)分所有權(quán)與物業(yè)服務(wù)糾紛案件若干問題研究的權(quán)利義務(wù)是《物權(quán)法》第6章的缺憾之一。在通篇未提及物業(yè)使用人的情況下，《物權(quán)法》第77條當(dāng)然不可能規(guī)定物業(yè)使用人是否享有對“住改商”行為表達(dá)異議的權(quán)利。但如前述，盡管該條文規(guī)定的義務(wù)主體只是“業(yè)主”，但非業(yè)主的物業(yè)使用人亦應(yīng)承擔(dān)相同義務(wù)，否則業(yè)主假借非業(yè)主的物業(yè)使用人之名行“住改商”之實(shí)將構(gòu)成對《物權(quán)法》第77條立法目的的惡意規(guī)避。在此情況下，如果對該條權(quán)利主體（有利害關(guān)系的業(yè)主）做單方的片面解釋，將對非業(yè)主的物業(yè)使用人產(chǎn)生不公平的結(jié)果，即對“住改商”承擔(dān)了與業(yè)主相同的法定義務(wù)，卻無緣行使與“有利害關(guān)系的業(yè)主”相同的權(quán)利。同時，這種理解還將抽空實(shí)施“住改商”行為應(yīng)負(fù)法定義務(wù)及于非業(yè)主的物業(yè)使用人的邏輯前提和證成基礎(chǔ)。最后，《物權(quán)法》第77條的立法目的應(yīng)當(dāng)是對建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度項(xiàng)下“共同關(guān)系”的和諧有序的關(guān)注與關(guān)懷。該立法目的之實(shí)現(xiàn)有賴于建筑區(qū)劃內(nèi)所有業(yè)主以及非業(yè)主的物業(yè)使用人的共同努力。從該立法目的出發(fā)，在發(fā)生“住改商”情形的時候，可以肯定的一點(diǎn)是。立法者一定不會對現(xiàn)實(shí)居住在住宅物業(yè)的合法使用人的切身利益漠視不見。從“住改商”行為危害性的角度考察，其絕不僅僅止于“業(yè)主”權(quán)益維護(hù)的必要性。在存在非業(yè)主的物業(yè)使用人的情形中，飽受“住改商”煎熬的恰恰已經(jīng)不是將住宅物業(yè)出租、出借的業(yè)主本人了。藉此，應(yīng)當(dāng)賦予非業(yè)主的物業(yè)使用人以相同的異議權(quán)利；第二，有利害關(guān)系的業(yè)主的同意需以明示的方式表達(dá)方為適格。實(shí)踐中。有些有利害關(guān)系業(yè)主出于對鄰里關(guān)系僵化的顧慮，往往對“住改商”業(yè)主的征詢采取回避的態(tài)度。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在意見征詢期間內(nèi)（實(shí)踐中一般是1個月），如果有利害關(guān)系業(yè)主不明確表態(tài)，則可以推定其同意。這種理解值得商榷。從《物權(quán)法》第77條規(guī)定看，有利害關(guān)系業(yè)主同意是作為“住改商”合法性要件之一而存在的，《物權(quán)法》的立法導(dǎo)向是不主張“住改商”。在此前提下，由于住改商行為是對既有秩序的一種破壞和沖擊，所以在有利害關(guān)系業(yè)主于特定期間內(nèi)未明確表態(tài)的情況下，應(yīng)當(dāng)從更有利于實(shí)現(xiàn)《物權(quán)法》第77條立法目的的角度進(jìn)行解釋和認(rèn)定。對“住改商”行為持有異議是有利害關(guān)系業(yè)主的常態(tài)心理，只要其未以明示的方式表示同意，即應(yīng)推定其本意是不愿意投贊成票的。此外，當(dāng)事人意思的推定一般遵循這樣的原則：在確定有益事務(wù)的時候，推定應(yīng)當(dāng)有利于權(quán)利人，在確定有害事項(xiàng)的時候，推定應(yīng)當(dāng)不利于義務(wù)人。前者比如繼承人未明示放棄繼承，即為不放棄：后者比如在合同已有明確約定的情況下，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后。在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為其認(rèn)可竣工結(jié)算文件。據(jù)此，應(yīng)以明示的方式確定有利害關(guān)系的業(yè)主的“同意”。關(guān)于明示的具體表現(xiàn)形式，同意屬于當(dāng)事人意思表示范疇，是行為人將其內(nèi)心意思以一定的方式表達(dá)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為。明示的意思表示必須具備一定的要件，在具體表現(xiàn)形式上可以有兩種：一是書面，二是明確無誤的口頭表示；第三，業(yè)主（出租人、出借人）與非業(yè)主的物業(yè)使用人（承租人、借用人）對“住改商”行為的意見不一致，應(yīng)當(dāng)如何處理。在非業(yè)主的物業(yè)使用人對“住改商”表示同意而業(yè)主表示不同意的情況下，應(yīng)當(dāng)以業(yè)主的意見為準(zhǔn)。原因在于，非業(yè)主的物業(yè)使用人表示同意既有可能是其真的認(rèn)為這種“住改商”是可以的，也有可能是由于使用關(guān)系行將終止。但不論如何，業(yè)主的“不同意”都不會對非業(yè)主的物業(yè)使用人的正常居住帶來負(fù)面影響。從另一個角度看，業(yè)主是住宅物業(yè)的所有權(quán)人，在非業(yè)主的物業(yè)使用人因使用關(guān)系結(jié)束離開之后，業(yè)主還要居住在這里，其意見當(dāng)然具有一票否決的效力。在非業(yè)主的物業(yè)使用人對“住改商”表示不同意而業(yè)主表示同意的情況下，應(yīng)當(dāng)以非業(yè)主的物業(yè)使用人的意見為準(zhǔn)。理由是，結(jié)合前述《物權(quán)法》第77條的立法目的，這種異議權(quán)更應(yīng)賦予住宅的現(xiàn)實(shí)居住使用人。否則，勢必導(dǎo)致業(yè)主因與“住改商”業(yè)主私交甚密或者“事不關(guān)己”而表示同意，而非業(yè)主的物業(yè)使用人卻不得不承受難堪之困擾的結(jié)果。在《物權(quán)法》第77條已經(jīng)明確表達(dá)了不提倡“住改商”立場的前提下，應(yīng)當(dāng)朝著更能達(dá)成該立法目的的方向進(jìn)行解釋。

　?。╆P(guān)于業(yè)主撤銷權(quán)行使問題

　　《物權(quán)法》第78條第2款對業(yè)主撤銷權(quán)作出了規(guī)定，但業(yè)主撤銷權(quán)的行使還涉及到一些具體問題需要明確。如業(yè)主大會、業(yè)主委員會違反法定程序作出的決定，業(yè)主能否申請撤銷，以及業(yè)主撤銷權(quán)的行使應(yīng)否有一個時間限制等。根據(jù)《物權(quán)法》第76條的立法精神，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第12條將《物權(quán)法》第78條第2款規(guī)定的“業(yè)主合法權(quán)益”解釋為：不僅包括侵害業(yè)主的實(shí)體權(quán)利，也包括作出決定的程序違反法律規(guī)定。業(yè)主撤銷權(quán)作為一種形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到除斥期間的限制，本條參照《合同法》有關(guān)債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，將其確定為自知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起1年之內(nèi)。如此規(guī)定，既可以督促受侵害的業(yè)主及時行使權(quán)利，也有利于盡量維護(hù)業(yè)主共同生活秩序的穩(wěn)定。因該除斥期間的起算點(diǎn)為“在知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起”。所以也不會對業(yè)主合法權(quán)益保護(hù)帶來不利影響。

　　在理解與適用《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第12條過程中應(yīng)當(dāng)注意這樣兩個問題：1．業(yè)主以業(yè)主大會、業(yè)主委員會決定違反法定程序?yàn)橛烧埱蟪蜂N的時候，應(yīng)當(dāng)是針對該決定未達(dá)到《物權(quán)法》第76條第2款規(guī)定的通過比例，如果業(yè)主是以不動產(chǎn)登記簿、實(shí)測或者合同記載的面積有誤為由提出主張和請求的，不屬于業(yè)主撤銷權(quán)行使范疇：2．在本條業(yè)主委員會決定應(yīng)予撤銷的法定理由，還應(yīng)包括業(yè)主委員會的越權(quán)行為。按照《物權(quán)法》以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)僅能根據(jù)業(yè)主大會的授權(quán)履行職責(zé)，無權(quán)對涉及全體業(yè)主共同利益應(yīng)由全體業(yè)主共同決定的重大事項(xiàng)作出決定。如果業(yè)主委員會僭越職責(zé)限制，逾越權(quán)限范圍作出決定，將架空業(yè)主自治機(jī)能的正常發(fā)揮，極有可能侵害業(yè)主的合法權(quán)益，譬如根據(jù)《物權(quán)法》76條第1款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人本應(yīng)由全體業(yè)主共同決定，屬于業(yè)主大會的權(quán)限范圍，如果業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主大會決定和授權(quán)，擅自決定選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人即屬越權(quán)行為，亦有可能侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

　　三、《物業(yè)服務(wù)解釋》中的幾個主要問題

　?。ㄒ唬╆P(guān)于合法有效的物業(yè)服務(wù)合同對業(yè)主的約束力

　　實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到業(yè)主以其并非物業(yè)服務(wù)合同（包括前期物業(yè)服務(wù)合同）當(dāng)事人為由，拒絕接受合同約束的現(xiàn)象。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第3章的相關(guān)規(guī)定，在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位可以通過招投標(biāo)或者經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)采用協(xié)議方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190594" tiao="0" class="flink">物權(quán)法》第76條規(guī)定，選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同決定。業(yè)主委員會根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，與業(yè)主大會依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同是在特定條件下，為維護(hù)業(yè)主利益和物業(yè)區(qū)域正常秩序而為。業(yè)主委員會按照授權(quán)與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同，則是業(yè)主自治權(quán)行使的結(jié)果。無論是哪一個合同，業(yè)主雖然不是形式意義上的簽訂者，但其是物業(yè)服務(wù)合同項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)的一方實(shí)際享有者和承擔(dān)者。從這個角度看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)是和業(yè)主而不是與業(yè)主委員會建立的物業(yè)服務(wù)法律關(guān)系，如果業(yè)主所提前述主張和抗辯成立，則勢必導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)關(guān)系發(fā)生紊亂。

　　從另一個角度看，盡管學(xué)理上對物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)存在諸多爭議，但就物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容看，盡管其存在一定的特殊性，但物業(yè)服務(wù)企業(yè)為作為委托人的業(yè)主辦理物業(yè)服務(wù)事務(wù)、提供勞務(wù)。是實(shí)現(xiàn)合同目的的必要手段。同時，物業(yè)服務(wù)合同為雙務(wù)、諾成及不要式合同，這與委托合同也是一脈相承。就物業(yè)服務(wù)合同的有償性而言，民事委托以無償為原則、有償為例外，而商事委托以有償為原則。物業(yè)服務(wù)合同為商事合同，當(dāng)然以營利為目的。屬于有償?shù)奈泻贤Ｒ虼?，學(xué)界通說主張應(yīng)當(dāng)借鑒委托合同的制度機(jī)理處理物業(yè)服務(wù)合同相關(guān)爭議。綜觀前期物業(yè)服務(wù)合同以及物業(yè)服務(wù)合同，建設(shè)單位根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定，在業(yè)主、業(yè)主大會選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)解釋為法定的“受托”情形；而業(yè)主委員會代表全體業(yè)主依法簽訂的物業(yè)服務(wù)合同既有行政法規(guī)依據(jù)也有業(yè)主大會的決議和授權(quán)依據(jù)。不管是在哪種情形，業(yè)主都是實(shí)質(zhì)上的委托人?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第402條的規(guī)定，除非有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同。第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。據(jù)此，《物業(yè)服務(wù)解釋》第1條前段規(guī)定，業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

　?。ǘ╆P(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)就全部物業(yè)服務(wù)業(yè)務(wù)簽訂轉(zhuǎn)委托合同以及物業(yè)服務(wù)合同中部分條款的效力

　　《物業(yè)管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定：物業(yè)管理企業(yè)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給他人。根據(jù)該規(guī)定，《物業(yè)服務(wù)解釋》第2第1款第1項(xiàng)規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)一并委托他人，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認(rèn)該委托合同無效的，人民法院應(yīng)予支持。實(shí)踐中，相當(dāng)一部分物業(yè)服務(wù)合同是由物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的格式文本?！?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第40條規(guī)定：……提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。據(jù)此，《物業(yè)服務(wù)解釋》第2第1款第2項(xiàng)規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認(rèn)該條款無效的，人民法院應(yīng)予支持。

　　在理解適用該條過程中應(yīng)當(dāng)注意如下問題。1．除非具有《合同法》第52條規(guī)定（主要是該條第2項(xiàng)）、第53條規(guī)定情形，否則該條所稱無效并非絕對無效。人民法院在審理相關(guān)糾紛案件時，不得主動審查案涉合同或者條款的效力；2．該條所稱“一并”，不限于在一個合同中一次性轉(zhuǎn)委托給一個人，也包括分批依次最終全部委托給一個人或者多個人；3．部分轉(zhuǎn)委托無需經(jīng)業(yè)主共同決定同意。原因在于，《物權(quán)法》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》并無此本意，加之物業(yè)服務(wù)的行業(yè)特點(diǎn)決定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)不可能是全部物業(yè)服務(wù)的全能選手，其就物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，有《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定依據(jù)。此外，業(yè)主自治的效率較低，如果將上述事項(xiàng)交由業(yè)主自治，勢必影響業(yè)主及時享受物業(yè)服務(wù)；4．若非為格式文本，而是規(guī)范性合同文本或者當(dāng)事人自行訂立，是否適用本條規(guī)定。我們認(rèn)為，如果規(guī)范性合同文本（由相關(guān)行政主管部門制定）或者當(dāng)事人自行訂立的合同中存在《合同法》第53條規(guī)定的兩種情形的免責(zé)條款，當(dāng)然無效（且是絕對無效）。而就當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)平等的合同法原則角度看，免除對方責(zé)任、加重己方責(zé)任甚至排除己方主要權(quán)利不可能是平等協(xié)商的結(jié)果，如果不適用本條規(guī)定，則要么等同于放任合同一方當(dāng)事人濫用自己的優(yōu)勢甚至是壟斷地位。要么將規(guī)范性合同文本至于必然有效的絕對地位。因此，不論是否屬于格式條款，均應(yīng)適用本條規(guī)定。但結(jié)合合同的特定情況，若除《合同法》第53條規(guī)定情形，合同中免除自己責(zé)任，限制對方權(quán)利、加重對方義務(wù)的當(dāng)事人已經(jīng)為此付出特定代價的話（如降低了物業(yè)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)），另一方當(dāng)事人則無權(quán)提出無效的主張。

　?。ㄈ╆P(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的義務(wù)范圍

　　實(shí)踐中，很多物業(yè)服務(wù)合同約定內(nèi)容并不十分詳細(xì)，而對物業(yè)服務(wù)管理行為的規(guī)范很多是通過法律、法規(guī)規(guī)定或者相關(guān)行業(yè)規(guī)范來進(jìn)行的。為更好維護(hù)業(yè)主權(quán)益，《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條依據(jù)合同默示條款理論，合理擴(kuò)充了物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)范圍，即不僅限于物業(yè)服務(wù)合同中的明示條款，也包括法律、法規(guī)規(guī)定、相關(guān)行業(yè)規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，因其對業(yè)主作出選聘決定具有重要作用，如果放任物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以不受其自己表示行為約束。一方面會動搖物業(yè)服務(wù)合同的訂約基礎(chǔ)，也會對業(yè)主合法權(quán)益造成損害。所以，該有關(guān)承諾等也應(yīng)納入物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的范圍之內(nèi)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)主要是對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序，就其義務(wù)量而言，《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條對物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)盡義務(wù)所做的規(guī)定并不會額外增加物業(yè)服務(wù)企業(yè)的義務(wù)。

　　在理解《物業(yè)服務(wù)解釋》第3條第2款的時候，應(yīng)當(dāng)對物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則有一個準(zhǔn)確的把握：1．物業(yè)服務(wù)企業(yè)的承諾應(yīng)當(dāng)明確，即其內(nèi)心意思的外在表達(dá)效果要明白無誤，其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，即正常人的通常判斷標(biāo)準(zhǔn)：2．承諾及服務(wù)細(xì)則應(yīng)當(dāng)以公開的方式作出：3．該承諾不違反法律、法規(guī)及合同的約定。

　?。ㄋ模╆P(guān)于物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否有權(quán)就業(yè)主相關(guān)妨害物業(yè)服務(wù)秩序的行為提起訴訟

　　物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間的物業(yè)服務(wù)關(guān)系具有一定的特殊性，其中很重要的一個方面就是全體業(yè)主將維護(hù)物業(yè)服務(wù)區(qū)域秩序的管理權(quán)交給物業(yè)服務(wù)企業(yè)。該權(quán)利行使的主要途徑是對業(yè)主實(shí)施“人”的管理。業(yè)主實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，既有可能是違反物業(yè)服務(wù)合同的違約行為，有時也可能是一種侵權(quán)行為。賦予物業(yè)服務(wù)企業(yè)以相應(yīng)訴權(quán)，并未超出其對“人”管理權(quán)的行使邊界，而且可以及時有效地制止不法行為。在實(shí)踐中。其他業(yè)主往往都是要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)去制止妨害、侵害行為，而不愿自己親歷親為。由此可見，那種認(rèn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)只不過是服務(wù)提供者，其沒有權(quán)利就業(yè)主相關(guān)妨害物業(yè)服務(wù)秩序的行為提起訴訟的觀點(diǎn)是不正確的?；谝陨峡紤]，《物業(yè)服務(wù)解釋》第4條規(guī)定，業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實(shí)施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　?。ㄎ澹╆P(guān)于如何理解欠費(fèi)糾紛中業(yè)主據(jù)以抗辯的正當(dāng)理由

　　《物業(yè)服務(wù)解釋》第6條前段規(guī)定，業(yè)主抗辯需要基于正當(dāng)理由。業(yè)主能否僅以物業(yè)服務(wù)企業(yè)沒有把小區(qū)掃干凈或者沒有定期剪除花園里的雜草等一般違約行為作為拒交物業(yè)費(fèi)用的理由，實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，從合同法理的角度而言。合同一方抗辯權(quán)所賴以產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)是誠實(shí)信用原則，在合同中賦予一方抗辯權(quán)就是誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則對抗辯權(quán)的指導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在三個方面：第一，根據(jù)誠實(shí)信用原則，如果發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系失去平衡時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會經(jīng)濟(jì)秩序。第二，誠實(shí)信用原則要求合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)彼此尊重對方的利益，并建立密切的協(xié)作關(guān)系。第三，誠實(shí)信用原則允許當(dāng)事人行使抗辯權(quán)，但不得濫用這項(xiàng)權(quán)利。因此，在司法實(shí)踐中，判斷業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)是否基于正當(dāng)理由，主要通過審查業(yè)主的拒交行為是否基于誠實(shí)信用原則而作出判斷。從另外一個層面上講，這實(shí)質(zhì)也涉及到司法審判中遇到的價值評判問題。人民法院在審理民事案件時，必須考慮法律到底要保護(hù)什么價值，這個價值與其他價值是否有沖突，有什么沖突，哪個價值更為重要，更需要獲得法律的支持與保護(hù)，等等，只有這樣，法院的判決才可以使法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容以一定價值觀的形式凸現(xiàn)，才能得出合理的、可接受的、社會上有效的、符合公平的結(jié)果。物業(yè)費(fèi)在形式上體現(xiàn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供企業(yè)服務(wù)所收取的對價，但從本質(zhì)上講，物業(yè)費(fèi)也是全體業(yè)主享受物業(yè)服務(wù)的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果允許業(yè)主動輒啟動抗辯權(quán)，其后果將使得物業(yè)服務(wù)企業(yè)難以及時有效地為全體業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)。根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，本條規(guī)定的“正當(dāng)理由”，應(yīng)當(dāng)限定在物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行物業(yè)服務(wù)合同，或者履行合同有重大瑕疵，或者業(yè)主不交費(fèi)用是基于正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼睦碛?，才能?gòu)成業(yè)主拒交的“正當(dāng)理由”?？傊Ｋ痉▽?shí)踐中要對“正當(dāng)理由”認(rèn)真審查，從嚴(yán)掌握，防止業(yè)主濫用“正當(dāng)理由”損害物業(yè)服務(wù)企業(yè)合法權(quán)益。

　　四、兩部司法解釋的適用與實(shí)施

　?。ㄒ唬╆P(guān)于物業(yè)使用人的準(zhǔn)用

　　《物權(quán)法》第6章規(guī)范的是業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，在實(shí)踐中，業(yè)主出租、出借專有部分的情況大量存在。同理，實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)糾紛常常會涉及到房屋的承租人、借用人等物業(yè)使用人。按照學(xué)理通說并參考相關(guān)立法例，非業(yè)主的物業(yè)使用人也應(yīng)當(dāng)被視為建筑物區(qū)分所有法律關(guān)系中的一類特殊主體。除此以外，物業(yè)使用人雖然不是業(yè)主。但其居住生活在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)受到物業(yè)服務(wù)合同、法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的約束。從這個意義上說。兩部司法解釋應(yīng)當(dāng)同樣適用于非業(yè)主的物業(yè)使用人。對此，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》第16條第1款、《物業(yè)服務(wù)解釋》第12條作出了明確規(guī)定。

　?。ǘ╆P(guān)于兩部司法解釋的施行時間

　　《物權(quán)法》施行前，法律并無“住改商”應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意的規(guī)定，也沒有規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要的規(guī)定，除此以外，《物權(quán)法》對共同事項(xiàng)多數(shù)決的比例規(guī)定也比修訂前《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定高。如果不對兩部司法解釋的時間效力進(jìn)行適當(dāng)限制，將有可能使得許多已經(jīng)穩(wěn)定的社會關(guān)系重新被打破，并引發(fā)大量糾紛案件?；诖朔N考慮，根據(jù)法不溯及既往的原則，《建筑物區(qū)分所有權(quán)解釋》明確規(guī)定，因《物權(quán)法》施行后實(shí)施的行為引起的建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件，適用該解釋。同時，為了在司法解釋正式施行之前，給各界預(yù)留一個宣傳學(xué)習(xí)的時間，也為了最大限度通過自律、自糾的方式消化可能發(fā)生的糾紛案件，兩部司法解釋都將于2009年10月1日起正式施行。

　?。ㄗ髡邌挝唬鹤罡呷嗣穹ㄔ海?br>