論破產(chǎn)撤銷權(quán)制度對于關(guān)聯(lián)交易的特別調(diào)整及實務(wù)處理

On Special Adjustment and Practical Disposition of Rescission revocation over Affiliate Transaction
當代經(jīng)濟的一個重要特征就是以企業(yè)集團、關(guān)聯(lián)企業(yè)為中心進行發(fā)展。關(guān)聯(lián)企業(yè)帶來的規(guī)模經(jīng)濟效益有著單一企業(yè)不可比擬的優(yōu)勢，能夠較好地促進企業(yè)規(guī)模經(jīng)營，降低成本，提高市場競爭能力，但是其對社會經(jīng)濟產(chǎn)生的負作用也是不容忽視的。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，傳統(tǒng)破產(chǎn)撤銷權(quán)制度面臨著關(guān)聯(lián)交易這一新的挑戰(zhàn)，需要對此作出特別調(diào)整并對現(xiàn)行制度進行完善。

　　一、問題的提出

　　（案例一）瑞中公司在申請破產(chǎn)的2年前，已發(fā)生嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，其于此時將主要資產(chǎn)為一筆600萬元的對外投資，未經(jīng)評估即以400萬元的價格轉(zhuǎn)讓給了永豐公司（非關(guān)聯(lián)企業(yè)），并辦理了股權(quán)過戶手續(xù)。永豐公司隨即將該股權(quán)以相同價格轉(zhuǎn)讓給了瑞中公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)億天公司，并于瑞中公司申請破產(chǎn)的1年前將股權(quán)過戶完畢。

　?。ò咐┱鹩罟驹谏暾埰飘a(chǎn)前，已陷于債務(wù)危機，且其因巨額債務(wù)糾紛被科達公司訴至法院，在該案一審審理期間，然宇公司將主要生產(chǎn)設(shè)備折價抵償了結(jié)欠其關(guān)聯(lián)企業(yè)環(huán)宇公司的債務(wù)，并停止生產(chǎn)經(jīng)營準備破產(chǎn)。在一審敗訴后震宇公司通過上訴將案件拖入二審程序，至二審結(jié)束時，其清償行為已經(jīng)過了1年，震宇公司即向法院申請破產(chǎn)。

　　目前，破產(chǎn)案件中的欺詐逃債行為時有發(fā)生。一些債務(wù)人利用破產(chǎn)免責(zé)制度以及國有企業(yè)政策性破產(chǎn)的優(yōu)惠政策，利用關(guān)聯(lián)交易策劃、實施各種欺詐逃債行為，嚴重侵害了債權(quán)人及破產(chǎn)企業(yè)職工的合法利益。典型的有四川省中江縣絲綢公司、湖南省郴州黃麻紡織廠等破產(chǎn)案。[1]而上述案例突出反映了目前關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)程序中普遍存在的一些法律適用問題，特別是在現(xiàn)行破產(chǎn)法框架下對于關(guān)聯(lián)交易行使破產(chǎn)撤銷權(quán)所面臨的困惑。案例一中，瑞中公司通過非關(guān)聯(lián)企業(yè)永豐公司將一筆關(guān)聯(lián)交易變成兩筆非關(guān)聯(lián)交易，最終將其主要有效資產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓給了其關(guān)聯(lián)企業(yè)億天公司。這一交易形式對冷聯(lián)交易的認定提出了新的挑戰(zhàn)，即應(yīng)當如何正確界定和甄別關(guān)聯(lián)交易？而案例二中，震宇公司在已具備破產(chǎn)原因的情形下，對其關(guān)聯(lián)企業(yè)環(huán)宇公司進行了個別清償，并惡意地通過上訴程序阻止科達公司行使債權(quán)，并使其個別清償行為超過現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的6個月的追索期間，使得現(xiàn)行破產(chǎn)法囿于追索期間的限制難以對此加以糾正或救濟。從中引申出以下問題：現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的撤銷權(quán)是否存在不足？針對關(guān)聯(lián)交易行為行使撤銷權(quán)，是否應(yīng)當規(guī)定特別的政策？

　　二、對我國破產(chǎn)法中撤銷權(quán)制度的評析

　　（一）破產(chǎn)撤銷權(quán)制度概述

　　破產(chǎn)撤銷權(quán)，日本破產(chǎn)法上亦稱否認權(quán)，是指將宣告之前行使的、有損于破產(chǎn)債權(quán)者的行為，在與破產(chǎn)財團的關(guān)系中，視為失效，從而重新收回一時流失的財團的財產(chǎn)的權(quán)利。[2]撤銷權(quán)作為體現(xiàn)破產(chǎn)法公平原則的一項關(guān)鍵制度，在保障破產(chǎn)立法宗旨實現(xiàn)、維護誠實信用原則、糾正債務(wù)人損害債權(quán)人利益的行為、維護經(jīng)濟秩序等方面具有不可替代的重要作用。[3]美國破產(chǎn)法教授麥克拉蘭（Maclachlan）認為，可撤銷交易制度是破產(chǎn)法對商法最重要的貢獻，這不僅僅是因為該制度促進了破產(chǎn)法的平等分配制度，而且它減少了對債權(quán)人從智力競爭中得益的刺激，促進了合理的商業(yè)實踐活動。[4]

　　破產(chǎn)撤銷權(quán)的一般構(gòu)成要件主要有只有三個：一是債務(wù)人實施了有損債權(quán)人利益的行為；二是該行為發(fā)生在破產(chǎn)程序開始前的法定期間內(nèi)；只是債務(wù)人實施該行為時已陷于支付能力不足的狀態(tài)。而對于債務(wù)人實施該行為時的主觀狀態(tài)或動機是否作為要件之一，各國規(guī)定則不盡相同。

　　（二）我國原破產(chǎn)立法中撤銷權(quán)制度及其不足

　　我國1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》設(shè)立了對破產(chǎn)程序開始前有害債權(quán)人的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)實行追回的機制。第35條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)的下列行為無效：1．隱匿、私分或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；2．非正常壓價出售財產(chǎn)；3．對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保；4．對未到期的債務(wù)提前清償；5．放棄自己的債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)有前款所列行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財產(chǎn)。追回的財產(chǎn)，并入破產(chǎn)財產(chǎn)。

　　但實踐證明，這一規(guī)定存在著許多問題：第一，對違法行為定性不準確。將可撤銷行為混同于無效行為，均按可撤銷行為進行處理，但法條又采用了無效的表述。如隱匿、私分財產(chǎn)應(yīng)屬無效行為，而非正常壓價出售財產(chǎn)等則屬可撤銷行為。對無效行為無論何時發(fā)現(xiàn)，不受消滅時效的限制，均可追回被其非法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，而撤銷權(quán)的行使則有消滅時效的限制（《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第40條規(guī)定為破產(chǎn)程序終結(jié)之日起1年）。根據(jù)該項條款，在追索期間外的無效行為反而變?yōu)榱擞行袨?，顯然存在著法律上的疏漏。第二，對追索期間[5]（人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日）規(guī)定過短，無法有效地打擊破產(chǎn)欺詐行為，形成威懾作用。第三，未采用列舉式與概括式相結(jié)合的立法技術(shù)，所列舉的可撤銷行為存在著疏漏，特別是未規(guī)定優(yōu)惠性清償?shù)狡趥鶆?wù)的行為。

　?。ㄈ┬缕飘a(chǎn)法中撤銷權(quán)制度及其評析

　　2007年6月1日起施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“新破產(chǎn)法”）對原有撤銷權(quán)的規(guī)定進行了修改，其第31條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷；1．無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；2．以明顯不合理的價格進行交易的；3．對沒有財產(chǎn)擔保的值務(wù)提供財產(chǎn)擔保的；4．對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?．放棄債權(quán)的。第32條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。第33條規(guī)定：涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為無效：1．為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的；2．虛構(gòu)債務(wù)或者承認不真實的債務(wù)的。

　　筆者認為，新破產(chǎn)法相對于原有立法規(guī)定，體現(xiàn)了對撤銷權(quán)制度的完善和改進。第一，明確區(qū)分了可撤銷行為與無效行為。對于抽逃財產(chǎn)和虛假負債行為，規(guī)定為無時限的絕對無效。第二，明確區(qū)分了欺詐性轉(zhuǎn)讓與優(yōu)惠性清償，并規(guī)定了不同的追索期間。但新破產(chǎn)法依然存在著一些問題，需要進一步澄清與完善。

　　其一，仍未采用列舉式與概括式相結(jié)合的立法技術(shù)，靈活性不夠，難以規(guī)制實踐中形形色色的可撤銷行為，且列舉的情形應(yīng)當予以增加和完善，例如怠于在訴訟時效內(nèi)行使債權(quán)、無償租賃財產(chǎn)、無償提供勞務(wù)等都屬可撤銷行為，在新破產(chǎn)法中卻沒有對應(yīng)規(guī)定。又如撤銷權(quán)的例外情形，除使債務(wù)人財產(chǎn)受益的個別清償不能行使撤銷權(quán)外，還有向慈善團體的有限捐贈、小額生活消費及撫養(yǎng)費的合理支出等也應(yīng)作為例外情形。

　　其二，對于優(yōu)惠性清償與欺詐性轉(zhuǎn)讓雖有所區(qū)分，但仍然存在著劃分不科學(xué)的情形。如對原來沒有財產(chǎn)擔保的值務(wù)提供財產(chǎn)擔保的、對未到期的債務(wù)提前清償?shù)倪@兩種行為其性質(zhì)屬于優(yōu)惠性清償，卻夾雜在欺詐性轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中。

　　其三，追索期間雖有所延長，如欺詐性轉(zhuǎn)讓行為的追索期間由6個月修改為1年，但與國外相比，仍然過短，不足以制約規(guī)避法律的欺詐行為。如芬蘭1992年破產(chǎn)法規(guī)定了一般為5年、最長為10年的追索期間。德國1999年破產(chǎn)法第133條對于故意損害行為的撤銷，追索期間最長可為破產(chǎn)申請前10年內(nèi)。[6]由于我國還沒有建立起具備破產(chǎn)原因時即應(yīng)強制企業(yè)進行破產(chǎn)的制度，[7]導(dǎo)致無法通過破產(chǎn)程序及時查明企業(yè)所實施的欺詐性轉(zhuǎn)讓等行為，因此，規(guī)定較長的追索期間亦符合我國實際。

　　其四，對“明顯不合理的價格”應(yīng)規(guī)定一般性標準，包括確定正常價格的標準及一定的正常降價比例。此外，還可依據(jù)特定程序來確認行為是否合法，如是否采用公開拍賣等可保證交易公平的競價出售方式等。以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為，還可能發(fā)生在以物抵債的清償中，甚至發(fā)生在法院的強制執(zhí)行中。在這些情況下管理人能否主張撤銷，法律也應(yīng)規(guī)定。[8]

　　其五，沒有規(guī)定民法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)撤銷權(quán)在適用上的銜接與區(qū)別。

　　其六，沒有依據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)交易屬性對可撤銷行為作進一步劃分，并對關(guān)聯(lián)交易行使撤銷權(quán)問題作出特別規(guī)定。

　　三、破產(chǎn)法對于關(guān)聯(lián)企業(yè)及關(guān)聯(lián)交易進行特別調(diào)整的必要性

　?。ㄒ唬╆P(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)程序的特殊性

　　以破產(chǎn)企業(yè)所涉關(guān)聯(lián)企業(yè)的具體成員為考察對象，關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的具體情形主要有：1、控制公司與從屬公司[9]均破產(chǎn)的；2．控制公司破產(chǎn)，從屬公司未破產(chǎn)的；3，從屬公司破產(chǎn)，控制公司未破產(chǎn)的。

　　與一般破產(chǎn)程序相比較，涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)程序主要具有以下特點：1．如基于債權(quán)人申請而啟動破產(chǎn)程序的，該債權(quán)人多為破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)。2．在破產(chǎn)債權(quán)申報方面，關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人所占比例一般較高及所代表的債權(quán)數(shù)額一般較大，且由于可能存在著虛構(gòu)債權(quán)或不真實定價等問題，即使通過專項審計方式，其債權(quán)往往仍然難以真正予以核實。3一假破產(chǎn)真逃債’，現(xiàn)象較為嚴重，主要體現(xiàn)為破產(chǎn)前有計劃地在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)移、隱匿有效資產(chǎn)。4．破產(chǎn)管理人行使破產(chǎn)撤銷權(quán)所針對的可撤銷行為主要為關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部不正夢的關(guān)聯(lián)交易，如低價轉(zhuǎn)讓行為和優(yōu)惠性清償行為。5．破產(chǎn)財產(chǎn)的界定與清理工作較為困難，破產(chǎn)企業(yè)與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間資產(chǎn)混同、財務(wù)混同等現(xiàn)象較為突出。6．破產(chǎn)分配率一般較低，第三順序普通債權(quán)的分配率往往為零。其主要原因在于：關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過內(nèi)部安排，使得破產(chǎn)企業(yè)主要資產(chǎn)在破產(chǎn)前大量流失、轉(zhuǎn)移，或在破產(chǎn)前搶先就有效資產(chǎn)在關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部設(shè)定了擔保物權(quán)，從而造成最終可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)所剩無幾。7．其他外部債權(quán)人對于破產(chǎn)程序的置疑及針對關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部債權(quán)人的對立情緒非常突出，具體體現(xiàn)為在俄權(quán)人會議中行使否決權(quán)、頻繁提出異議或申訴，甚至進行集體上訪，導(dǎo)致審理期間過長、破產(chǎn)費用增加，嚴重影響到破產(chǎn)程序的順利進行。

　?。ǘ╆P(guān)聯(lián)企業(yè)現(xiàn)象對于破產(chǎn)法基本原別的沖擊及危害

　　關(guān)聯(lián)企業(yè)的出現(xiàn)，無疑對現(xiàn)行法律體系形成巨大的沖擊與挑戰(zhàn)。關(guān)聯(lián)企業(yè)特殊的企業(yè)結(jié)構(gòu)與經(jīng)營方式已在公司法、證券法、破產(chǎn)法等領(lǐng)域引發(fā)了諸多法律問題，對傳統(tǒng)公司法及破產(chǎn)法所確立的利益平衡法律機制提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)問題遠比單一企業(yè)的破產(chǎn)問題復(fù)雜。有學(xué)者指出，這種現(xiàn)象的普遍存在不僅已經(jīng)導(dǎo)致關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)倒閉中對債權(quán)人利益的嚴重損害，而且潛藏著巨大的破產(chǎn)風(fēng)險。如何規(guī)范不合法、不公平的關(guān)聯(lián)交易，降低甚至化解關(guān)聯(lián)交易可能引發(fā)的潛在破產(chǎn)風(fēng)險，是一個有相當難度而又需研究解決的問題。[10]

　　集體受償是破產(chǎn)法的基本原則之一，是公平清償?shù)挠行崿F(xiàn)形式。美國破產(chǎn)法學(xué)者杰克森（Thomas H．Jackson）認為，破產(chǎn)法應(yīng)當看作是“多數(shù)債權(quán)的一種實現(xiàn)方式”，是對眾多作為破產(chǎn)人財產(chǎn)的“公共所有者”（即全體等待破產(chǎn)分配的破產(chǎn)債權(quán)人）都對該公共財產(chǎn)主張權(quán)利時，為處置。公共魚塘”（common pool）問題可能面臨的個人隨意釣魚的矛盾作出的）之映。[11]

　　此外，公平受償也是破產(chǎn)法的基本原則之一，在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)中有著特別重要的意義，對此，有學(xué)者指出：盡管在集團公司的破產(chǎn)案件中，復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)這一經(jīng)濟現(xiàn)實決定了公平標準的復(fù)雜性，但這里的“公平”應(yīng)當至少有兩層含義：一是在所有的債權(quán)人中公平分配債務(wù)人的財產(chǎn)；二是保護債權(quán)人和公眾投資者免受債務(wù)人和內(nèi)幕人員操縱的不利影響。[12]因此，在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)清算程序中，對外部債權(quán)人的保護是其核心問題。

　　然而，關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制公司往往濫用內(nèi)部控制關(guān)系，利用各種惡意的事前安排與合同，規(guī)避從屬公司的破產(chǎn)程序，嚴重破壞了公平受償和集體受償?shù)幕驹瓌t及正常秩序，不正當?shù)厥沟米约旱膫鶛?quán)或提前得到清償，或優(yōu)于其他外部債權(quán)人受償，并免于責(zé)任的承擔。因此，有必要在破產(chǎn)程序中對關(guān)聯(lián)企業(yè)現(xiàn)象加以特別關(guān)注，并進行相應(yīng)規(guī)制。

　　（三）關(guān)于關(guān)聯(lián)交易進行特別調(diào)整的必要性

　　由于整體利益的一致性，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間天生具有互為關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)部驅(qū)動力。但因內(nèi)部交易信息隱蔽性較強，且缺乏有效的外部監(jiān)督機制，關(guān)聯(lián)交易往往會被濫用，并因此產(chǎn)生重大利益失衡，嚴重損及某一關(guān)聯(lián)企業(yè)特別是從屬企業(yè)外部債權(quán)人的合法權(quán)益。實踐證明，可撤銷行為一般主要發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，如欺詐性轉(zhuǎn)讓多體現(xiàn)為非公允關(guān)聯(lián)交易，優(yōu)惠性清償多針對關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部債務(wù)，其原因主要有：首先，關(guān)聯(lián)企業(yè)與普通債權(quán)人相比，其更了解破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營狀況，更易于獲得有關(guān)破產(chǎn)的信息，因此關(guān)聯(lián)企業(yè)也更易于獲得優(yōu)惠性清償和接受欺詐性轉(zhuǎn)讓。其次，由于關(guān)聯(lián)企業(yè)與破產(chǎn)企業(yè)之間存在的特殊關(guān)系，破產(chǎn)企業(yè)更樂于讓關(guān)聯(lián)企業(yè)獲得優(yōu)惠性清償，或通過欺詐性轉(zhuǎn)讓向其轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)。因此，當可撤銷交易發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間時，基于該交易主體的特殊性及交易的非公開性等因素，破產(chǎn)法應(yīng)當對此作出更為嚴厲、苛刻的特別規(guī)制，以充分保障和救濟關(guān)聯(lián)企業(yè)外部債權(quán)人的合法利益，實現(xiàn)破產(chǎn)法實質(zhì)意義上的公平原則。

　　四、破產(chǎn)撤銷權(quán)制度針對關(guān)聯(lián)交易的特別調(diào)整及實務(wù)處理

　?。ㄒ唬╆P(guān)于關(guān)聯(lián)交易的界定

　　關(guān)聯(lián)交易，即發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的商業(yè)交易行為，是一種不為法律禁止的客觀存在。財政部《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》第8條將關(guān)聯(lián)交易稱為關(guān)聯(lián)方交易，認為關(guān)聯(lián)方交易是指在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。有研究者認為，對關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度應(yīng)是披露重于存在，規(guī)范重于禁止。[13]

　　關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的種類，根據(jù)不同的標準，可以作如下主要劃分：1．按交易的具體內(nèi)容劃分，關(guān)聯(lián)交易可劃分為業(yè)務(wù)往來型的關(guān)聯(lián)交易和資產(chǎn)重組型的關(guān)聯(lián)交易；2．按交易是否真實，可將關(guān)聯(lián)交易分為真實的關(guān)聯(lián)交易和虛構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易；3．按交易對公司及股東權(quán)益的影響大小，關(guān)聯(lián)交易可分為零星的關(guān)聯(lián)交易、普通的關(guān)聯(lián)交易和重大的關(guān)聯(lián)交易；4．按交易對公司是否公平合理，可將關(guān)聯(lián)交易分為公允（公平）的關(guān)聯(lián)交易和非公允（不公平）的關(guān)聯(lián)交易。而對非公允關(guān)聯(lián)交易作進一步劃分，按利益轉(zhuǎn)移的方向可以分為兩種類型：一種是輸入利益型關(guān)聯(lián)交易，另一種是抽取利益型關(guān)聯(lián)交易。其中，非公允關(guān)聯(lián)交易是公司法及破產(chǎn)法等關(guān)注的重點，也是破產(chǎn)撤銷權(quán)針對的主要行為類型。

　　但值得關(guān)注的是，當前關(guān)聯(lián)交易呈現(xiàn)出非關(guān)聯(lián)化、間接遷回的趨勢，其主要手法有：1．找一個非關(guān)聯(lián)方作為“過橋”公司，將一筆關(guān)聯(lián)方交易變成兩筆非關(guān)聯(lián)方交易，如前述案例一之情形；2．將關(guān)聯(lián)方關(guān)系變成非關(guān)聯(lián)方關(guān)系，進而將關(guān)聯(lián)方交易變成非關(guān)聯(lián)方交易；3．將交易時間選擇在成為關(guān)聯(lián)方之前，與未來關(guān)聯(lián)方發(fā)生現(xiàn)時非關(guān)聯(lián)方交易；4．兩家上市公司的關(guān)聯(lián)方同時收購對方上市公司的資產(chǎn)，將兩筆關(guān)聯(lián)方交易轉(zhuǎn)換成兩筆非關(guān)聯(lián)方交易；5．雙向持有少數(shù)股權(quán)的上市公司間發(fā)生交易。[14]

　　筆者認為，在審判實務(wù)中，對于關(guān)聯(lián)交易的界定應(yīng)遵循實質(zhì)重于形式的原則，特別是隨著企業(yè)間多重關(guān)聯(lián)關(guān)系的出現(xiàn)以及新的法律規(guī)避手段的出現(xiàn)，以列舉具體情形的方式顯然已經(jīng)不能適應(yīng)新的現(xiàn)實形勢要求，故人民法院在審判實踐中，應(yīng)當根據(jù)相應(yīng)立法的宗旨目的與基本原則，敏銳把握住關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)內(nèi)涵與構(gòu)成要件，以增強對形形色色的關(guān)聯(lián)交易的辨別力。關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性、特殊性亦決定了對其效力的認定應(yīng)本著審慎的態(tài)度，但關(guān)聯(lián)企業(yè)亦應(yīng)當遵循正常交易、公正交易的原則。而關(guān)于關(guān)聯(lián)交易有效性的認定，首先應(yīng)當對照合同法或破產(chǎn)法所規(guī)定的無效或可撤銷情形，在排除上述情形的基礎(chǔ)上一般應(yīng)當認定為有效，以維護交易的穩(wěn)定和安全。而對于非公允關(guān)聯(lián)交易的識別和認定，重點要審查交易是否違背了公認的市場交易公平原則，具體可以從交易價格、交易頻率、交易時間、利潤表的結(jié)構(gòu)、支付方式等進行判斷，看是否合理、正常。

　?。ǘ╆P(guān)于可撤銷關(guān)聯(lián)交易的追索期間

　　由于關(guān)聯(lián)交易本身具有非公開性的特點，且可能因關(guān)聯(lián)雙方的惡意申通而體現(xiàn)為形式上的合法性及非關(guān)聯(lián)性，外部債權(quán)人或破產(chǎn)管理人難以查明事實真相、故關(guān)丁迫索期間必須與非關(guān)聯(lián)交易性質(zhì)的可撤銷行為有所區(qū)別，應(yīng)當規(guī)定1年以上乃至更長的追索期間，以衡平關(guān)聯(lián)企業(yè)與其外部債權(quán)人的利益沖突。例如美國破產(chǎn)法典規(guī)定，優(yōu)惠性清償?shù)某蜂N追索期間一般是指申請破產(chǎn)前的90日內(nèi)，如果受計財產(chǎn)的債權(quán)人是破產(chǎn)法典第101條（31）所規(guī)定的關(guān)系人，撤銷追索期間則為申請破產(chǎn)前的1年內(nèi)，充分體現(xiàn)了差別對待、實質(zhì)衡平的原則與精神。又如加拿大破產(chǎn)法對于涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的欺詐性轉(zhuǎn)讓的追索期間規(guī)定了12個月而非一般的3個月。英國1986年破產(chǎn)法第341條對于相對人為關(guān)系人的優(yōu)惠性清償?shù)淖匪髌陂g規(guī)定為破產(chǎn)申請前的2年而非一般的6個月。[15]

　?。ㄈ╆P(guān)于破產(chǎn)撤銷權(quán)與民法撤銷權(quán)的雙重救濟機制

　　對于非公允關(guān)聯(lián)交易的撤銷，還應(yīng)當賦予破產(chǎn)管理人以破產(chǎn)撤銷權(quán)與民法撤銷權(quán)的雙重救濟機制、破產(chǎn)撤銷權(quán)是民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)法領(lǐng)域的體現(xiàn)與延伸，但兩者也存在著顯著區(qū)別，主要表現(xiàn)在：第一，破產(chǎn)撤銷權(quán)針對的行為主要有欺詐性轉(zhuǎn)讓與優(yōu)惠性清償（偏頗性清償）兩種，日本破產(chǎn)法亦分別稱之為詐害行為和偏頗行為，[16]而傳統(tǒng)民法上的撤銷權(quán)僅針對詐欺行為。第二，破產(chǎn)撤銷權(quán)有時并不考慮債務(wù)人的詐欺意思，而民法上的撤銷權(quán)則必須具備該主觀要件。第二，破產(chǎn)撤銷權(quán)只能由破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序內(nèi)行使，而民法上的撤銷權(quán)在破產(chǎn)程序外由債務(wù)人行使

　　美國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定可以為我們所借鑒。美國破產(chǎn)法典第544條（b）賦予破產(chǎn)管理人可以適用州法等非破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定撤銷欺詐性轉(zhuǎn)讓行為。而上述州法，主要是根據(jù)《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》和《統(tǒng)一商法典》有關(guān)大宗轉(zhuǎn)讓的第6篇所制定的法律。依據(jù)上述法律，破產(chǎn)管理人可以撤銷4年、6年或者10年甚至更長期間內(nèi)的欺詐性轉(zhuǎn)讓。[17]筆者認為，破產(chǎn)撤銷權(quán)相對于民法撤銷權(quán)而言，屬特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，在破產(chǎn)程序中與民法撤銷權(quán)的適用相重合時，如在破產(chǎn)撤銷權(quán)所規(guī)定的追索期間內(nèi)，應(yīng)優(yōu)先適用破產(chǎn)撤銷權(quán)的有關(guān)規(guī)定。但是，破產(chǎn)程序中并不排斥民法撤銷權(quán)的適用，民法撤銷權(quán)是破產(chǎn)撤銷權(quán)必要、有益的補充。特別在破產(chǎn)撤銷權(quán)所規(guī)定的追索期間以外，破產(chǎn)管理人可以綜合運用民法撤銷權(quán)對非公允關(guān)聯(lián)交易進行撤銷。而且，由于民法撤銷權(quán)所規(guī)定的追索期間（我國合同法規(guī)定最長可為債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)）比破產(chǎn)法規(guī)定的更長，更有利于維護債權(quán)人利益。

　?。ㄋ模╆P(guān)于低價轉(zhuǎn)讓的判定

　　低價轉(zhuǎn)讓是構(gòu)成欺詐性轉(zhuǎn)讓的要件之一。新破產(chǎn)法規(guī)定了必須達到“明顯不合理的價格”標準，才可予以撤銷。所謂以明顯不合理的價格進行交易，是指債務(wù)人以明顯低于市場同類價格的條件，或者明顯高于市場同類價格的條件，與他人進行交易。[18]這一規(guī)定的目的在于盡量維護交易的穩(wěn)定，保障交易相對人的信賴利益，故其適用于單一企業(yè)破產(chǎn)無疑具有合理性，但是對于關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)而言，該標準的設(shè)定卻值得商榷。筆者認為，應(yīng)當考慮到關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)的特殊性，對于發(fā)生在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的低價轉(zhuǎn)讓行為行使撤銷權(quán)，低價的判定標準無需達到“明顯不合理”的要求，應(yīng)當作苛于關(guān)聯(lián)企業(yè)受讓人的解釋，要看受讓人是否支付了公平、合理的對價，如其交易價格達到低于正常價值的標準，即定價非公允、非正常即可認定為欺詐性轉(zhuǎn)讓行為，并對此行使撤銷權(quán)。因為，作為關(guān)聯(lián)企業(yè)之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，受讓人基于其信息優(yōu)勢，較之他人更易于掌握交易的正常價值，能夠較為準確地評估交易成本，并判斷出交易定價與正常價值之間的高低與否。因此，以“明顯不合理的價格”作為判斷標準，顯然不利于保護外部債權(quán)人的利益，卻有縱容非公允關(guān)聯(lián)交易之賺。相比較而言，原破產(chǎn)法中“非正常壓價出售財產(chǎn)”的規(guī)定，作為關(guān)聯(lián)交易低價轉(zhuǎn)讓的認定標準較為合理。

　　正常價值與交易價格一般情形下不難查明，如正常價值可通過評估程序依據(jù)被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的當時市場價值予以確定，交易價格可通過交易的合同與票據(jù)予以查明。但是低價的具體認定標準，即價格與價值之間的百分比要達到多少才能證明債務(wù)人收到了合理對價，各國法律均沒有作出具體規(guī)定。實踐中，美國法院經(jīng)常用相對較為合理的70％作為基點。當然這一百分比并不適用于所有可撤銷行為的情形，審理中還應(yīng)結(jié)合轉(zhuǎn)讓行為的背景、時機等其他相關(guān)事實，進行個案分析，作出最終判斷。但筆者認為，如果審判實踐中以70％為一般非關(guān)聯(lián)交易的合理對價的判定標準，那么在關(guān)聯(lián)交易情形下的低價判定標準應(yīng)當更為嚴格，至少應(yīng)當高于該百分比10到20個百分點，即80％—90％即可構(gòu)成低價轉(zhuǎn)讓，就需要對此行使撤銷權(quán)。

　?。ㄎ澹╆P(guān)于消極放棄債權(quán)行為的積極

　　撤銷權(quán)的行使一般只針對積極行為。如對破產(chǎn)企業(yè)積極放棄債權(quán)的行為，破產(chǎn)管理人可予以撤銷。但是，對于以使債權(quán)超過訴訟時效的方式消極放棄債權(quán)的行為是否也可以撤銷？我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對此未作規(guī)定。筆者認為，除有證據(jù)證明系雙方惡意申通所為，一般不宜再予撤銷。在實踐中，債務(wù)人的債權(quán)超過訴訟時效，有可能是由位務(wù)人有意消極放棄債權(quán)行為造成的，但也可能是無意的過失行為造成的。如果不加區(qū)分均可撤銷，則等于宣告破產(chǎn)人的債權(quán)在法定可撤銷期間內(nèi)不受時效制度約束。這不僅將損害善意第三人的正當利益，還會影響整個訴訟時效制度的實施與效力，影響到交易安全和社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定，與其可能保護的利益相比顯然有所失當。[19]

　　而關(guān)聯(lián)企業(yè)之間如以此方式怠于主張債權(quán)，導(dǎo)致債權(quán)因超過訴訟時效而消滅，則可以作為特例，無須證據(jù)證明即可直接推定雙方存在著通謀，破產(chǎn)管理人可以對此行使撤銷權(quán)，使其不發(fā)生超過訴訟時效的法律后果。國家稅務(wù)總局在《企業(yè)所得稅稅前扣除管理辦法》第48條中規(guī)定：納稅人發(fā)生非購銷活動的應(yīng)收債權(quán)以及關(guān)聯(lián)方之間的任何往來賬款，不能提取壞賬準備金。關(guān)聯(lián)方之間往來賬款也不得確認壞賬。此后，國家稅務(wù)總局《關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來發(fā)生壞賬損失稅前扣除問題的通知》中亦規(guī)定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的應(yīng)收賬款，經(jīng)法院判決，負債方破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償?shù)呢搨糠?，?jīng)稅務(wù)機關(guān)審核后，允許債權(quán)方企業(yè)作為壞賬損失在稅前扣除。上述行政規(guī)章的制定雖不是從撤銷權(quán)角度出發(fā)，卻也體現(xiàn)了禁止關(guān)聯(lián)企業(yè)之間以訴訟時效為由消滅債權(quán)的相同原則及處理結(jié)果。

　?。╆P(guān)于撤銷權(quán)行使后的法律后果

　　我國破產(chǎn)法并沒有規(guī)定撤銷權(quán)行使后的具體法律后果，特別是在交易相對人為關(guān)聯(lián)企業(yè)的情形。一般而言，對于債務(wù)人向相對人轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當復(fù)歸于債務(wù)人，納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍。筆者認為，除優(yōu)惠性清償?shù)某蜂N不考慮債務(wù)人或債權(quán)人的主觀狀態(tài)外，對于欺詐性轉(zhuǎn)讓的撤銷應(yīng)當根據(jù)受讓人的惡意與否而作出不同的處理。而可撤銷交易相對人如為關(guān)聯(lián)企業(yè)的情形，鑒于交易主體之間特殊的內(nèi)部關(guān)系，一般可以推定受讓人在受讓時明知或應(yīng)知可撤銷之事由，并推定其交易惡意的存在。對此，筆者建議，為最大化地保護普通債權(quán)人的利益，充分體現(xiàn)對惡意參與破產(chǎn)欺詐行為的關(guān)聯(lián)企業(yè)的懲罰作用，可作出如下特別規(guī)定：1．受讓人應(yīng)承擔嚴格的返還責(zé)任。無論被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)是否滅失或被再轉(zhuǎn)讓，受讓人均不限于財產(chǎn)的現(xiàn)存價值進行原物返還，而應(yīng)當無條件地返還該財產(chǎn)的等額替代價值以及轉(zhuǎn)讓后的增值部分。2．受讓人就返還所產(chǎn)生的對價損失只能作為普通債權(quán)進行申報，且必要時可以適用從屬求償原則，不能行使取回權(quán)或就返還的財產(chǎn)在所付對價范圍內(nèi)行使別除權(quán)。[20]3．行使撤銷權(quán)的同時還可適用利益補償原則，要求受讓人補償破產(chǎn)企業(yè)因此受到的直接或間接損失。

　?。ㄗ髡邌挝唬航K省無錫市中級人民法院）
　　【注釋】
[1]案例詳見許海峰主編：《企業(yè)破產(chǎn)清算》，人民法院出版社2005年版，第291—294頁，第332—334頁。
[2]（日）石川明：《日本破產(chǎn)法》，何勒華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第171頁
[3]王欣新：“破產(chǎn)撤銷權(quán)研究”，載《中國法學(xué)》2007年第5期。
[4]石靜遐：《跨國破產(chǎn)的法律問題研究》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第268頁。
[5]亦稱臨界期間，具體參見邢丹：“破產(chǎn)撤梢權(quán)的制度設(shè)計”，載《當代法學(xué)》2005年第5期；張艷麗：“破產(chǎn)可撤銷行為構(gòu)成要件分析——針對我國新‘企業(yè)破產(chǎn)法’第31條、32條規(guī)定”，載《法學(xué)雜志》2007年第3期。
[6]同注[4]，第271頁。
[7]新破產(chǎn)法第7條第3數(shù)雖有所提及，但缺乏配套措施，難以有效執(zhí)行。
[8]王欣新：“堅決打擊破產(chǎn)欺詐逃債行為——論新破產(chǎn)立法中的撤銷權(quán)與無效行為制度”，載《人民法院報》2004年8月6日第5版。
[9]關(guān)聯(lián)企業(yè)中普遍存在著控制公司與從屬公司?？刂婆c從屬公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)法中的核心概念，是關(guān)聯(lián)企業(yè)法的支點?？刂乒局改軌蛑苯踊蜷g接地對他企業(yè)施加決定性影響的企業(yè)，而他企業(yè)即為從屬公司。這種支配與從屬、控制與被控制的關(guān)系正是關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上的特殊性，極大地增強了從屬公司債權(quán)人的風(fēng)險，也是產(chǎn)生從屬公司債權(quán)人保護問題的根本原因。
[10]韓長?。骸爸袊飘a(chǎn)法的發(fā)展狀況及法學(xué)論題”，載《法學(xué)雜志》2004年第5期。
[11]（美）大衛(wèi)·G·愛潑斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·懷特：《美國破產(chǎn)法》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第12頁。
[12]同注[4]，第229頁。
[13]辛浩：“上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制”，載《當代法學(xué)》2001年第7期。
[14]汪新華：“非法關(guān)聯(lián)交易如何規(guī)避”，載《中國經(jīng)濟周刊》2004年第24期；張秀梅：“關(guān)聯(lián)方交易的新趨勢及治理思路”，載《財會月刊》2004年第5期。
[15]丁昌業(yè)譯：《英國破產(chǎn)法》，法律出版社2003年版，第254頁。
[16]詐欺行為是指債務(wù)人在支付能力不足時仍然處分自己的時產(chǎn)而使其一般時產(chǎn)減少，從而損害一般債權(quán)人的利益。偏頗行為是指在債務(wù)人支付能力不足時，只對個別債權(quán)人進行清償，使得該債權(quán)人獲得大于依破產(chǎn)程序可能應(yīng)受的清償，從而使債權(quán)人之間產(chǎn)生不平等的結(jié)果。
[17]海琪：《美國破產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第149—151頁。
[18]蔣黔主編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法釋義》，中國市場出版社2006年版，第114頁。
[19]同注[3]。
[20]日本破產(chǎn)法規(guī)定，如受讓人所付對價仍存于債務(wù)人的時產(chǎn)時，受讓人可以復(fù)歸所有權(quán)而行使取回權(quán)。美國破產(chǎn)法規(guī)定，受讓人在所付對價范圍內(nèi)，被視為擔保債權(quán)人，可對被轉(zhuǎn)讓的對產(chǎn)行使別除權(quán)。