旅游合同糾紛的法律適用

Application of Law in Tourism Contract Dispute
一、旅游合同履行糾紛的法律適用

　　旅游服務(wù)涉及面廣，對象復(fù)雜，是一種無樣品、無試用方法、無庫存的無形商品，因此旅游服務(wù)缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，加之旅程中的不確定因素太多，從而使現(xiàn)實的旅游服務(wù)與游客所期待的旅游服務(wù)相去甚遠(yuǎn)，極易引起旅游合同的履行糾紛。

　　（一）因旅游服務(wù)沒有達(dá)到約定的品質(zhì)（質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)）而引發(fā)的合同糾紛的法律適用

　　我國《合同法》第262條規(guī)定了承攬人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。旅游合同的承攬性質(zhì)決定了旅行社對其提供的旅游服務(wù)亦應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即其向游客提供的旅游服務(wù)應(yīng)達(dá)到約定的品質(zhì)?！凹s定的品質(zhì)”在解釋上包括明示約定或默示約定，如無明示約定，應(yīng)依默示約定（如《旅行社國內(nèi)旅游服務(wù)質(zhì)量要求》、《旅行社出境旅游服務(wù)質(zhì)量要求》、《導(dǎo)游服務(wù)質(zhì)量》等行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)），如不能依默示定其品質(zhì)，則依交易習(xí)慣而定，至少須擔(dān)保中等品質(zhì)。這種瑕疵擔(dān)保責(zé)任，在性質(zhì)上較近似于物的瑕疵擔(dān)保，而非權(quán)利的瑕疵擔(dān)保。[1]我國《合同法》第262條規(guī)定：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任?！贝藯l如何適用于旅游合同？

　　1．游客對于旅游服務(wù)的瑕疵，有請求旅行社予以改善的權(quán)利。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的修理請求權(quán)相當(dāng)，不同之處在于定作人行使修理請求權(quán)應(yīng)給予承攬人合理期限，而游客的瑕疵改善請求權(quán)因旅程和行期的限制，可徑直行使，不必為旅行社留有相當(dāng)期限。此外，承攬人在合理期限內(nèi)不作修理時，定作人可自行修理，必要的修理費用由承攬人承擔(dān)，而游客對旅游服務(wù)的瑕疵并無自行改善的能力。

　　2．對于旅行社不為改善或不能改善的旅游服務(wù)瑕疵，游客有請求減少旅游費用的權(quán)利。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的減少報酬請求權(quán)相當(dāng)。

　　3．旅行社不為改善或不能改善的旅游服務(wù)瑕疵，致使旅游合同的預(yù)期目的不能達(dá)成時，游客如不想繼續(xù)參加旅游的，除有權(quán)減少旅游費用之外，還可以解除旅游合同。這一點是《合同法》第94條的應(yīng)有內(nèi)涵。值得注意的是，“致使旅游合同的預(yù)期目的不能達(dá)成”的瑕疵應(yīng)當(dāng)是旅行社不為改善或不能改善的重要瑕疵，例如埃及之旅因交通延誤致使無法參觀金字塔等。為了保護(hù)游客的權(quán)益，于上述解除合同的情形，旅行社應(yīng)將游客送回原出發(fā)地，由此所產(chǎn)生的費用應(yīng)當(dāng)由旅行社承擔(dān)。

　　4．游客對于旅游服務(wù)的瑕疵，除可以行使上述三種權(quán)利之外，還可以請求損害賠償。此權(quán)利與上述條文規(guī)定的定作人的損害賠償請求權(quán)相當(dāng)。值得注意的是，這里的損害賠償?shù)姆秶泻贤鎿p害賠償?shù)膬A向，[2]并不以解除旅游合同為條件。

　?。ǘ┞眯猩缥窗醇s定的旅程履行提供旅游服務(wù)義務(wù)的賠償責(zé)任的法律適用

　　實踐中，旅行社擅自改變旅程或遺漏景點而引發(fā)的合同糾紛是目前旅游合同糾紛中的主要類型。按合同約定提供旅游服務(wù)是旅游合同中旅行社的主給付義務(wù)，如因可歸責(zé)于旅行社的事由，致使旅游未依約定的旅程進(jìn)行，在性質(zhì)上屬于債務(wù)不履行，旅行社應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。這里的“損害賠償責(zé)任”應(yīng)理解為合同履行利益的損失的賠償。根據(jù)《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，導(dǎo)游擅自改變活動日程、減少或變更參觀項目，旅行社應(yīng)退還景點門票、導(dǎo)游服務(wù)費并賠償同額違約金。據(jù)此，旅行社改變旅程和遺漏景點，旅行社承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍只是旅行社未支出的景點門票、導(dǎo)游服務(wù)費以及在此基礎(chǔ)上計算的同額違約金，而不是與游客所受的損失即未得到合同約定的服務(wù)所相當(dāng)比例的旅游費用。這實際上將旅行社違約過錯的成本由游客來全部或部分承擔(dān)，有違合同的公平和等價有償原則。此外，如果景點沒有門票，那游客的損失就更失去了計算的根據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意的是，因不可歸責(zé)于旅行社的事由致使旅程改變時，旅行社不負(fù)損害賠償責(zé)任。例如旅行團(tuán)中某位游客，因遲到而未趕上飛機(jī)，導(dǎo)致其旅程發(fā)生變更，就不屬于“可歸責(zé)于旅行社的事由”，旅行社對此無賠償責(zé)任可言。

　　值得注意的是，德國《民法典》第 651條第2款和我國臺灣地區(qū)《民法典》第514條之八規(guī)定，因可歸責(zé)于旅行社的事由，致使旅游未依約定的旅程進(jìn)行的，游客就其時間的浪費，可請求金錢賠償，但其每日賠償金額，不得超過旅行社所收旅游費用總額每日的平均數(shù)額。時間浪費的損害賠償是財產(chǎn)性的損害賠償還是精神損害賠償2在我國是否有制定法上的依據(jù)？通說認(rèn)為：“因侵權(quán)行為或債務(wù)不履行而受到時間光陰上之浪費，系屬非財產(chǎn)上損害。時間的利用與個人的人格不可分離，不能加以商業(yè)化。時間就是生命，無可替代，不能用金錢購買之。時間是人格專屬，是一種非財產(chǎn)性之法益?！?a name="Content3">[3]我國《民法通則》、《合同法》以及相關(guān)司法解釋對違約所導(dǎo)致的精神損害是否應(yīng)予賠償均未作明文規(guī)定。如果旅行社違反旅游合同的同時構(gòu)成侵權(quán)時，游客可以依照《合同法》第122條的規(guī)定，選擇行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，通過有關(guān)規(guī)定來尋求精神損害的金錢賠償，但在未發(fā)生侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合時，游客遭受的精神損害是否可以得到賠償？我國學(xué)界通說采否定態(tài)度，[4]但司法實踐不乏創(chuàng)造性的個案，例外地在合同訴訟中承認(rèn)精神損害賠償，如肖青等訴國營旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚活動照膠卷賠償糾紛案[5]，承認(rèn)承攬合同履行中承攬人丟失定作人提供的材料所致精神損害的賠償；馬立濤訴鞍山市鐵東區(qū)服務(wù)公司夢真美美容損害賠償糾紛案[6]，承認(rèn)美容服務(wù)合同中因服務(wù)提供人的過錯毀壞容貌所致精神損害的賠償；劉音訴嘉信乒乓球俱樂部等以初診但后被法醫(yī)鑒定否定的結(jié)論為依據(jù)決定其離隊影響其運動生涯賠償案[7]，承認(rèn)培訓(xùn)合同中培訓(xùn)人的過錯所致精神損害的賠償；馮林、段茜訴招商旅總公司旅游合同糾紛[8]中確立了游客的精神損害賠償請求權(quán)。這類案件在提供服務(wù)類合同糾紛案件中多有出現(xiàn)。

　　筆者認(rèn)為，正象我國確立侵權(quán)所致的精神損害賠償是通過解釋《民法通則》第120條所規(guī)定的“損失”一樣，對違約所致的精神損害賠償也可以通過解釋《民法通則》第111條和《合同法》第113條來達(dá)成。我國《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這兩條規(guī)定的“損失”非限于物質(zhì)損失，可解釋為包括精神損害。不過，對于違約所致的精神損害賠償應(yīng)采取嚴(yán)格限制的態(tài)度，一般僅局限于提供旅游服務(wù)、其他游樂休閑服務(wù)、心理安慰、醫(yī)療服務(wù)、飲食服務(wù)等具有特殊目的的合同，以及其他由于違約造成肉體傷害所致嚴(yán)重精神痛苦的案件。有的學(xué)者提出采取可預(yù)見性規(guī)則，即當(dāng)違約方在訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其違約將導(dǎo)致對方的嚴(yán)重精神損害時，其就應(yīng)賠償對方的精神損害。[9]本文贊同這一觀點。在旅游合同中，上述臺灣地區(qū)賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定可資借鑒。

　?。ㄈ┞眯猩绲穆男休o助人違約提供旅游服務(wù)糾紛的法律適用

　　旅游合同中旅行社的主要義務(wù)是提供合同約定的全部旅游服務(wù)，而游客的主要義務(wù)是支付旅游費用（包括交通、住宿、餐飲、導(dǎo)游等必要費用以及稅款、旅行社的報酬和合理利潤等在內(nèi)的總價金）。旅游服務(wù)項目的多樣性，決定了旅行社必須仰賴于履行輔助人的履行行為才能完成旅游服務(wù)。例如旅游服務(wù)中的交通、食宿，多由旅行社委由其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者提供，除非游客已與交通、食宿經(jīng)營者直接成立合同，此時交通、食宿等服務(wù)業(yè)經(jīng)營者均為旅行社的履行輔助人，游客與之并不直接簽訂合同。該履行輔助人違反旅游合同的約定侵害游客權(quán)益時，游客應(yīng)依《合同法》第121條的規(guī)定，向旅行社主張損害賠償。

　?。ㄋ模┞眯猩绨才庞慰驮谔囟▓鏊徫锏南嚓P(guān)糾紛的法律適用

　　安排購物往往是旅游服務(wù)的內(nèi)容之一。在解釋上，游客購物時與特定出賣人形成買賣合同關(guān)系，游客是否購物，購何物，均由其自主決定，與旅行社關(guān)系不大。因所購物品有瑕疵而引發(fā)的糾紛，在游客與出賣人之間通過各種途徑解決。但如果游客購物的場所是旅行社安排的，因旅行社對于旅游地語言、法律及習(xí)慣等均比游客更為熟悉，對于上述糾紛的處理，旅行社應(yīng)有協(xié)助的義務(wù)。這種義務(wù)屬于旅行社的附隨義務(wù)，如有違反，應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行的責(zé)任。《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，導(dǎo)游擅自安排旅游者到非旅游部門指定商店購物，所購商品系假冒偽劣商品，旅行社應(yīng)賠償旅游者的全部損失；導(dǎo)游私自兜售商品，旅行社應(yīng)全額退還旅游者購物價款。此規(guī)定可資參照。

　　二、旅游合同變更和轉(zhuǎn)讓糾紛的法律適用

　　旅游合同成立、生效之后，各種不確定因素的出現(xiàn)，會導(dǎo)成旅游合同履行中的障礙，變更、轉(zhuǎn)讓合同在旅游實踐中并不鮮見，由此引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。

　?。ㄒ唬┯慰驮诼糜伍_始前變更合同主體引發(fā)的糾紛的法律適用

　　游客在旅游開始前變更合同主體，由第三人參加旅游，在性質(zhì)上屬于合同的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)適用我國《合同法》總則關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。游客在合同成立后旅游開始前因故不能參加旅游，旅行社非有正當(dāng)理由，例如所變更的第三人已因欠稅或通緝而被限制出境、或因身患某種疾病而不適于該次旅行等情形，不得拒絕。旅游合同中明確約定游客不得變更為第三人時，從其約定。

　　值得注意的是，為衡平當(dāng)事人間的利益，游客變更合同主體，由第三人參加旅游時，如因此而增加費用，應(yīng)由游客或第三人負(fù)擔(dān)，例如重新辦理簽證、變更機(jī)票上的姓名等均會導(dǎo)致費用的增加；如因此而減少費用，游客不得請求退還，以確保旅行社依原合同所取得的利益，例如成年游客變更為未成年游客將導(dǎo)致機(jī)票、門票等費用的降低。

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　　為保護(hù)游客的利益，旅行社不得任意變更旅程，但出現(xiàn)不得已的事由時，應(yīng)允許其變更。所謂“不得已的事由”，是指合同成立后發(fā)生的不可歸責(zé)于旅行社但導(dǎo)致原合同內(nèi)容發(fā)生履行困難的事由，例如預(yù)定旅程中某個國家爆發(fā)口蹄疫，如不變更，旅游合同將難以進(jìn)行，甚至?xí)昙坝慰蜕⒇敭a(chǎn)安全等。根據(jù)我國《合同法》第77條關(guān)于變更合同須雙方達(dá)成合意的規(guī)定，旅行社變更旅程應(yīng)當(dāng)取得游客的同意，如游客不同意，可以旅行社變更旅程致其不能實現(xiàn)旅游目的為由主張解除旅游合同。解除合同后，游客可請求旅行社墊付費用將其送回原出發(fā)地，到達(dá)后，由游客連同利息一并償還。

　　旅行社經(jīng)游客同意變更旅程時，因此所減少的費用應(yīng)當(dāng)退還游客；因此所增加的費用，不得向游客收取。

　?。ㄈ┞眯猩缟米赞D(zhuǎn)讓旅游合同的法律適用

　　實踐中，旅行社將已簽訂的旅游合同轉(zhuǎn)賣給其他旅行社出團(tuán)并從中漁利的現(xiàn)象十分普遍，其直接結(jié)果是受讓旅行社得到的旅游費用劇減，旅游服務(wù)質(zhì)量降低。游客與旅行社簽訂旅游合同，除了考慮行期、服務(wù)內(nèi)容、團(tuán)費等之外，大多涉及到對旅行社商業(yè)信譽(yù)、職業(yè)技能、提供旅游服務(wù)品質(zhì)的確認(rèn)，因此，旅行社不能擅自轉(zhuǎn)讓旅游合同。根據(jù)我國《合同法》第89條的規(guī)定，旅行社轉(zhuǎn)讓旅游合同（屬合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移）應(yīng)經(jīng)游客的同意。我國《旅行社管理條例實施細(xì)則》第54條也規(guī)定，旅行社因不能成團(tuán)，將已簽約的游客轉(zhuǎn)讓給其他旅行社出團(tuán)的，須征得旅游者的書面同意。如未經(jīng)游客同意擅自轉(zhuǎn)讓旅游合同，新旅行社不履行或不適當(dāng)履行其合同義務(wù)的，游客有權(quán)向原旅行社主張權(quán)利。

　　三、旅游合同解除糾紛的法律適用

　　旅游服務(wù)本身是一種要經(jīng)過相當(dāng)時間來享受的服務(wù)，其間容易發(fā)生各種不可預(yù)料的事由，這些情況將直接導(dǎo)致合同的解除。值得注意的是，與德國《民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法典》將合同的終止與解除相并列，終止是使繼續(xù)性合同的效力向?qū)硐麥?，解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅不同，我國《合同法》將合同的終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則具有溯及既往地消滅合同關(guān)系的效力。

　　（一）關(guān)于旅游合同的解除權(quán)的法律適用

　　我國《合同法》第6章中關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定同樣適用于旅游合同。

　　1．旅游合同當(dāng)事人如在合同中約定了解除合同的條件，該條件成就時，相應(yīng)的解除權(quán)人可以解除合同。該解除權(quán)的行使應(yīng)在約定的期限或經(jīng)催告后的合理期限內(nèi)行使，否則，該權(quán)利消滅。

　　2．旅游合同履行中出現(xiàn)我國《合同法》第94條規(guī)定的法定解除權(quán)的情形之一的，當(dāng)事人可以解除旅游合同。例如旅游的完成需要游客的協(xié)助，旅行社需要游客提供有關(guān)證件才能辦理出國手續(xù)。若游客不履行協(xié)助義務(wù)，對于旅行社提供旅游服務(wù)而言則構(gòu)成受領(lǐng)遲延，應(yīng)適用《合同法》第94條的規(guī)定，旅行社可以解除合同。

　　基于旅游合同的承攬性質(zhì)，亦可準(zhǔn)用《合同法》第259條第2款關(guān)于定作人不履行協(xié)助義務(wù)，經(jīng)承攬人催告在合理期限內(nèi)仍未履行，承攬人可以解除合同的規(guī)定。

　　如前所述，旅游服務(wù)的基本義務(wù)—安排行程等與承攬合同最相類似，比照我國《合同法》分則承攬合同章第268條的規(guī)定，游客可以隨時解除旅游合同，而旅行社則不享有此種權(quán)利。如在旅游開始前，游客因故不能參加旅游，也不能變更由第三人代替旅游時，即可解除旅游合同。

　?。ǘ╆P(guān)于旅游合同解除后果的法律適用

　　我國《合同法》總則第97條關(guān)于“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定，同樣適用于旅游合同，但如何適用，不無疑問。

　　1．游客在旅游未完成前解除合同的，應(yīng)賠償旅行社因合同解除所受的損失。這里的損失不能解釋為原可獲得而因解除未獲得的報酬損失（屬履行利益損失），而應(yīng)當(dāng)解釋為“不于此時解除，旅行社即可不受該項損害”，在性質(zhì)上屬于信賴?yán)鎿p失。[10]應(yīng)當(dāng)注意的是，我國臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定，游客于此時解除旅游合同，為了免其身處異地陷于困境，允許其請求旅行社墊付費用將其送回原出發(fā)地，但游客到達(dá)后，應(yīng)附加利息一并償還。此點可資借鑒。

　　2．旅行社在旅游開始前因游客不履行協(xié)助義務(wù)而解除合同所造成的損害，應(yīng)由游客承擔(dān)。旅行社在旅游開始前因不得已的事由致其難以履行提供旅游服務(wù)義務(wù)的，旅行社可以解除合同，合同解除后，只依法發(fā)生恢復(fù)原狀請求權(quán)。[11]旅行社在旅游開始后因締約時所未能預(yù)見的不可抗力事由致使合同不能繼續(xù)履行的，可以解除合同，雙方就各自的給付享有不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和損害賠償請求權(quán)。

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　　【注釋】
[1]詹森林等：《民法概要》，五南圖書出版公司2001年第3版，第407頁。
[2]林誠二：“論旅游契約之法律關(guān)系”，《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一），總則·債編》，元照出版公司2000年版，第411頁。
[3]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（七）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第145頁。
[4]王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)2000年版，第435、438頁。
[5]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（民事卷上）》，人民法院出版社1997年版，第621—624頁。
[6]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（民事卷上）》，人民法院出版社1997年版，第656—658頁。
[7]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（總第29輯）》，時事出版社2000年版，第64—69頁。
[8]劉琨：《旅行社未盡義務(wù)被判罰》，《人民法院報》，2001年9月9日。
[9]葉金強(qiáng)：《論違約導(dǎo)致的精神損害賠償》，中國民商法網(wǎng)站。
[10]林誠二：“論旅游契約之法律關(guān)系”，《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一），總則·債編》，元照出版公司2000年版，第400頁。
[11]寧紅麗：“旅游合同研究”，梁慧星主編：《民商法論叢（第22卷）》，香港文化出版（香港）有限公司2002年版，第43頁。