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刑法基本理論與實務(wù)熱點問題聚焦

  • 期刊名稱:《人民檢察》

刑法基本理論與實務(wù)熱點問題聚焦
  2012年度我國刑法學(xué)研究綜述

趙秉志;袁彬
北京師范大學(xué)
【摘要】2012年度,以1982憲法頒行30周年為契機(jī),我國刑法學(xué)積極加強(qiáng)了對刑法憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展問題研究,并在以往研究的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步深化了對刑法解釋、犯罪構(gòu)成、死刑改革等刑法基本理論問題的研討。同時,立足于刑事立法和司法的現(xiàn)實需要,刑法學(xué)加強(qiáng)了對社區(qū)矯正、民間高利貸、藥品安全犯罪、惡意訴訟等刑法實務(wù)問題研究,積極地促進(jìn)了我國刑法理論研究水平的提升及實踐發(fā)展。
  【關(guān)鍵詞】刑法憲法協(xié)調(diào);死刑改革;民間高利貸;惡意訴訟
  2012年度,在《刑法修正案(八)》之基礎(chǔ)上,我國出臺了一系列具有重要指導(dǎo)意義的刑事司法解釋和司法文件,推動了我國刑事法治的發(fā)展。在此背景下,我國刑法學(xué)者不僅繼續(xù)加強(qiáng)了刑法基本理論問題的深化研究,而且重點關(guān)注了我國刑事立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域的諸多重大熱點問題,取得了豐碩的研究成果。刑法理論研究呈現(xiàn)出鮮明的時代性和實踐性,進(jìn)一步提升了刑法學(xué)理論研究的深度,并推動了刑法學(xué)研究的實踐發(fā)展。

  一、關(guān)注刑法基本理論問題

  在刑法基本理論問題研究領(lǐng)域,2012年度,一方面,我國刑法學(xué)界以1982憲法頒行30周年為契機(jī),加強(qiáng)了對刑法憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展問題研究;另一方面,則在以往研究的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步深化了對刑法解釋、犯罪構(gòu)成、死刑改革等許多刑法基本理論問題的探討。

 ?。ㄒ唬?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法與憲法協(xié)調(diào)發(fā)展問題

  2012年是我國1982憲法頒行30周年。既往30年間,我國憲法在自身不斷發(fā)展的同時積極推動了包括刑法在內(nèi)的其他法律的發(fā)展和完善,推動了社會主義法治建設(shè)的進(jìn)步。如何進(jìn)一步促進(jìn)刑法憲法的協(xié)調(diào)發(fā)展,是當(dāng)前我國刑法理論研究的重要議題,并被作為2012年全國刑法學(xué)術(shù)年會的主要議題進(jìn)行了深入探討,其中,重點是刑法憲法的宏觀關(guān)系、憲法發(fā)展與刑法的理念更新和制度完善等問題。

  其一,關(guān)于憲法刑法的宏觀關(guān)系。目前,理論上對憲法刑法的關(guān)系有三種觀點:一是憲法母法說,二是憲法依據(jù)法,三是刑法不抵觸說。[1]其中,有論者主張“憲法依據(jù)說”(包括憲法的形式依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)),認(rèn)為憲法發(fā)展與刑法進(jìn)步具有互動性。其中,憲法規(guī)范對刑法規(guī)范的制定和適用具有強(qiáng)制作用,并能引導(dǎo)刑法立法與司法的發(fā)展;刑法憲法的發(fā)展則具有一定的影響作用,能夠促進(jìn)憲法觀念的革新,部分刑法規(guī)范甚至可以上升為憲法規(guī)范。[2]也有論者認(rèn)為,統(tǒng)合的憲政建設(shè)模式因其所具有的雙向性而應(yīng)成為我國憲政建設(shè)的主導(dǎo)模式。以此為指導(dǎo),我國應(yīng)從理念和實踐兩個層面不斷推進(jìn)刑法社會化進(jìn)程,改單核犯罪治理模式為多方共同參與的多核犯罪治理模式,同時重新檢視理性視角下的刑法立法偏差,合理對待經(jīng)驗法則的價值和意義,進(jìn)一步深化刑法的制度信任和權(quán)威。[3]

  其二,憲法發(fā)展與刑法理念更新。有論者認(rèn)為,我國憲法所確立的法治原則、基本人權(quán)原則、權(quán)力制約原則對我國刑法制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響,刑法理念發(fā)生了深刻變化。從實然的角度看,我國憲法發(fā)展與刑法變遷存在法律文本和價值理念的互動;從應(yīng)然的角度看,我國刑法理念與憲政精神尚待“協(xié)調(diào)”,應(yīng)逐步樹立刑法的憲政制約理念和罪刑法定入憲理念,強(qiáng)化刑法司法解釋合憲性理念。[4]在內(nèi)容上,憲法指導(dǎo)下的刑法新理念主要包括罪刑法定理念、適度犯罪化理念、保障人權(quán)理念和注重刑罰效果理念。[5]

  其三,憲法發(fā)展與刑法制度完善。有論者認(rèn)為,以憲法發(fā)展為導(dǎo)向,我國應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的“定性+定量”的犯罪概念模式,刑事立法應(yīng)將部分行為非犯罪化,同時擴(kuò)張輕罪的范圍。[6]2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權(quán)”正式寫人憲法。《刑法修正案(八)》遵循尊重和保障人權(quán)的原則,對我國刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)整,標(biāo)志著我國在人權(quán)保障方面邁出了重要一步。其中,死刑制度改革是人權(quán)保障原則破冰之筆,特殊群體從寬處罰制度的完善是人權(quán)保障原則應(yīng)有之義,社區(qū)矯正人刑則是人權(quán)保障原則的價值選擇。這些刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整在彰顯憲法尊重和保障人權(quán)方面有著重要的里程碑意義。[7]

  當(dāng)然,憲法作為我國的根本大法對刑法的理念更新和制度建設(shè)都具有直接的制約作用,刑法應(yīng)在其制度和規(guī)范上充分貫徹憲法的精神和規(guī)定,但刑法的進(jìn)步對憲法理念的提升和規(guī)范的完善也會產(chǎn)生一定的促進(jìn)作用。長遠(yuǎn)地看,憲法刑法化與刑法憲法化將是未來我國憲法刑法關(guān)系和諧發(fā)展的兩種重要趨勢,而如何協(xié)調(diào)好這兩種趨勢將直接影響到我國社會主義法治的內(nèi)部協(xié)調(diào)和功能發(fā)揮。

 ?。ǘ?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法解釋問題

刑法解釋是我國刑法學(xué)的重大基礎(chǔ)理論問題,與刑法的基本原則和許多重大制度都有著密切聯(lián)系。對此,部分刑法學(xué)者重點關(guān)注了刑法解釋的立場和方法。

  其一,刑法解釋的立場。有論者運用語用學(xué)的會話含義理論進(jìn)行分析得出刑法解釋應(yīng)當(dāng)堅持客觀解釋的立場。該論者認(rèn)為,根據(jù)會話含義理論,立法者預(yù)料到并期待解釋者會根據(jù)文本的語義結(jié)構(gòu)、讀者的心理圖式、生活中的常規(guī)關(guān)系來解讀刑法文本的語用意義,司法者則會根據(jù)語境因素對刑法文本的意義進(jìn)行語用推理,解讀出字面意義之外的隱含意義、形式意義之外的實質(zhì)意義、語義意義之外的語用意義,并且在不同語境下解讀出不同意義。刑法文本為語用推理劃定了大致范圍,語用推理實現(xiàn)了文本靜態(tài)意義向動態(tài)意義的轉(zhuǎn)化,因而刑法解釋應(yīng)該堅持客觀解釋。[8]

  其二,刑事解釋的方法。有論者研究了當(dāng)然解釋方法,認(rèn)為刑法中的當(dāng)然解釋應(yīng)當(dāng)作為一種解釋理由。其中,舉重以明輕是就出罪、處罰輕而言;舉輕以明重是就入罪、處罰重而言。當(dāng)然解釋的依據(jù)是事物的本質(zhì)與法條的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的類推解釋,故在適用舉重以明輕的原理得出有利于被告人的解釋結(jié)論時,不需要刑法的明文規(guī)定,但不能將刑法的處罰漏洞作為舉重以明輕的根據(jù)。罪刑法定原則禁止不利于被告人的類推解釋,故在適用舉輕以明重的原理得出不利于被告人的解釋結(jié)論后,還要求案件事實符合刑法規(guī)范,但不能將對案件事實的縮小評價當(dāng)作對刑法規(guī)范的類推解釋。[9]也有論者專門探討了擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限。如有論者認(rèn)為,在是否處于刑法條文用語可能的含義之中、是否具有一般公民的預(yù)測可能性、是否采用了符合形式邏輯的推論和是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)等方面,擴(kuò)張解釋都與類推存在構(gòu)造上的差異。為此,應(yīng)從所要解決的事項、一般公民的預(yù)測可能性、處罰的必要性、法律商談和特定的程序性合理來限制和區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推。[10]也有論者主張以“刑法正文”作為區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推的標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為在刑法正文范圍內(nèi)揭示需要解釋事項的體系化文義的是解釋,反之則是類推。與“字面含義”、“真實含義”、“通常含義”等概念不同的是,“刑法正文”是一個結(jié)構(gòu)性概念,表現(xiàn)為從“點”到“面”再到法律體系之“整體”,它著眼于某一個具體的刑法分則條文,并關(guān)注與這一分則條文具有密切聯(lián)系的若干個分則條文,進(jìn)而在刑法分則、整部刑法乃至于整個法律體系范圍內(nèi),發(fā)現(xiàn)待解釋事項的“體系化的文義”。[11]我們認(rèn)為,這種區(qū)分當(dāng)然解釋、擴(kuò)張解釋和類推解釋的方法,具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?,對于我們?zhǔn)確運用和合理把握刑法解釋方法,具有積極意義。

 ?。ㄈ┓缸飿?gòu)成問題

  犯罪構(gòu)成是犯罪論體系乃至整個刑法學(xué)體系的重要基石。關(guān)于犯罪構(gòu)成體系,刑法學(xué)界重點探討了犯罪構(gòu)成體系的方法論、特性、構(gòu)成要件的邏輯順序等問題。

  其一,犯罪構(gòu)成體系的方法論。有論者認(rèn)為,刑法研究以方法論和體系論的先行解決為首要前提。然而,迄今為止的諸種犯罪論體系并沒有擺脫古典犯罪論體系建構(gòu)以來被普遍接納的技術(shù)范疇,仍舊執(zhí)著于體系內(nèi)各要素的合理安置。犯罪論體系建構(gòu)的方法論基礎(chǔ)應(yīng)該是體系性思考與問題指向性思考的合一,刑法理論上應(yīng)當(dāng)建構(gòu)一個開放的犯罪構(gòu)成體系,即目的論的、刑事政策的犯罪論體系。[12]依照這一方法論,我國犯罪構(gòu)成在體系思維和問題意識上存在一定的失衡:一些理論研究重體系的內(nèi)在邏輯但忽視問題的解決,但也有一些研究則相反。因此,如何合理兼顧犯罪構(gòu)成理論的體系性和問題解決是未來我國犯罪構(gòu)成理論發(fā)展需要重視的問題。

  其二,犯罪構(gòu)成的特性。有論者從權(quán)力的角度分析了犯罪構(gòu)成誕生的權(quán)力特性,認(rèn)為權(quán)力運行方式的變化為犯罪構(gòu)成的誕生提供了前提。貝林體系的歷史貢獻(xiàn)不在于在“違法”、“有責(zé)”之前新增“構(gòu)成要件”的技術(shù)改造,而在于平衡了立法者、法官與學(xué)者的權(quán)力關(guān)系,把原來的學(xué)者型犯罪構(gòu)成變成了權(quán)力平衡型犯罪構(gòu)成,在自由保障的幌子下,對人的行為進(jìn)行細(xì)致入微的規(guī)訓(xùn),對人的思想進(jìn)行無微不至的改造。犯罪構(gòu)成誕生的真正后果在于提供了一套“把人變成主體”的權(quán)力。[13]這一分析的視角獨特,但也有將權(quán)力概念泛化的傾向。也有論者闡述了犯罪構(gòu)成的文化特性,認(rèn)為犯罪構(gòu)成理論體系只有與文化價值觀一致,才能在社會中具有普遍適用性。辯證揚棄其他國家、民族的成果,吸收其他學(xué)科的營養(yǎng)成分,也是構(gòu)建犯罪理論體系必須予以考慮的。從這個角度看,我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論體系應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀猿帧?a name="Content14">[14]我們認(rèn)為,這一結(jié)論基本成立。事實上,各國通行的犯罪理論體系總是與國家和民族的文化息息相關(guān),是民族文化發(fā)展的必然結(jié)果,各有自己的優(yōu)缺點。如何從自身的法律文化角度完善我國犯罪構(gòu)成體系是我國刑法學(xué)未來亟待研究的課題。

  其三,犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序。我國刑法理論上有多種不同排列主張,對此,有論者認(rèn)為,這些觀點都沒有明確犯罪構(gòu)成要件邏輯順序的功能和犯罪構(gòu)成要件在刑事實體法與刑事程序法中所具有的不同功能。犯罪構(gòu)成要件在刑事程序法中的功能是查明事實,在刑事實體法中的功能是認(rèn)定犯罪性質(zhì),根據(jù)犯罪構(gòu)成要件的這兩種不同功能,犯罪構(gòu)成要件具有不同的邏輯順序。[15]應(yīng)當(dāng)說,根據(jù)功能確定犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序,無疑是合理的。但犯罪構(gòu)成主要是一個實體法的概念和體系,因此,堅持犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定犯罪順序總體上應(yīng)當(dāng)是合理的,只是也要適當(dāng)兼顧其程序功能的發(fā)揮。

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  2012年度,關(guān)于不作為犯,刑法學(xué)界重點探討了不作為犯的等價性、成立范圍和作為義務(wù)的來源等問題。

  其一,不作為犯的等價性。等價性的實質(zhì)是犯罪構(gòu)成事實的等價,其作用在于通過等價性的判斷限制不純正不作為犯的處罰范圍,維護(hù)罪刑法定原則,這是處罰不純正不作為犯的關(guān)鍵,其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用主客觀相統(tǒng)一的原則,從構(gòu)成要件上衡量不純正不作為犯的等價性。[16]

  其二,不作為犯罪的成立范圍。有論者在實證研究的基礎(chǔ)上提出,不純正不作為犯的概念在形式上沒有法律依據(jù),在內(nèi)容上缺乏等價性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法中法定的不作為犯包括充要不作為犯、必要不作為犯、選擇不作為犯和混合不作為犯。在此基礎(chǔ)上,該論者提出,所謂法定不作為犯通常是那些特殊主體出于輕率以上的罪過,采用非暴力手段不履行刑法義務(wù),造成公共權(quán)益實際損害的犯罪。[17]這種界定基本反映了我國刑法中不作為犯的現(xiàn)實。但手段和受損害的權(quán)益性質(zhì)并非判斷不作為犯的關(guān)鍵,在部分法定不作為犯中(如遺棄罪),行為人也可采取暴力手段,受損的權(quán)益也不具有公共性。

  其三,不作為犯的作為義務(wù)來源。有論者認(rèn)為,純正不作為犯和不純正不作為犯兩者的作為義務(wù)來源應(yīng)有所區(qū)別。純正不作為犯的作為義務(wù)來源應(yīng)具有法定性,而不純正不作為犯的作為義務(wù)來源應(yīng)在純正不作為犯的作為義務(wù)來源之外,只能再涵蓋特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)行為和特定的法律行為。[18]

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  共同犯罪的核心是共犯與正犯的責(zé)任區(qū)分,圍繞該問題首先要解決共犯與正犯的區(qū)分及責(zé)任基礎(chǔ)。2012年度,刑法學(xué)界重點探討了共犯與正犯的區(qū)分、共犯的判斷等問題。

  其一,共犯與正犯的區(qū)分。各國刑法關(guān)于共犯體系的立法存在著“單一制”與“區(qū)分制”兩大類型。我國刑法對參與人同時采用了分工和作用兩種并存不悖、功能各異的分類標(biāo)準(zhǔn)。分工分類標(biāo)準(zhǔn)下的正犯與共犯旨在解決參與人的定性及其間的關(guān)系問題,而不直接決定和評價參與人的刑罰輕重,承載量刑功能的是作用分類標(biāo)準(zhǔn)下的主犯和從犯。在這種雙層區(qū)分制立法模式下,正犯與共犯的界分宜采以構(gòu)成要件為軸心的實行行為說。[19]

  其二,共犯的判斷問題。有論者認(rèn)為,只有能夠和必須“共同”的部分,才可以成為共犯判斷的對象。我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)理論沒有區(qū)分犯罪構(gòu)成中可以“共同”的部分和只需“個別”的部分,即沒有區(qū)分不法與罪責(zé),因而在共犯論領(lǐng)域陷入一系列難題之中。實際上,共犯判斷僅與不法有關(guān),所有的罪責(zé)要素(責(zé)任能力、期待可能性與違法性認(rèn)識可能性)均對共犯成立與否沒有影響。但故意不是罪責(zé)要素,所以,正犯與共犯的判斷并非與故意毫無關(guān)系。[20]

  其三,教唆自殺的處理問題。我國刑法沒有明文規(guī)定對教唆他人自殺的行為的處理,理論通說一般以故意殺人罪論處。對此,有論者認(rèn)為,從規(guī)范的角度而言,應(yīng)該在維護(hù)構(gòu)成要件定型性的同時,也應(yīng)該維護(hù)共犯的基本理論,如果教唆具有規(guī)范理解能力人自殺的,對教唆者就不能論處刑罰;如果教唆不具有規(guī)范理解能力的人實施自殺行為的話,可以構(gòu)成故意殺人的間接正犯;如果教唆缺乏“冷靜思考”但具有規(guī)范理解能力人自殺的話,行為人構(gòu)成故意殺人罪的直接正犯。[21]

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  死刑改革問題是我國刑法理論的重大現(xiàn)實問題。2012年度,刑法學(xué)界重點探討了死刑的立法改革和司法改革問題。

  其一,死刑的立法改革。有論者認(rèn)為,《刑法修正案(八)》首次取消了13個非暴力、經(jīng)濟(jì)性犯罪的死刑,是立法上的重大突破,充分體現(xiàn)了嚴(yán)格控制、慎重適用死刑的刑事政策和憲法規(guī)定的人權(quán)保障原則。未來,我國應(yīng)大力貫徹人權(quán)保障原則,在立法上進(jìn)一步限制和減少死刑的適用,同時正確理解并嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格控制死刑的司法適用。[22]也有論者認(rèn)為,作為一種事關(guān)刑事法治實現(xiàn)的關(guān)鍵問題,死刑制度改革必須拓寬到政府責(zé)任層面展開。一個國家能否廢除死刑與政府責(zé)任的承擔(dān)及其承擔(dān)程度密切相關(guān)。就未來趨勢而言,我國死刑制度改革必然是一個政府責(zé)任主導(dǎo)的過程,這就既應(yīng)從責(zé)任視角理性思考政府責(zé)任的定位及其方式,也需以政府為視角合理界定責(zé)任政府的內(nèi)涵及其職責(zé)。[23]還有論者認(rèn)為,為了限制和廢除死刑進(jìn)程的順利進(jìn)行,有必要在向民眾說明死刑并不具備人們所想象的效果的同時,亦應(yīng)引導(dǎo)民眾正確認(rèn)識“生刑過輕”的現(xiàn)象,并進(jìn)一步完善并嚴(yán)格執(zhí)行刑罰執(zhí)行制度,以充分發(fā)揮生刑的威懾力,重建民眾對刑罰執(zhí)行制度的信任。[24]應(yīng)該說,就刑法本身而言,我國死刑制度立法改革的最大阻力并不在于政府,而在于民眾的死刑觀念。但民眾的死刑觀念并不基于死刑問題本身,而是有著廣泛的社會、文化乃至政治的因素,因此,死刑制度的立法改革與社會的整體發(fā)展水平息息相關(guān),需要全社會共同努力。

  其二,死刑的司法改革。有論者認(rèn)為,實現(xiàn)死刑司法控制的路徑在于:一是倡導(dǎo)死刑裁量者樹立刑法謙抑的人權(quán)保障刑法觀念;二是建立死刑適用的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn);三是明確死刑司法控制的目標(biāo)或?qū)ο蠓秶鷳?yīng)是嚴(yán)重暴力類犯罪;四是明確死刑司法控制的主要替代措施是死緩制度的適用。[25]也有論者認(rèn)為,就共同犯罪而言,應(yīng)當(dāng)在兼顧報應(yīng)與功利并且由報應(yīng)限制功利的框架下限制共同犯罪案件死刑的適用。在最主要的主犯因有重大立功表現(xiàn)而被從輕處罰,沒有被判處死刑立即執(zhí)行的情況下,可以對其他主犯判處死刑立即執(zhí)行,但不能因此而對本來只需判處死緩的次要主犯提升刑罰,改判死刑立即執(zhí)行。在一人犯數(shù)罪的情況下,較輕的罪行因體現(xiàn)出犯罪人的主觀惡性和人身危險性,可以影響到對最嚴(yán)重的罪行的死刑適用。[26]這些認(rèn)識對于我們從司法層面限制死刑的適用,提供了可供參考的路徑。

  二、刑法重要實務(wù)問題研究

  在刑法實務(wù)問題方面,2012年度,刑法學(xué)界重點研究了社區(qū)矯正、民間高利貸、危險駕駛罪、食品安全犯罪、藥品安全犯罪、惡意訴訟等許多我國刑法立法和刑事司法領(lǐng)域中的重大問題。

 ?。ㄒ唬┥鐓^(qū)矯正問題

  《刑法修正案(八)》通過后,制定社區(qū)矯正法很快列入國務(wù)院立法工作計劃,目前,司法部正在積極進(jìn)行《社區(qū)矯正法(草案)》的起草,并對草案進(jìn)行了多次研討和修訂。在刑法理論上,刑法學(xué)界重點探討了社區(qū)矯正的立法原則和執(zhí)行模式等問題。

  其一,社區(qū)矯正的立法原則。有論者認(rèn)為,我國刑法刑事訴訟法及《社區(qū)矯正實施辦法》均對社區(qū)矯正問題作出了相關(guān)規(guī)定,但仍有不足。我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國社區(qū)矯正制度的合理做法,制定專門立法,對社區(qū)矯正的適用范圍、社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)體系、社區(qū)矯正隊伍等進(jìn)行明確規(guī)定。[27]社區(qū)矯正法立法,既要遵循法治原則、民主原則和科學(xué)原則,更要堅持體現(xiàn)社區(qū)矯正特色、反映刑罰與社區(qū)矯正功能和作用的具體原則,即統(tǒng)一性原則、分類管理原則、制衡原則、社區(qū)矯正形式多樣化原則和突出程序保障原則。[28]

  其二,社區(qū)矯正的執(zhí)行模式。有論者認(rèn)為,社區(qū)矯正是建立在社區(qū)自治基礎(chǔ)上的一項法律制度,也是政府移交社區(qū)的一項公共事務(wù)。社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)屬社區(qū)居委會序列,它在社區(qū)黨組織、居委會的管理下開展社區(qū)矯正工作。公檢法司在社區(qū)矯正中代表國家,根據(jù)各自職能實施司法審判、法律監(jiān)督和行政執(zhí)法、業(yè)務(wù)指導(dǎo)等工作。在社區(qū)矯正工作中國家權(quán)與社區(qū)自治權(quán)二者的有機(jī)結(jié)合,體現(xiàn)出在刑罰執(zhí)行制度上一種新的社會管理模式。[29]也有論者認(rèn)為,人民法院參與社區(qū)矯正的執(zhí)行有利于彌補社區(qū)矯正人力不足,促進(jìn)人民法院自身審判職能和社會管理創(chuàng)新職能的實現(xiàn),從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。但人民法院參與社區(qū)矯正應(yīng)定位為社區(qū)矯正的決定者和矯正過程的配合者,同時要注意與其他相關(guān)職能部門的配合與協(xié)調(diào),解決自身存在的司法資源不足的問題。[30]

 ?。ǘ┟耖g高利貸的刑法問題

  2012年度,以吳英案為代表的系列民間高利貸案件引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注和理論上的深入研討。在刑法理論上,刑法學(xué)界重點研討了民間高利貸的刑法適用和刑法完善問題。

  其一,民間高利貸的刑法適用。有論者認(rèn)為,近年來,民間高利貸被作為非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任的判例頻頻出現(xiàn)。究其緣由,這主要源于中國人民銀行辦公廳與最高人民法院刑二庭就武漢的涂漢江案所作的兩個復(fù)函,但這兩個復(fù)函中關(guān)于民間高利貸屬于國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》所列非法金融行為的解釋屬無權(quán)解釋,在現(xiàn)有法律框架下,民間高利貸因不違反任何法律與行政法規(guī)而不具有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法性要件。同時,民間高利貸雖有伴生犯罪之弊,但其更有產(chǎn)生的必然性,也有存在的合理性,因此,對其也不應(yīng)通過修改刑法而將其入罪。[31]也有論者認(rèn)為,我國刑法典第二百二十五條沒有把民間借貸中的高利息行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪。有的地方將民間高利貸行為按非法經(jīng)營罪定罪處罰,無論是立法上還是司法上,都沒有依據(jù)。[32]應(yīng)當(dāng)說,在現(xiàn)有的解釋論下,高利借貸行為確實難以被直接納入非法經(jīng)營罪的范疇。在司法層面上,區(qū)分高利借貸行為本身和高利借貸過程中的違法犯罪行為(如詐騙、非法拘禁等)進(jìn)而加以懲治才是合理的做法。

  其二,民間高利貸的刑法完善。有論者認(rèn)為,高利貸入罪具有理論上的合理性和立法意義上的合法性,將高利貸行為入罪并不意味著對民間借貸的制度性壓制,而是在保障市場主體的財產(chǎn)權(quán)利與融資自由權(quán)利的基礎(chǔ)上必要的制約。結(jié)合民間借貸與高利貸之別就在于利率高低的不同,以及高利貸與非法金融業(yè)務(wù)并非同一種屬內(nèi)涵之客觀實際,考慮到刑罰預(yù)防需要和刑法打擊對象的準(zhǔn)確性,刑法單獨設(shè)立高利貸罪更具合理性。[33]也有論者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)索高利貸的行為入罪,具體方法包括:將高利貸獨立成罪并將強(qiáng)索高利貸行為作為其加重處罰情節(jié);將強(qiáng)索高利貸行為納入非法經(jīng)營罪;用非法拘禁罪、賭博罪共犯來涵括強(qiáng)索高利貸行為。但這些路徑均存在不足。對強(qiáng)索高利貸行為的刑法定性,應(yīng)當(dāng)在堅持強(qiáng)索高利貸行為類型化的基礎(chǔ)上分別進(jìn)行。[34]刑法謙抑的角度看,只將強(qiáng)索高利貸的行為入罪顯得更為穩(wěn)妥。

 ?。ㄈ┪kU駕駛罪問題

  關(guān)于危險駕駛罪,2012年度,刑法學(xué)界重點探討了醉駕入刑的政策效果、司法適用和犯罪圈等問題。

  其一,醉駕入刑的政策效果問題。有論者認(rèn)為,醉駕入刑一年多來的法治效果和社會效果顯現(xiàn),但也存在一些問題。在法律與政策精神上,司法機(jī)關(guān)對醉駕行為的處理既要堅持從嚴(yán)懲處的態(tài)度,同時要正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。醉駕的情形多種多樣,對醉駕入罪應(yīng)根據(jù)其情節(jié)的不同區(qū)別對待,同時要合理理解和正確適用醉駕的標(biāo)準(zhǔn),并從立法上完善醉駕入刑的規(guī)定。[35]

  其二,醉駕入刑的司法適用問題。有論者認(rèn)為,危險駕駛罪是故意犯罪;由于既遂故意是未遂犯的主觀的超過要素,在道路上醉酒駕駛機(jī)動車并故意引起公共安全的抽象危險的行為,不符合以危險方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件,只能認(rèn)定為危險駕駛罪;在沒有車輛和行人的道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為,只具有造成抽象危險的可能性,而不具有現(xiàn)實的抽象危險,不能認(rèn)定為危險駕駛罪;危險駕駛過失致人傷亡構(gòu)成交通肇事罪的,屬于結(jié)果加重犯;危險駕駛行為同時構(gòu)成其他犯罪的,需要具體分析和處理;在能夠評價為數(shù)個行為與結(jié)果時,不排除數(shù)罪并罰的可能性。[36]也有論者探討了酒精臨界值國家標(biāo)準(zhǔn)問題,認(rèn)為借鑒具有豐富醉駕管制經(jīng)驗的德國醉駕犯罪相關(guān)理論和實踐,應(yīng)區(qū)分關(guān)于酒精臨界值的“絕對不能駕駛”和“相對不能駕駛”,并進(jìn)行程序法的設(shè)計,以保障訴訟權(quán)利。[37]

  其三,醉駕入刑的犯罪圈問題。有論者認(rèn)為,如何合理劃定“醉駕”犯罪圈的大小,“一律入刑”與“區(qū)別對待”兩種見解存在實質(zhì)性分歧。罪刑法定原則作為刑事司法不可逾越的屏障,司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過“一律入刑”呼應(yīng)其明確性要求,同時限制司法機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)張;主觀主義與客觀主義作為兩種不同的解釋方式,在實踐選擇的位階上應(yīng)該以文本映射的主觀主義優(yōu)先適用;刑法總分體系需要刑事立法與司法進(jìn)行一體化貫徹,在刑事立法已然兼顧總則要求的前提下不能通過“區(qū)別對待”再次限縮分則罪名的適用范圍;“一律入刑”的主張不違背寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在精神,刑事政策的刑法化要求刑事司法必須堅守這一法治立場。[38]

 ?。ㄋ模┦称钒踩缸飭栴}

  食品安全犯罪是當(dāng)前我國社會較為突出的一類嚴(yán)重危及人身安全的犯罪。論者各重點結(jié)合司法實踐突發(fā)的食品安全犯罪現(xiàn)象探討了食品安全犯罪的司法適用和立法完善問題。

  其一,食品安全犯罪的司法適用。有論者探討了食品安全犯罪的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”內(nèi)涵,認(rèn)為要準(zhǔn)確判定“足以造成”,應(yīng)以客觀存在的事實而非行為人的主觀認(rèn)識為判定基礎(chǔ),采用事前判斷和事后判斷有機(jī)結(jié)合的“瞻前顧后”的判斷方法,并以科學(xué)法則為標(biāo)準(zhǔn);同時,應(yīng)注意生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品行為的屬性、實行程度,以及該行為所可能導(dǎo)致的實害結(jié)果發(fā)生的實在可能性。[39]也有論者討論了食品與藥品的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題,認(rèn)為是否“以治療為目的”是區(qū)分食品和藥品的唯一標(biāo)準(zhǔn)。藥品的主要特性在于治療,其本身的性質(zhì)具有獨立治療的功能,治療系通過藥理作用而實現(xiàn)。實踐中常見的空心膠囊不符合“以治療為目的”,應(yīng)認(rèn)定為食品。[40]還有論者認(rèn)為,只有超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物,才能足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他食源性疾病。但對嬰幼兒的主食食品應(yīng)有所例外,對專供嬰幼兒食用特別是作為主食的食品不需要作這一限制。對嬰幼兒的輔食食品,構(gòu)成犯罪仍應(yīng)采用“含有超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物”的要求。[41]

  地溝油是當(dāng)前我國食品安全司法在實踐中面臨的一個重要現(xiàn)實問題。有論者認(rèn)為,“地溝油”犯罪必須是將“地溝油”作為“食用油”予以生產(chǎn)、銷售,地溝油來源于“餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物”等三類非食品原料。至于罪過方面,在生產(chǎn)環(huán)節(jié),要求行為人明知油品來源為“地溝油”和明知油品被生產(chǎn)為“食用油”;在銷售環(huán)節(jié),則要求行為人對于“食用油”是否屬于“地溝油”必須存在主觀上的概然性故意。[42]也有論者認(rèn)為,對“地溝油”的鑒定和判斷不應(yīng)以是否具備相應(yīng)鑒定報告為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)材料來源、加工工藝和加工過程等證據(jù)材料對是否是“地溝油”進(jìn)行綜合判斷。對于“地溝油”犯罪案件的處理要充分利用已形成的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品刑罰體系進(jìn)行懲處。[43]

  其二,食品安全犯罪的立法完善。有論者認(rèn)為,我國食品安全的刑法保護(hù)存在刑法保護(hù)滯后,刑法應(yīng)加強(qiáng)完善三個方面:在涉及重大法益(如食品安全問題)時,應(yīng)設(shè)置過失危險犯;為滿足犯罪認(rèn)定的需要,應(yīng)當(dāng)將生產(chǎn)、銷售不符合食品安全的食品罪改為抽象危險犯,以即成式犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行規(guī)制;在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中增設(shè)企行式犯罪構(gòu)成模式。[44]也有論者認(rèn)為,立足于食品犯罪的實際以及遏制食品犯罪刑事政策的需要,我國刑法對食品鏈的規(guī)制仍存在一定局限,應(yīng)加強(qiáng)刑法食品安全法的銜接;調(diào)整危害食品安全犯罪客體的立法,將其規(guī)定于“危害公共安全罪”一章;拓展危害食品安全犯罪的行為范圍,將非法存儲、持有有毒、有害的非食品原料、食品添加劑和食品的行為納入刑法的規(guī)制范圍,同時將生產(chǎn)、銷售毒害的非食品原料和食品添加劑的行為增設(shè)為專門的罪名。此外,應(yīng)將用于食品的包裝材料、容器,用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等工具納入食品安全犯罪的范圍。[45]

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  藥品安全犯罪是當(dāng)前我國社會影響較大,且與人民群眾身心健康息息相關(guān)的熱點犯罪問題,近年來受到了我國刑法立法和刑法理論研究的重點關(guān)注。2012年度,刑法學(xué)界重點研究了藥品安全犯罪的司法適用和立法完善問題。

  其一,藥品安全犯罪的司法適用問題。有論者探討了警示缺陷藥品生產(chǎn)者的刑事責(zé)任,認(rèn)為警示缺陷藥品的生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生產(chǎn)劣藥罪的刑事責(zé)任,但這種責(zé)任在歸責(zé)上具有特殊性。要注意從警示義務(wù)的內(nèi)容、履行程度、履行時間以及履行對象等方面進(jìn)行具體的責(zé)任判斷。[46]認(rèn)為,毒膠囊在法律上既不是有毒、有害食品,也不是假藥或者劣藥,更不是不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用衛(wèi)生材料,膠囊生產(chǎn)企業(yè)不能單獨成立食品或者藥品犯罪。毒膠囊與刑法中的“毒害性物質(zhì)”也不具有相當(dāng)性,也不能以投放危險物質(zhì)罪論處。毒膠囊在本質(zhì)上可歸屬于偽劣產(chǎn)品,膠囊生產(chǎn)企業(yè)可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪;而膠囊生產(chǎn)企業(yè)向藥品生產(chǎn)企業(yè)提供有毒空心膠囊的行為,在本質(zhì)上是藥品生產(chǎn)企業(yè)制售假藥的幫助行為,在特定情形下,膠囊生產(chǎn)企業(yè)可構(gòu)成藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯。[47]

  其二,藥品安全犯罪的立法完善問題。有論者認(rèn)為不宜對生產(chǎn)、銷售假藥罪罰金數(shù)額的上限作出限定,因為《刑法修正案(八)》取消生產(chǎn)、銷售假藥罪罰金的數(shù)額幅度,就是為了加大對生產(chǎn)、銷售假藥罪的懲處力度。在此情形下再對該罪的罰金數(shù)額設(shè)置上限,既有違《刑法修正案(八)》的立法原意,也會使得這一修法失去應(yīng)有的價值。[48]也有論者認(rèn)為,我國刑法對于藥品安全保護(hù)還存在保護(hù)范圍比較狹窄等一些不足,為此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大藥品安全刑法保護(hù)的范圍,將有關(guān)非法制造、販賣、運輸麻醉藥品、精神藥品都納入刑法規(guī)制的范圍;調(diào)整藥品安全犯罪在刑法典中的歸屬,將藥品安全犯罪從現(xiàn)有的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪章中調(diào)整到危害公共安全罪章中,以強(qiáng)調(diào)對生命的尊重,對生命健康權(quán)的保護(hù);應(yīng)將生產(chǎn)、銷售假處方藥、劣處方藥作為藥品犯罪的加重情形,配置較重的刑罰;在藥品安全犯罪的刑罰中增設(shè)資格刑;明確明星代言的共犯責(zé)任。[49]

 ?。┲R產(chǎn)權(quán)犯罪問題

  2011年11月9日國務(wù)院常務(wù)會議要求加大知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度,完善相關(guān)刑事立法。2012年度,我國有關(guān)機(jī)關(guān)及時啟動了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法修改草案的擬定工作,刑法理論上也加強(qiáng)了對侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)犯罪的研究。

  其一,侵犯著作權(quán)犯罪。有論者探討了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪問題,認(rèn)為著作權(quán)產(chǎn)品的數(shù)字化及其網(wǎng)絡(luò)傳播侵蝕了以復(fù)制權(quán)為核心建立起來的傳統(tǒng)著作權(quán)法體系,給侵犯著作權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)適用造成了諸多障礙。刑法司法解釋將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)納入到復(fù)制發(fā)行權(quán)中,并引入點擊量標(biāo)準(zhǔn),借此重構(gòu)復(fù)制權(quán)的紐帶地位。點擊量標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)是承認(rèn)“臨時復(fù)制”是復(fù)制權(quán)的一種,具有創(chuàng)新意義,但在具體認(rèn)定上也存在一定的不足。[50]

  其二,侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。有論者認(rèn)為,銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪具有未遂形態(tài),應(yīng)以十五萬元和二十五萬元分別作為未遂數(shù)額較大和數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)。在既、未遂形態(tài)并存時,只要已售部分達(dá)到既遂數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)整體評價為犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在兩部分均符合相應(yīng)形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的前提下,應(yīng)選擇性適用先并后定再調(diào)整或先定后并二次調(diào)整;在僅有單一部分達(dá)到相應(yīng)形態(tài)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時,不應(yīng)對另一部分僅作為量刑情節(jié)考慮。[51]

  其三,侵犯專利權(quán)犯罪。有論者探討了以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品的定性問題,認(rèn)為雖然刑法典第二百一十六條規(guī)定了“假冒專利罪”,但從目前的刑法條文和司法解釋的規(guī)定看,對于在自己的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝或有關(guān)的廣告宣傳中標(biāo)注并不存在的專利號等冒充專利的嚴(yán)重行為,不宜定“假冒專利罪”,但可以虛假廣告罪論處。[52]

 ?。ㄆ撸┳黩_罪問題

  詐騙罪是財產(chǎn)犯罪的一種常見多發(fā)的重要類型,與盜竊罪、侵占罪等財產(chǎn)犯罪都有諸多不易區(qū)分的問題。2012年度,刑法學(xué)界重點研究了詐騙罪的行為手段、犯罪數(shù)額和處分行為問題。

  其一,詐騙罪的行為手段。有論者認(rèn)為,詐騙罪中的欺詐必須是以虛假信息為前提的行為。但如果根據(jù)正常的社會交往經(jīng)驗和規(guī)則,從行為人的意思說明中間接得出的結(jié)論表明,他作出了符合事實的意思說明,在引起被害人錯誤認(rèn)識的前提下,該行為同樣構(gòu)成欺詐。詐騙罪中的欺詐行為并不必然以虛假信息為前提。[53]

  其二,詐騙罪的犯罪數(shù)額。有論者認(rèn)為,理論界和實務(wù)界對于詐騙罪中犯罪數(shù)額是否扣除犯罪成本問題一直存在著較大的爭議。而從概念內(nèi)涵來看,犯罪成本在詐騙罪中運用是不確切的,這也是產(chǎn)生分歧的主要原因所在。用“誘價”一詞來替代犯罪成本,可避免由于概念理解問題產(chǎn)生的分歧。作為詐騙罪中獨有的概念,誘價可以直接體現(xiàn)出詐騙罪區(qū)別于其他財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。在詐騙罪認(rèn)定過程中,應(yīng)當(dāng)堅持以扣除誘價之后被害人的凈財富損失作為評判是否存在實質(zhì)財產(chǎn)損害的實體標(biāo)準(zhǔn),這既是刑法謙抑之下的結(jié)論,也是司法實踐的需要。[54]

  其三,詐騙罪的處分行為。有論者認(rèn)為,刑法上的處分行為不要求達(dá)到民法上的處分和轉(zhuǎn)移占有的程度,而是只要有財物持有的轉(zhuǎn)移就夠了。關(guān)于詐騙罪的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說使凡是謊稱借用的詐騙行為都成立盜竊罪或侵占罪,而占有轉(zhuǎn)移說不僅難以解釋犯罪的著手問題,混淆犯罪成立與既遂的關(guān)系,將“處分行為”與“占有轉(zhuǎn)移”的功能混為一談,而且有違背責(zé)任主義之嫌,進(jìn)而使得謊稱當(dāng)場借用的詐騙行為都成立盜竊罪。比較而言,處分意思必要說更具妥當(dāng)性。在處分人對財物認(rèn)識程度的問題上,處分人必須對財物本身的種類、數(shù)量、重量等事實具有認(rèn)識,但當(dāng)處分行為人對處分財物的價格、價值等評價存在錯誤時,不影響處分行為的認(rèn)定。[55]

 ?。ò耍阂庠V訟問題

  近年來,包括虛假訴訟在內(nèi)的惡意訴訟案件層出不窮。為加強(qiáng)對惡意訴訟犯罪的治理,2012年度,我國立法工作機(jī)關(guān)先后多次進(jìn)行了惡意訴訟犯罪的立法調(diào)研,[56]刑法理論上也對惡意訴訟的司法適用問題進(jìn)行了專門探討。

  有論者主張對惡意訴訟以詐騙罪論處,認(rèn)為在詐騙罪中,如果將行為人詐騙的對象限定在“財物所有人”,就意味著要求受騙人、財產(chǎn)處分人和被害人必須“三位一體”,并統(tǒng)一于財物所有人。詐騙罪的本質(zhì)在于行為人使用詐騙方法陷對方于認(rèn)識錯誤,對方因此處分財產(chǎn),造成自己或第三人財產(chǎn)損失。就這一點而言,傳統(tǒng)的詐騙與三角詐騙并無實質(zhì)差異。訴訟詐騙是典型的三角詐騙行為。在訴訟詐騙中,被騙人是法院,被害者是民事案件中的被告人,兩者不是同一人。但是,法院作為國家的審判機(jī)關(guān),有依法對公私財產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)力。法院對公私財產(chǎn)具有法律意義上的處分權(quán)。[57]

  但也有論者認(rèn)為,對詐騙類惡意訴訟以詐騙罪論處只是一個權(quán)宜之計,因為以詐騙罪論處存在著兩個缺陷:一是放縱了詐騙類惡意訴訟,一般的偽證罪不以詐騙為目的,一般的詐騙罪不以偽證為手段,只有詐騙類惡意訴訟才既偽造證據(jù)又詐騙錢財,其罪行比單獨的詐騙罪和偽證罪都重,以詐騙罪論處顯然有些輕縱;二是有些惡意訴訟(比如以整垮競爭對手為目的者)不能以詐騙罪論處,若不另立罪名,對非詐騙類惡意訴訟就無法治罪。據(jù)此,該論者建議盡快增加惡意訴訟罪。[58]

  還有論者結(jié)合新修訂的民事訴訟法探討了惡意訴訟的刑法問題,認(rèn)為理想之選是在刑法修正時設(shè)專門罪名以回應(yīng)民事訴訟法的最新發(fā)展,罪名可定為惡意訴訟罪。而當(dāng)務(wù)之急是對民事訴訟法修正案兩個相關(guān)條款作出司法解釋,以規(guī)范懲治虛假訴訟犯罪的司法實踐,結(jié)束同罪不同罰的混亂局面。權(quán)宜之計是分別適用刑法典第三百零七條和第三百一十三條,以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪或拒不執(zhí)行判決、裁定罪對此類行為定罪量刑;若虛假訴訟同時構(gòu)成其他犯罪的,擇一重罪處罰。[59]

  客觀地看,惡意訴訟的情形多種多樣,而且以非法占有他人財物為目的的惡意訴訟形式上類似于詐騙罪,但也與傳統(tǒng)的詐騙罪存在較大區(qū)別,對惡意訴訟以詐騙罪進(jìn)行追究既不完全符合一般詐騙罪的概念,而且難以有效保護(hù)其行為所可能侵害的法益,因此,單獨設(shè)立一個有關(guān)惡意訴訟的罪名應(yīng)是我國刑法規(guī)制惡意訴訟的最佳選擇。

 ?。ň牛┉h(huán)境犯罪問題

  環(huán)境犯罪問題的解決既涉及對該類犯罪性質(zhì)的認(rèn)識和環(huán)境刑法的理念,也涉及環(huán)境犯罪的立法模式和法益保護(hù)類型。2012年度,刑法學(xué)界對涉及環(huán)境犯罪的四個問題進(jìn)行了專門研究。

  其一,環(huán)境犯罪的性質(zhì)。有論者批判了環(huán)境犯罪的行政從屬性,認(rèn)為環(huán)境犯罪與環(huán)境違法是有明確界分的,它們在主觀、客觀和危害程度上都存在著可以區(qū)分的差異。保證環(huán)境犯罪獨立性要求我們嚴(yán)格執(zhí)行具有定量因素規(guī)定的條款,加強(qiáng)“但書”規(guī)定的適用,充分發(fā)揮司法人員的主觀能動性,提升司法者的法律解釋能力。[60]

  其二,環(huán)境刑法理念。有論者認(rèn)為,在可持續(xù)發(fā)展的語境下,全社會應(yīng)牢固樹立生態(tài)文明的科學(xué)發(fā)展觀,重新審視人與自然的關(guān)系,環(huán)境犯罪應(yīng)摒棄傳統(tǒng)的人本主義法律觀,倡導(dǎo)生態(tài)本位主義的立法理念。[61]也有論者認(rèn)為,傳統(tǒng)的人類中心主義與自然中心主義的倫理觀已經(jīng)不適應(yīng)我國環(huán)境刑法的發(fā)展,局限性也日益暴露出來;現(xiàn)代人類中心主義環(huán)境倫理觀應(yīng)成為當(dāng)代環(huán)境刑法的倫理支撐。[62]還有論者認(rèn)為,傳統(tǒng)的人類中心主義立法理念早應(yīng)退出歷史舞臺,生態(tài)中心主義被引人刑事法域作為與人類中心主義相對立的立法觀,其目的是為了糾偏,而并非指導(dǎo)環(huán)境刑事立法的科學(xué)理念。環(huán)境刑事立法理念已經(jīng)逐漸演進(jìn)為人與自然和諧相處的科學(xué)理念,其本質(zhì)上依然是以人為中心,出發(fā)點也非生態(tài)中心主義或者生態(tài)本位主義。[63]

  其三,環(huán)境犯罪的立法模式。有論者批評我國環(huán)境犯罪的單一刑法典模式,認(rèn)為這一模式不能涵蓋風(fēng)險社會里的所有環(huán)境問題,應(yīng)在刑法典之外構(gòu)建附屬刑法,將大量新型犯罪直接規(guī)定于環(huán)境保護(hù)法水污染防治法等非刑事法律中,而行為方式相對穩(wěn)定且典型的常見環(huán)境犯罪則規(guī)定于刑法典之中。[64]但也有論者反對附屬刑法的立法方式,認(rèn)為將環(huán)境犯罪作為一類特殊的犯罪類型,與刑法分則其他章的犯罪并列更為合適,進(jìn)而建議將環(huán)境犯罪安排在危害公共安全罪之后予以規(guī)定,認(rèn)為這樣既可以體現(xiàn)環(huán)境犯罪的社會危害性程度,又可以體現(xiàn)我國刑事立法對環(huán)境價值的重視。[65]

  其四,環(huán)境犯罪的保護(hù)法益。有論者認(rèn)為,環(huán)境犯罪所侵害的法益是獨立的環(huán)境法益,即每個人的環(huán)境權(quán),包括全體社會成員所享有的在適宜的環(huán)境中生活和工作、合理利用環(huán)境資源、實現(xiàn)人類社會可持續(xù)發(fā)展等三項權(quán)利,個人法益和生態(tài)法益都應(yīng)該排除在環(huán)境犯罪的法益之外。[66]也有論者認(rèn)為,刑法應(yīng)當(dāng)根據(jù)生態(tài)安全法益設(shè)立環(huán)境犯罪,環(huán)境犯罪應(yīng)該以生態(tài)利益作為其保護(hù)的必要客體,但可同時將人的人身利益和財產(chǎn)利益作為選擇客體予以保護(hù)。[67]還有論者認(rèn)為,在人與自然和諧相處的立法理念下,應(yīng)以環(huán)境法益而非外延更廣的生態(tài)法益作為環(huán)境犯罪的保護(hù)法益。環(huán)境法益彰顯出人對環(huán)境的依賴,體現(xiàn)了人的生活利益;而相比生態(tài)法益概念,環(huán)境法益能夠更好地實現(xiàn)人的利益與環(huán)境價值的平衡。[68]

  三、結(jié)語

刑法理論研究是一個發(fā)現(xiàn)問題并解決問題的過程。它既要追求理論的自洽性,更要注重問題的解決。2012年度,刑法學(xué)界對刑法基本理論和重要實務(wù)問題的研究較為充分地展現(xiàn)了刑法學(xué)者們的問題意識,并體現(xiàn)出兩個方面的顯著特點:一是刑法理論研究更注重理論內(nèi)在的邏輯性,強(qiáng)調(diào)刑法解釋、犯罪構(gòu)成體系和共犯本質(zhì)等問題立場、方法的一致性和自洽性,同時,十分關(guān)注刑法理論發(fā)展的歷史性和本土性,關(guān)注死刑改革、社區(qū)矯正等問題的中國特色。二是刑法理論研究更注重對實踐問題的回應(yīng)和解決,積極加強(qiáng)了民間借貸、惡意訴訟、食品安全犯罪、藥品安全犯罪等刑法立法和刑事司法中許多重大現(xiàn)實問題的研究,既豐富了刑法的相關(guān)理論,也為我國立法和司法解決這些問題提供了理論參考。當(dāng)然,該年度的刑法學(xué)研究也存在一些不足,如一些刑法基本理論問題的研究與實踐脫節(jié),而一些實務(wù)問題的理論總結(jié)和升華還不夠,研究深度還有待挖掘。長遠(yuǎn)地看,刑法理論研究既要在一些關(guān)鍵領(lǐng)域?qū)で笱芯恳暯呛脱芯糠椒ǖ耐黄?,也要進(jìn)一步加強(qiáng)對解決重大突出實務(wù)問題的路徑探索。唯有如此,我國刑法學(xué)才能在提升刑法理論研究水平的同時,積極促進(jìn)刑法理論的實踐發(fā)展,從而有利于推動我國刑事法治建設(shè)的發(fā)展。
  【注釋】
[1]參見李和仁:《憲法頒行三十周年背景下的刑法學(xué)研究》,載《人民檢察》2012年第21期。
[2]參見趙秉志、袁彬:《論憲法發(fā)展與刑法進(jìn)步》,載《法學(xué)雜志》2012年第10期。
[3]參見利子平、石聚航:《統(tǒng)合憲政模式與刑法社會化的實踐闡釋》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第31-40頁。
[4]參見康均心、楊尚文:《互動與協(xié)調(diào):當(dāng)代中國憲法刑法理念的演變分析—以實然和應(yīng)然為視角》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第93-101頁。
[5]參見趙秉志、王鵬祥:《論我國憲法指導(dǎo)下刑法理念的更新》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第77-84頁。
[6]參見蘇青:《刑法法益之憲法之維—兼論我國刑事立法的方向》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第241-248頁。
[7]參見儲槐植、閆雨:《論刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整對憲法尊重保障人權(quán)原則的回應(yīng)》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第268-276頁。
[8]參見王政勛:《刑法解釋的立場是客觀解釋—基于會話含義理論的分析》,載《法律科學(xué)》2012年第3期。
[9]參見張明楷:《刑法學(xué)中的當(dāng)然解釋》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期。
[10]參見馮軍:《論刑法解釋的邊界和路徑—以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》,載《法學(xué)家》2012年第1期。
[11]參見曲新久:《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》,載《法學(xué)家》2012年第1期。
[12]參見[韓]金日秀:《關(guān)于犯罪論體系的方法論考察》,鄭軍男譯,載《刑法論叢》2012年第2卷。
[13]參見歐陽本祺:《犯罪構(gòu)成誕生的權(quán)力分析》,載《法律科學(xué)》2012年第4期。
[14]參見彭文華:《犯罪構(gòu)成的文化屬性》,載《刑法論叢》2012年第2卷。
[15]參見陳銀珠:《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序—以程序法與實體法的功能區(qū)分為視角》,載《法律科學(xué)》2012年第3期。
[16]參見趙秉志、王鵬祥:《不純正不作為犯的等價性探析》,載《河北法學(xué)》2012年第10期。
[17]參見白建軍:《論不作為犯的法定性與相似性》,載《中國法學(xué)》2012年第2期。
[18]參見馬榮春:《論不作為犯的作為義務(wù)來源》,載《南京師大學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第1期。
[19]參見錢葉六:《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》,載《法學(xué)研究》2012年第1期。
[20]參見何慶仁:《共犯判斷的階層屬性》,載《中國刑事法雜志》2012年第7期。
[21]參見姚萬勤:《論教唆自殺可罰性對共犯理論的動搖》,載《中國刑事法雜志》2012年第4期。
[22]參見周道鸞:《人權(quán)入憲與死刑限制》,載《法學(xué)雜志》2012年第9期。
[23]參見姜濤:《死刑制度改革與政府責(zé)任主導(dǎo)》,載《刑法論叢》2012年第2卷。
[24]參見劉憲權(quán):《限制或廢除死刑與提高生刑期限關(guān)系論》,載《政法論壇》2012年第3期。
[25]參見徐岱、陳勁陽:《死刑司法控制的地方性實踐與方向》,載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第5期。
[26]參見左堅衛(wèi):《共同犯罪案件死刑適用標(biāo)準(zhǔn)探疑》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第2期。
[27]參見李素琴、譚恩惠:《美國社區(qū)矯正制度對我國的借鑒》,載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2012年第5期。
[28]參見閻瑋、董亞娟、蘇喜民:《社區(qū)矯正立法原則之我見》,載《河北法學(xué)》2012年第11期。
[29]參見劉愛童:《社區(qū)矯正法律制度探究—以城市社區(qū)為視角》,載《法學(xué)評論》2012年第6期。
[30]參見何軍兵:《論人民法院參與社區(qū)矯正的困境與對策》,載《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2012年第6期。
[31]參見邱興?。骸睹耖g高利貸的泛刑法分析》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。
[32]參見趙長青:《民間高利貸不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪》,載2012年4月25日《檢察日報》。
[33]參見龔振軍:《民間高利貸入罪的合理性及路徑探討》,載《政治與法律》2012年第5期。
[34]參見張建、俞小海:《強(qiáng)索高利貸行為的刑法分析》,載《中國刑事法雜志》2012年第8期。
[35]參見趙秉志、袁彬:《醉駕入刑諸問題新探討》,載《法學(xué)雜志》2012年第8期。
[36]參見張明楷:《危險駕駛罪的基本問題—與馮軍教授商榷》,載《政法論壇》2012年第6期。
[37]參見李川:《醉駕犯罪酒精臨界值標(biāo)準(zhǔn)法理定位與適用思辨》,載《法學(xué)》2012年第10期。
[38]參見陳偉:《醉駕:“一律入刑”還是“區(qū)別對待”》,載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。
[39]參見李振林:《論危害食品安全犯罪之“足以造成”》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1165-1172頁。
[40]參見張建、俞小海:《食品、藥品安全刑法調(diào)整中的對象問題—兼及“毒膠囊”事件的刑法定性》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1173-1186頁。
[41]參見朱建華:《刑法143條規(guī)定的罪狀解釋問題探討》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1230-1235頁。
[42]參見盧勤忠、黃敏:《“地溝油”犯罪中的若干問題探討》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1284-1290頁。
[43]參見孟慶平、宋鵬:《“地溝油”犯罪案件中的疑難問題研究》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1291-1297頁。
[44]參見柳忠衛(wèi)、常德寶:《論食品安全犯罪犯罪構(gòu)成模式的理性建構(gòu)》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第1144-1155頁。
[45]參見夏勇、江澍:《食品鏈的刑法規(guī)制》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第929-937頁。
[46]參見高銘暄、陳冉:《論警示缺陷藥品生產(chǎn)者的刑事責(zé)任》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第771-781頁。
[47]參見童偉華、武良軍:《“毒膠囊”實踐中膠囊生產(chǎn)企業(yè)該當(dāng)何罪—罪刑法定框架下的行為定性》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第789-796頁。
[48]參見劉憲權(quán)、周舟:《生產(chǎn)、銷售假藥罪立法修正及司法適用分析》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第841-849頁。
[49]參見彭鳳蓮、崔月梅:《論藥品安全的刑法保護(hù)》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第824-831頁。
[50]參見于志強(qiáng):《網(wǎng)絡(luò)空間中著作權(quán)犯罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的反思》,載《中國刑事法雜志》2012年第5期。
[51]參見劉憲權(quán)、張?。骸朵N售假冒注冊商標(biāo)的商品罪停止形態(tài)研究》,載《法學(xué)雜志》2012年第4期。
[52]參見熊燦:《冒充專利之嚴(yán)重行為的刑法適用》,載2012年2月8日《人民法院報》。
[53]參見趙書鴻:《論詐騙罪中作出事實性說明的欺詐》,載《中國法學(xué)》2012年第4期。
[54]參見朱志斌:《論誘價概念在詐騙罪中的獨立性價值》,載《中國刑事法雜志》2012年第8期。
[55]參見蔣鈴:《論詐騙罪中的處分行為》,載《政治與法律》2012年第8期。
[56]參見《全國人大常委會法工委來洛調(diào)研網(wǎng)絡(luò)犯罪等立法情況》,載“洛陽人大網(wǎng)”2012年9月30日。
[57]參見鄭澤善:《以詐騙罪追究惡意訴訟行為研究》,載《政治與法律》2012年第11期。
[58]參見侯國云、么惠君:《打擊詐騙類惡意訴訟已成當(dāng)務(wù)之急》,載2007年3月2日《法制日報》。
[59]參見盧建平、任江海:《虛假訴訟的定罪問題探究—以2012年〈民事訴訟法〉修正案為視角》,載《政治與法律》2012年第11期。
[60]參見趙星:《環(huán)境犯罪的行政從屬性之批判》,載《法學(xué)評論》2012年第5期。
[61][67]參見楊輝忠:《“可持續(xù)發(fā)展”語境下的環(huán)境犯罪立法》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第582-591頁。
  [62]參見李建崗、朱建華:《現(xiàn)代人類中心主義視野下我國環(huán)境刑法的完善》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第543-550頁。
  [63][68]參見張遠(yuǎn)煌、徐苗:《環(huán)境刑事立法科學(xué)化探析》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第498—507頁。
  [64]參見吳大華、鄧琳君:《風(fēng)險社會視角下我國環(huán)境犯罪刑事立法的完善》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第508-512頁。
  [65]參見馮軍:《通過刑法的環(huán)境污染治理:理念與路徑》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第559-565頁。
  [66]參見周玉華、賈配龍:《環(huán)境犯罪的法益重構(gòu)與立法完善》,趙秉志、張軍主編:《刑法憲法之協(xié)調(diào)發(fā)展》,中國人民公安大學(xué)出版社2012年版,第489-497頁。

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