【摘要】 【裁判要旨】　未經權利人許可，在公司對外宣傳的網站使用與權利人注冊商標相同的字母作為網絡域名，足以造成相關公眾誤認，又無相關證據證實其使用該網絡域名合理性理由的，構成對權利人商標的侵權。同時，商標侵權民事責任中的法定賠償，并不能成為無損失亦賠償的“保護傘”，而應該在認定權利人因侵權遭受了損失的基礎上，再對遭受的損失進行認定。無法認定的，才能適用法定賠償。

　　案號　一審:（2012）甬鄞知初字第18號

　　【案情】

　　原告：坎有限公司。

　　被告：浙江省寧波市鄞州塔圖姆時裝有限公司（以下簡稱塔圖姆公司）。

　　2009年5月14日，中國國家工商行政管理總局商標局核準被告法定代表人舒文陽申請注冊的商標（見圖一），商標注冊號為第4937890號，核定使用商品為第25類：服裝、針織服裝、襯衣、T恤衫、圍裙（衣服）、披肩、褲子、外套、套衫、茄克（服裝）（截止），注冊有效期限自2009年5月14日至2019年5月13日止。該商標由舒文陽許可給被告公司使用。

　　2011年3月24日，中國國家工商行政管理總局商標局頒發(fā)了條碼號為KZ201004165ZM的商標注冊證明。該證明載明：茲證明，KAN SP.Z O.O.在25類商品上使用的TATUUM商標，已在我局注冊，注冊號為G929804。有效期自2007年6月8日至2017年6月8日。核定使用的商品：衣服、鞋、手套式襪子、圍巾、帽（截止）?，F被告使用該商標的產品未在中國境內銷售。

　　2012年3月5日，德國CMS德和信律師事務所駐上海代表處委托陳雪通過上海市東方公證處的電腦上網進行了操作，打開被告公司的網頁http://tatuum.cn.alibaba.com，首頁宣傳語為“Tatuum，your best choice”（Tatuum，您最佳的選擇），被告經營產品為服裝；在誠信檔案頁面，載明被告于2011年5月通過實名認證，交易評價及物流記錄等均為0，并載明了被告工商注冊信息等內容。

　　原告坎有限公司訴稱：原告系在波蘭共和國依法注冊成立的有限責任公司，通過世界知識產權組織依法注冊了商標TATUUM在第25類商品的專用權，有限期自2007年6月8日至2017年6月8日，指定的地區(qū)包含中國。2011年3月24日，中國國家工商行政管理總局商標局出具了商標注冊證明，證明原告是中國境內TATUUM注冊商標的合法持有人。2011年，原告發(fā)現被告在“阿里巴巴”網站上使用http://tatuum.cn.alibaba.com/二級域名對其公司進行宣傳。在該二級域名中，被告使用了“tatuum”作為與他人區(qū)分的關鍵詞，同時在該二級域名的網頁中使用“Tatuum，your best choice”（Tatuum，您最佳的選擇）的廣告語進行宣傳。后在www.sunshine-garments.net/about-us.html網頁中，原告發(fā)現被告在其公司簡介中聲稱其生產的產品品牌為“Tatuum”。目前，在上述網站中，被告仍在繼續(xù)使用上述域名及宣傳用語，其目的在于通過該域名進行交易，并且使相關公眾產生誤解，更進一步相信被告是TATUUM商標的所有權人。被告在http://www.sunshine-garments.net/about-us.html網頁中更加明確表述了其系“Tatuum”商標商品的生產者，并提供銷售。被告的上述行為侵害了原告涉案商標的專用權。故請求法院依法判令：一、被告立即停止侵害原告所有的TATUUM注冊商標專用權；二、被告立即關閉http://tatuum.cn.alibaba.com/http://www.sunshine-garments.net/about-us.html等宣傳網站；三、被告在“阿里巴巴”等主流采購平臺上采用道歉等方式消除因其侵害原告TATUUM注冊商標專用權造成的影響；四、被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元。

　　被告塔圖姆公司辯稱：對原告的法定代表人身份及代理人資格均有異議；被告使用的tatuum是被告自身的注冊商標，并非原告的商標；原告陳述的網站http://www.sunshine-garments.net/about-us.html并不是被告公司的網站，與被告無關；對原告是注冊商標TATUUM權利人有異議，即使原告是權利人，原告注冊該商標后沒有使用，不會造成相關公眾的混淆，被告的行為不構成侵權，即使構成侵權，原告沒有損失，被告沒有獲利，商標權利是財產性權利不是人格權利，不適用采取道歉的形式，原告要求被告賠禮道歉及賠償損失的訴訟請求沒有法律依據。請求法院駁回原告的全部訴訟請求。

　　【審判】

　　浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院經審理認為：本案的爭議焦點在于原告訴訟主體是否適格；被告是否侵害了原告的商標專用權及侵權責任應如何承擔。

　　被告對原告公司法定代表人Józef　Kapitańczyk的身份有異議，對由Józef　Kapitańczyk出具的授權委托書及代理人的身份、權限均有異議。法院認為，原告法定代表人身份證明及相關權利文件均經波蘭共和國公證人員的有效公證，并由該國外交部印章和官員確認，再由我國駐該國大使館領事部予以認證，真實、合法有效，故被告對原告法定代表人身份及授權委托書等提出的異議沒有事實及法律依據，法院對被告的異議意見不予采納。原告訴訟主體適格，原告委托代理人身份及權限合法有效。

　　關于被告是否侵害了原告的商標專用權及侵權責任如何承擔。原告系商標TATUUM的專用權人，享有商標專用權。被告未經原告許可，在其對外宣傳的網站中，采用了與原告注冊商標相同字母的“tatuum”為其網址區(qū)別域名，并以“Tatuum，您最佳的選擇”進行廣告宣傳，同時被告對外宣傳銷售的同樣也是服裝，雖然原告未提供證據證明被告在商品上使用“TATUUM”商標，但其均以“tatuum”區(qū)別域名及網頁宣傳，容易使相關公眾相信被告生產、銷售的服裝品牌就是TATUUM，故被告的該行為侵害了原告TATUUM商標的專用權。被告認為其使用的是自身的圖形商標，因無法打印中間的圖形，故采用字母組合UU代替，無主觀惡意的意見，沒有法律依據，法院不予采納。被告侵害了原告的商標專用權，理應承擔相應的責任，故法院對原告要求被告立即停止侵權的訴訟請求予以支持，并酌情認定因被告侵害原告的TATUUM商標，被告賠償原告因制止該侵權行為發(fā)生的合理維權費用為人民幣2萬元。商標的基本功能在于區(qū)分商品，使消費者識別商品的來源，避免一般消費者對商品來源產生混淆和誤認。被告對外宣傳的網站為中文頁面，面向的也主要是中國消費者，網上宣傳時間較短，而原告的商標TATUUM雖然在中國已經注冊，但現未在中國銷售相應產品，被告停止侵權后，原告不會因此受到相應損失，原告也沒有提供證據證明其產生了相應的損失，如果原告的TATUUM商標產品在中國銷售后，有因被告目前的侵權行為引起其不良影響而遭受損失的，原告可以另行起訴，故法院對于原告訴請的其他損失及賠禮道歉的訴訟請求不予支持。關于原告要求關閉http://www.sunshine-garments.net/about-us.html宣傳網頁，因無證據證明系被告所為，故法院也不予支持，原告可另行向行為人主張權利。寧波市鄞州區(qū)人民法院依照商標法第五十二條第（五）項、第五十六條第一款，最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（3）項、第17條，《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，判決：一、被告塔圖姆公司在本判決生效之日起停止侵害原告坎有限公司所有的商標TATUUM的行為，關閉網頁http://tatuum.cn.alibaba.com/；二、被告塔圖姆公司賠償原告坎有限公司為維權支出的合理費用人民幣2萬元，限于本判決生效5日內履行完畢；三、駁回原告坎有限公司的其他訴訟請求。

　　宣判后，雙方當事人均未提起上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

　　【評析】

　　本案主要牽涉網絡域名侵害商標權及相應責任的承擔。隨著網絡技術和電子商務的日益發(fā)展，越來越多的組織或個人或注冊成立公司或以個人名義搶注域名，并通過該域名建立網站，進行相關商品交易的電子商務。因此，如何在網絡環(huán)境下依法打擊不正當競爭行為，保護商標等知識產權，審判實踐中如何在無經濟損失的情況下，確定侵權者的民事責任，是網絡時代對知識產權司法保護提出的又一新課題。

　　一、域名侵害商標權的認定

　　域名是對應于互聯網上地址的一組字母數字。企業(yè)域名作為一種互聯網上的地址，既展示經營主體，又展示其商品或者服務。域名與他人的營業(yè)標識相同或近似，可以導致經營主體的混淆，域名包含他人商標的內容，可以與他人的商標產生聯想或者混淆。因此，網絡域名的一個顯著特征，是其在網絡環(huán)境下產生與商標、商號等相類似的一種區(qū)別域名使用人及其服務的標識性功能，域名的注冊、使用行為，使這種標識性功能得以產生和發(fā)展，使域名的經濟價值得以體現，因而也就產生了域名與傳統(tǒng)的商標、商號等的沖突。認定被告實施的域名注冊、使用行為是否構成侵權，是依法正確審理域名糾紛的關鍵之所在。根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，被告注冊、使用域名的行為構成侵權，應當符合四個條件：一是原告請求保護的民事權益合法有效；二是被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；三是被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；四是被告對該域名的注冊、使用具有惡意。只有同時符合上述構成要件，才能被認定為構成侵權。其中，相似性和惡意要件從主觀、客觀兩個方面對認定侵權作出了規(guī)定。相似性要件作為傳統(tǒng)商標、商號等領域侵權成立的一般要件，在域名領域也同樣適用。根據國際公約和各國通行的做法，馳名商標和其他注冊商標在相似性的判斷上有所不同，當“被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯”時，就符合相似性要件；而被告域名“與原告的注冊商標、域名等相同或近似”，則還需具備“足以造成相關公眾的誤認”這一條件。需要指出的是，后續(xù)出臺的最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第（3）項將“與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的”行為，納入商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。該規(guī)定顯然將在后的域名與他人注冊商標的相同或近似，一概納入商標侵權的行為，而不再涉及不正當競爭，這是為域名糾紛涉及商標侵權與不正當競爭交叉時，在認定上的區(qū)分提供了法條依據。同時，該項規(guī)定進一步明確了就注冊商標而言，在后的域名必須已經作商業(yè)使用，才能構成商標侵權。惡意條件的規(guī)定體現了在域名領域對民事權益的保護是謹慎的，只有當被告具有侵權故意的情況下，商標、商號等權利人才可能將其專有權利延伸至域名領域。所謂惡意，是指行為人明知違反誠實信用等民事法律的基本原則而為之，但主觀上的明知與否，往往較難證明，因此，最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定了若干情形，即為商業(yè)目的將他人馳名商標注冊為域名的；為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點的；曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；具有其他惡意情形的。只要具備其中之一即可推定其明知。

　　本案中，第一，原告系商標TATUUM的專用權人，所享有的注冊商標專用權合法有效，應受法律保護；第二，被告塔圖姆公司使用的域名與原告的注冊商標所使用的英文字母相同，原告和被告均以服裝為主要經營項目，易使相關公眾對網站上服裝產品的來源產生誤認，或者認為其與原告注冊商標的商品有特定的聯系；第三，被告辯稱其使用的是圖形商標，在域名使用中因無法打印中間的圖形，故采用字母組合UU代替，該辯稱不符合合法使用所爭域名的正當理由；第四，被告塔圖姆公司使用了與原告注冊商標相同字母的“tatuum”為其網址區(qū)別域名，并以“Tatuum，您最佳的選擇”進行廣告宣傳，宣傳銷售的產品類型與原告經營的產品類型相同，其為商業(yè)目的使用“tatuum”域名，建立相應的網站從事網上經營活動，其意在于利用原告注冊商標的知名度，引起相關消費者的混淆和誤認，誘導用戶訪問其網站并購買相關產品，進而獲取經濟利益，故被告塔圖姆公司的行為具有惡意。被告塔圖姆公司將與原告注冊商標相同的文字注冊域名，并通過域名進行與原告產品相關的服裝產品的電子商務活動，被告的行為極易引起相關公眾的誤認，屬于給他人注冊商標專用權造成引人誤認的侵害行為，構成對原告注冊商標專用權的侵犯。

　　二、域名侵害商標權的責任承擔

　?。ㄒ唬├碚摶A：賠償填補說以產生損失為賠償前提。

　　侵權一定會產生民事責任，侵權民事責任形式是落實侵權責任的具體措施，是侵權損害所產生的法律后果。承擔侵權責任的方式有多種，賠償損失作為其中一種，是最主要、最基本的侵權責任方式。行為人因侵權行為給他人造成損害，應以其財產賠償受害人所受的損失。賠償損失的根本目的是救濟損害，有損害才有賠償，賠償的目的，最基本的是補償損失，救濟受損害的權利。賠償損失也有制裁民事違法行為和撫慰受害人的作用，但賠償是以權利受害人受到損失為前提的。侵權人承擔賠償責任，將因其侵權給權利人造成的損失填平到侵權前的狀態(tài)。在沒有受到損失的情況下，侵權的經濟損失沒有出現需要填平的“坑洞”，所以，侵權人無須承擔賠償責任。

　　（二）現實判斷：法定賠償多成為無損失亦進行賠償的依據。

　　拒不完全統(tǒng)計，在知識產權民事案件的審理中，絕大多數案件適用法定賠償。這一方面是因為知識產權侵權損失難以計算，當事人舉證難；另一方面，權利人怠于行使舉證責任，將損失認定以選擇法定賠償為由推給法官，由法官自由裁量，基本上放棄了對于損失的舉證。還有一層原因，審理案件的法官對于原告無法提供損失證據的，在侵權成立的情況下，常常直接以法定賠償判定侵權人應當承擔的賠償責任，往往忽略了侵權是否給權利人造成了損失這一事實的認定。因為在侵權成立的情況下，判定損失存在是比較保險的，而認定權利人沒有因侵權遭受損失，則需要周密考量和認定。綜合以上幾個因素，法定賠償成了無損失亦賠償的“保護傘”。

　?。ㄈ├砟罾迩澹悍ǘㄙr償應以填平原則為基礎。

　　確立法定賠償制度的初衷是緩解權利人的舉證壓力，切實保障權利人的利益。為了防止法定賠償演變成隨意性賠償，有必要以填平原則為基礎明確適用法定賠償時應當考慮的因素。

　　知識產權損害賠償的確定與其他民事權利損害賠償的確定一樣實行填平原則。無論根據實際損失、侵權所得還是法定賠償來確定損害賠償的數額，只是體現了計算方法的差異，而損害賠償的計算原則是統(tǒng)一的，即填平原則，以填平權利人遭受的損害為目的。在該原則的基礎上，要分清“證明遭受了損失”與“證明遭受的損失”。前者的舉證責任在于權利人，權利人需要對其因侵權遭受到損失舉證，如果舉證不能，則表明其并未因侵權遭受損失。當然，這種舉證責任并不是十分嚴苛的，權利人可以從各個方面說明其因侵權行為遭受了損失。后者是指權利人遭受的損失，在權利人無法提供證據證明的情況下，可以考慮侵權人的獲利，或者法定賠償。因此，權利人的損失如何計算，是在遭受了損失這一事實成立的情況下考慮的，不能越過是否遭受了損失，而直接認定遭受的損失。

　?。ㄋ模┍景笇徱暎簷嗬藷o法證明遭受了損失。

　　本案對于被告構成侵權的認定并不復雜，而被告侵權的民事責任如何認定才是本案的重點和難點，即被告的行為構成侵犯原告商標權，但對于如何承擔民事責任，尤其是否需要進行賠償，則是本案判斷的關鍵。

　　本案中，雖然被告的侵權行為成立，但原告無法證明其因此遭受了損失。因為，原告的涉案權利商標使用在服裝上，但該些服裝僅在我國國內進行生產，并沒有在國內銷售或者使用?？紤]到商標的地域性原則，以及涉案商標的知名度，原告涉案商標并沒有因被告在相關網頁上的不當宣傳遭受損失，或者說原告并沒有證據證明其遭受了損失。綜上，本案合議庭酌情認定因被告注冊域名侵害原告的TATUUM商標，被告賠償原告因制止該侵權行為發(fā)生的合理維權費用為人民幣2萬元。