論個(gè)人住房按揭貸款的法律性質(zhì)

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，個(gè)人住房私有化趨勢(shì)日益明顯。但由于廣大中低收入者尚不具備一次性付清房款的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，政府及其它社會(huì)機(jī)構(gòu)的各種參與成為必然。金融部門參與房地產(chǎn)市場(chǎng)運(yùn)作的行為表現(xiàn)出個(gè)人住房資金運(yùn)行的社會(huì)化傾向，而個(gè)人住房按揭貸款，則已經(jīng)成為近年來(lái)房地產(chǎn)業(yè)，金融界及法學(xué)界人士共同關(guān)注的熱門話題。

　　所謂個(gè)人住房按揭貸款，就實(shí)務(wù)操作而言，是指按預(yù)先訂立的合同，購(gòu)房者先支付一部分房款，剩余部分以銀行向購(gòu)房者提供的貸款支付，同時(shí)這筆貸款以購(gòu)房者欲購(gòu)置的住房作為擔(dān)保，其償還由購(gòu)房者分期進(jìn)行還本付息。

　　本文將對(duì)個(gè)人住房按揭貸款的法律性質(zhì)進(jìn)行探討，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，思維的角度不同，相應(yīng)觀點(diǎn)亦不盡一致。目前，就這個(gè)問(wèn)題存在三種不同意見(jiàn)：第一，所有權(quán)保留；第二，抵押；第三，權(quán)利質(zhì)押。以下就此三種觀點(diǎn)作一辯析。

　　一、所有權(quán)保留說(shuō)之探討

　　從房?jī)r(jià)的支付看，個(gè)人住房按揭貸款適用分期付款之買賣，亦可稱為分期購(gòu)買和出售（INSTALMENT PURCHASE AND SELLING）這是在羅馬帝國(guó)時(shí)期就已出現(xiàn)的一種古老的習(xí)慣做法，17世紀(jì)迅速發(fā)展。[1]歷經(jīng)數(shù)百年的補(bǔ)充完善，時(shí)值今日，它已成為一套制度。德國(guó)、奧地利、法國(guó)、瑞士均有關(guān)于分期付款買賣的特別法，各國(guó)立法例中，附條件買賣這一法律形式又是值得重視的。

　　附條件買賣，即所有權(quán)保留，就是“約定買受人先占有動(dòng)產(chǎn)之標(biāo)的物，到支付一部或全部?jī)r(jià)金或完成特定條件時(shí)，始取得該標(biāo)的物所有權(quán)之契約。[2]它的法律性質(zhì)是為“附停止條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，”[3]放置于個(gè)人住房按揭貸款這個(gè)背景下，也就是說(shuō)，當(dāng)分期付款的全部?jī)r(jià)金得到清償，即停止條件成立之后，住房的所有權(quán)才能移轉(zhuǎn)給購(gòu)房者，在此之前，所有權(quán)由銀行保留。換言之，這是一項(xiàng)三方交易，擁有住房的房產(chǎn)商，把住房全價(jià)賣給銀行，銀行按附條件買賣契約賣給購(gòu)房者。由于“分期付價(jià)買賣之標(biāo)的物，自交付時(shí)起，其危險(xiǎn)移轉(zhuǎn)于買受人，出賣人保留所有權(quán)與否，在所不問(wèn)”。[4]所以，購(gòu)房者入住后，對(duì)于住房的價(jià)金漲跌，因不可抗力而毀損或滅失等造成的一切風(fēng)險(xiǎn)均須負(fù)責(zé)。另外，如果到了契約約定的期限，購(gòu)房者不能連本帶息償還貸款，經(jīng)催告，仍給付不能，則其對(duì)住房屬無(wú)權(quán)占有，銀行可作為房屋所有人主張所有權(quán)，收回占有。

　　所有權(quán)保留制度建立之初衷在于，一方面使買受人于價(jià)金清償之前，能先占有使用標(biāo)的物，另一方面使出賣人之價(jià)金債權(quán)得到切實(shí)保障，按照以上闡述，的確能達(dá)此目的，兩全其美，尤其對(duì)于保障出賣人價(jià)金債權(quán)這一點(diǎn)而言，由作為出賣人的銀行“保留住房之所有權(quán)”，一定意義上能使作為買受人的購(gòu)房者自覺(jué)地“加強(qiáng)對(duì)價(jià)金債務(wù)的意識(shí)……俾促殘余債務(wù)的履行”。[5]

　　但是，我們對(duì)個(gè)人住房按揭貸款的法律性質(zhì)作理論探討時(shí)，不能忽視這樣一個(gè)問(wèn)題：當(dāng)購(gòu)房者與房產(chǎn)商，銀行共同簽訂契約時(shí)，是視銀行為提供貸款的中介人，還是轉(zhuǎn)賣住房的另類房產(chǎn)商？退一步而言，就銀行作為另類房產(chǎn)商既成事實(shí)，為社會(huì)公眾所接受，那么，這背后又隱藏著什么利害關(guān)系呢？幾年前一場(chǎng)席卷日本金融界的風(fēng)暴令人至今記憶猶新，“灰色金融”，“住專危機(jī)”將各大銀行折磨得奄奄一息。導(dǎo)致這種局面出現(xiàn)的原因之一，是銀行過(guò)于直接地介入房地產(chǎn)市場(chǎng)，以至當(dāng)泡沫經(jīng)濟(jì)萎縮時(shí)，一方面許多購(gòu)房者無(wú)力償還貸款，銀行只能取回住房所有權(quán)，另一方面銀行急于收回資金，被迫大量拋售房屋，市場(chǎng)上地價(jià)一跌再跌，銀行最初發(fā)放于房地產(chǎn)的貸款難以收回，由此形成巨額壞帳。[6]為不重蹈日本金融界的覆轍，我們必須在個(gè)人住房按揭貸款的法律定性問(wèn)題上慎之又慎。所有權(quán)保留制度本為一般的雙方買賣所設(shè)定，而個(gè)人住房按揭貸款是一個(gè)三方交易，包含有買賣、借款、擔(dān)保多重法律關(guān)系，且三方中有一方是銀行，作為重要融資機(jī)構(gòu)，如遭不測(cè)，必連鎖引發(fā)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不良反應(yīng)。如此，勢(shì)難認(rèn)定個(gè)人住房按揭貸款的所有權(quán)保留性質(zhì)。

　　另外，德國(guó)分期付價(jià)行為法第一條即明確規(guī)定，標(biāo)的物限于動(dòng)產(chǎn)，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)附條件買賣（所有權(quán)保留買賣）規(guī)定于“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法”，雖對(duì)標(biāo)的物無(wú)明確限制，但正如王澤鑒先生所言，“就實(shí)務(wù)而言，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之移轉(zhuǎn)附以條件，尚無(wú)必要……此因出賣人為保障其未獲清償之價(jià)金債權(quán)，盡可就不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押”。[7]個(gè)人住房按揭貸款的標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)——住房。依以上種種，所有權(quán)保留制度難以適用。

　　二、抵押說(shuō)之考察

　　如側(cè)重個(gè)人住房按揭貸款的“按揭”二字，關(guān)于個(gè)人住房按揭貸款的法律性質(zhì)，又另有新解。

　　必須肯定，按揭是英美法內(nèi)生的一項(xiàng)制度。按揭一詞本為粵語(yǔ)譯音，源自英文“MORTGAGE”，然而，有趣的是，抵押的英文亦為“MORTGAGE”。在古法文中，MORTGAGE的“MORT”意為“死”，“GAGE”意為“擔(dān)?！保赃@個(gè)詞的意思就是死擔(dān)保，死抵押——這是相對(duì)活抵押而言的解釋。因?yàn)樵贛ORTGAGE的多數(shù)情況下，如抵押人沒(méi)有根據(jù)規(guī)定贖回抵押物，抵押物即被受押人沒(méi)收……活抵押情況下，貸款或抵押物都不會(huì)喪失。[8]

　　盡管英文中的按揭和抵押同為一詞，但在深受英美法影響的香港，兩個(gè)概念卻有所差別。香港的法律及有關(guān)的法學(xué)著作中，按揭與抵押所指代的含義各異，絕不混為一談。按揭的定義是為“以合同構(gòu)成的擔(dān)?！怯砂唇胰送耆怀鏊械娜魏萎a(chǎn)權(quán)權(quán)益，以致在交易后他留下的只是合同性質(zhì)的權(quán)利。”[9]另外，按揭分為兩大類：一類為普通法按揭，一類為衡平法按揭。普通法按揭是把擔(dān)保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)予受按揭人，按揭人留有贖回權(quán)?！昂馄椒ò唇沂窃诤馄椒ㄔ试S的程度上，把擔(dān)保物的受益權(quán)轉(zhuǎn)予受按揭人，按揭人留有贖回權(quán)”。[10]這番解釋頗為詳盡，顯而易見(jiàn)，英美法中，按揭是一種與抵押密切相關(guān)的擔(dān)保。那么，大陸法里能否從擔(dān)保的歷史發(fā)展中探尋到與按揭類似的制度呢？

　　早在十二表法頒行的時(shí)代，希臘法中的物的擔(dān)保制度就出現(xiàn)了。十二表法頒行的中晚期，羅馬法引進(jìn)希臘法上的抵押制度并加以闡發(fā)，逐步確立了相對(duì)完美的物的擔(dān)保制度。[11]羅馬法的HYPOTHECA與抵押權(quán)頗相似，是為“擔(dān)保物權(quán)人不履行債務(wù)時(shí)，有賣卻而就其價(jià)金受清償之權(quán)也”。[12]其中有五種法定優(yōu)先HYPOTHECA，第四種即是“因貸款購(gòu)物所生的債權(quán)，貸與人對(duì)于所購(gòu)物上取得之HYPOTHECA?！?a name="Content13">[13]這與當(dāng)前的個(gè)人住房按揭貸款暗合，只不過(guò)略有差別：（一）羅馬法的HYPOTHECA的標(biāo)的物，不問(wèn)動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，有體物或無(wú)體物，均可，而個(gè)人住房按揭貸款的標(biāo)的物是住房（不動(dòng)產(chǎn)）；（二）另外，羅馬法的HYPOTHECA的貸與人無(wú)明確規(guī)定，個(gè)人住房按揭貸款的貸與人則是銀行。

　　如此看來(lái)，大陸法中按揭確為抵押，但與英美法不同的是：（一）抵押操作時(shí)，大陸法中抵押物的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，英美法中抵押物的所有權(quán)則發(fā)生轉(zhuǎn)移；（二）由第（一）點(diǎn)派生，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，大陸法規(guī)定債權(quán)人“可賣卻抵押物受清償”，英美法則規(guī)定“受押人可以通過(guò)提起取消抵押品的贖回權(quán)的訴訟來(lái)取得對(duì)抵押物的絕對(duì)所有權(quán)。”[14]——這正是為大陸法所禁止的流質(zhì)約款。如照大陸法的抵押給個(gè)人住房按揭貸款作法律定性，不難理解：購(gòu)房者因貸款買房而與銀行發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為保證銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，銀行與購(gòu)房者簽訂契約，在買賣標(biāo)的物——住房上設(shè)定抵押權(quán)……此乃一浮動(dòng)狀態(tài)之權(quán)利。[15]如購(gòu)房者按期還清貸款和利息，即獲得住房之全部所有權(quán)；如其未能清償，銀行以抵押權(quán)人身份將住房拍賣，從所得之價(jià)金補(bǔ)足購(gòu)房者所欠之債務(wù)，剩余部分歸還購(gòu)房者。此時(shí)，購(gòu)房者對(duì)住房的“附條件之所有權(quán)”，因條件未成立尚未完全實(shí)現(xiàn)。

　　經(jīng)辨析，抵押說(shuō)更為合理，值得采信。

　　三、權(quán)利質(zhì)押說(shuō)

　　當(dāng)今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，新生事物層出不窮。房地產(chǎn)市場(chǎng)即出現(xiàn)了一種相對(duì)現(xiàn)房交易而言更為新穎的期房買賣，俗稱“售樓花”，出售尚未建造的住房。在這種情形下，并不排斥個(gè)人住房按揭貸款的適用，因此項(xiàng)制度便于房產(chǎn)商盡快獲得資金，可靈活周轉(zhuǎn)，以保障住房建造的順利進(jìn)行，意義甚大。但問(wèn)題亦隨之而來(lái)，羅馬法因所有權(quán)為最完全之物權(quán)，將之與物等同，所有權(quán)即物。在住房尚未建造的情況下，物不存在，亦談不上所有權(quán)，購(gòu)房者所購(gòu)的尚只是因購(gòu)房契約的簽訂而形成的債權(quán)，這時(shí)的按揭如仍按抵押定性，未免不妥，由此，我們不得不考慮另一種擔(dān)?！獧?quán)利質(zhì)押。

　　依照此說(shuō)，期房交易中的購(gòu)房者是銀行的債務(wù)人的同時(shí)又是房產(chǎn)商的債權(quán)人，貸款契約的債務(wù)擔(dān)保即買賣契約所得的債權(quán)。以債權(quán)作擔(dān)保，是為權(quán)利質(zhì)押的一種形式。

　　四、小結(jié)

　　行文至此，個(gè)人住房按揭貸款的法律性質(zhì)已較為明朗。

　?。ㄒ唬┤鐝馁J款返還方式看，有所有權(quán)保留說(shuō)，即房產(chǎn)商全價(jià)賣房給銀行，銀行與購(gòu)房者之間附條件買賣，銀行保留住房之所有權(quán)。但此說(shuō)弊端甚多，尤其是面對(duì)個(gè)人住房按揭貸款這樣復(fù)雜的關(guān)系，所有權(quán)保留尚不能做出圓滿解釋。

　?。ǘ陌唇医嵌瓤紤]，有抵押說(shuō)和權(quán)利質(zhì)押說(shuō)，前說(shuō)適用于現(xiàn)房交易，后說(shuō)適用于期房交易。簡(jiǎn)而言之，即房產(chǎn)商與購(gòu)房者之間發(fā)生買賣關(guān)系，購(gòu)房者與銀行之間發(fā)生借貸、擔(dān)保關(guān)系。

　　這兩種意見(jiàn)從歷史上能找到類似的依據(jù)，且能解釋實(shí)務(wù)的操作，值得采納。

　　當(dāng)然，僅僅對(duì)住房按揭貸款作法律定性是不夠的，我們還應(yīng)對(duì)它作進(jìn)一步的深入研究，使我國(guó)的住房金融業(yè)在法律的規(guī)范下健康發(fā)展。

　?。ㄗ髡邌挝唬航魇∑监l(xiāng)市中級(jí)人民法院　華東政法學(xué)院）
　　【注釋】
[1]詳見(jiàn)（英）戴維．M．沃克著《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第450頁(yè)。
[2]引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（第一冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)1997年版，第130頁(yè)。
[3]引自劉得寬著《民法諸問(wèn)題與新展望》，三民書局，第5頁(yè)。
[4]引自史尚寬著《債法各論》，榮泰印書館，第191頁(yè)。
[5]同（3），第3頁(yè)。
[6]詳見(jiàn)蘇存《日本金融危機(jī)對(duì)我國(guó)銀行業(yè)的啟示》，載《新金融》1997年第6期。
[7]同[2]，第137頁(yè)。
[8]同[1]，第621頁(yè)。
[9][10]同引自何美歡著《香港擔(dān)保法》，北京大學(xué)出版社1995年版，第181頁(yè)。
　　[11]詳見(jiàn)董開(kāi)軍著《債權(quán)擔(dān)保》，黑龍江人民出版社1995年版，第45頁(yè)。
　　[12][13]詳見(jiàn)李中道著《商業(yè)信用法》（東吳大學(xué)商法教材），第212頁(yè)。
　　[14]同[1]，第621頁(yè)。
　　[15]同[3]，第8頁(yè)。