淺析保證人追償權(quán)實現(xiàn)的理論和實踐

關(guān)于保證人向債權(quán)人承擔責任后向債務人追償問題，我國現(xiàn)有法律中，僅在民法通則第89條第1款作了規(guī)定，且十分簡單和原則，在實踐中不便操作和掌握；關(guān)于追償權(quán)的有關(guān)原理，理論界少有論述和探討。以下筆者就追償權(quán)的理論和在司法實踐中保證人追償權(quán)實現(xiàn)的問題談幾點粗淺認識。

　　一、保證人追償權(quán)的理論依據(jù)

　?。ㄒ唬┍ＷC人追償權(quán)的概念及其特征

　　追償權(quán)就是債權(quán)人和債務人以外的第三人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人履行債務后，依照法律規(guī)定，以向債權(quán)人履行的債務為債權(quán)，向債務人請求賠償?shù)臋?quán)利。保證人追償權(quán)，就是指按照保證合同的約定，在債務人（即被保證人）不履行到期債務時，保證人向債權(quán)人代為履行或承擔連帶責任后，向債務人（即被保證人）追償?shù)臋?quán)利。

　　從以上定義可以看出，保證人追償權(quán)有以下四個方面的法律特征：

　　1．代位性或債權(quán)讓與性。代位，簡單地說就是換位，是債權(quán)主體換位。債權(quán)讓與，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人享有。債權(quán)讓與，實質(zhì)上也是債權(quán)主體換位。在保證合同關(guān)系中，保證人按照合同約定向債權(quán)人承擔保證責任后，在債權(quán)人和債務人之間就該保證債務歸于消滅。與此同時，保證人的身份就發(fā)生了變化，從代債務人履行債務而變?yōu)榇鷤鶛?quán)人請求實現(xiàn)債權(quán)。因此上說，保證人的追償權(quán)是一種代位求償權(quán)，實質(zhì)是債權(quán)讓與。我們還可以從以下三點作進一步理解：①保證人追償權(quán)的取得是債權(quán)人把其債權(quán)轉(zhuǎn)移給了保證人；②保證人行使追償權(quán)實質(zhì)上是代替?zhèn)鶛?quán)人請求債權(quán)，用以彌補自己向債權(quán)人已經(jīng)履行的債務；③保證人取得追償權(quán)的前提條件是依照保證合同約定履行了保證債務。

　　2．債權(quán)性。即追償權(quán)是一種債權(quán)。債權(quán)是特定人對特定人請求為或不為特定行為的權(quán)利。前面已經(jīng)提及，追償權(quán)實質(zhì)上是債權(quán)讓與，即在保證人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人履行債務后，該債權(quán)人和債務人債的關(guān)系即告消滅，保證人和債權(quán)人之間的保證合同之債以及保證人和債務人（即被保證人）之間的委托關(guān)系也告消滅，債權(quán)人的權(quán)利即轉(zhuǎn)移給了保證人，保證人取得了債權(quán)人的地位，與債務人（即被保證人）之間形成一種新的債權(quán)債務關(guān)系。因為債權(quán)具有給付請求權(quán)和債權(quán)保護請求權(quán)的權(quán)能特征，所以追償權(quán)作為債權(quán)也具有上述權(quán)能特征，這正是保證人行使追償權(quán)理論依據(jù)的重要方面。

　　3．法定性。民法通則第89條第1款規(guī)定了保證人向債權(quán)人履行了保證債務后，有權(quán)向債務人追償。這說明保證人在依保證合同的約定向債權(quán)人履行了保證債務后，向債務人（即被保證人）追償?shù)臋?quán)利是法律賦予的，具有法定性。它并不需要借助保證人和債務人（即被保證人）的合意。因此，保證人與債權(quán)人保證合同關(guān)系成立前后，并不要求保證人與債務人（即被保證人）之間訂立有關(guān)追償權(quán)內(nèi)容的協(xié)議。保證人行使追償權(quán)，只需依據(jù)其向債權(quán)人履行了保證債務的證據(jù)，即可直接向債務人請求債權(quán)給付或請求司法保護。

　　4．權(quán)利義務一致性。權(quán)利義務一致性，是就追償權(quán)的范圍而言的。保證人作為債權(quán)人向債務人請求權(quán)利最大只能與其向債權(quán)人履行的保證債務以及履行保證債務過程中必要的費用相等，而不能大于其向債權(quán)人履行的保證債務范圍。至于保證人向債務人請求因行使追償權(quán)而支出的費用，則屬于債務人對保證人的賠償范圍，而不屬代位追償范圍。

　?。ǘ┳穬敊?quán)的產(chǎn)生和消滅

　　1．追償權(quán)的產(chǎn)生和形成。保證人追償權(quán)的產(chǎn)生和形成是保證人行使追償權(quán)的根據(jù)。保證人與債權(quán)人的保證合同成立，使追償權(quán)的產(chǎn)生成為可能，但并不直接產(chǎn)生追償權(quán)。筆者認為，只有在下列兩個條件成就時，才形成完全意義的和現(xiàn)實意義的追償權(quán)。①債務到期，債務人不履行債務，保證人按保證合同約定代替?zhèn)鶆杖寺男辛藗鶆眨虎诒ＷC人將向債權(quán)人履行債務的情況告知給了債務人。如果是債務尚未到期，在未取得債務人同意的情況下，保證人提前向債權(quán)人履行了債務，不能認為是保證人履行了保證債務。另外，代債務人履行了債務只是追償權(quán)具有現(xiàn)實可能性，保證人向債權(quán)人履行了保證債務，還有義務將履行債務情況告知債務人，債務人享有被告知權(quán)和對照審查權(quán)，即明確保證人是否向債權(quán)人履行了保證債務和保證人履行的債務是否應該是自己應向債權(quán)人履行的債務。在債務人對保證人向債權(quán)人履行的債務無異議后，追償權(quán)才正式形成，保證人與債務人的新的債權(quán)債務關(guān)系才正式確立。如果保證人在向債權(quán)人履行保證債務后，不及時將履行情況告知債務人，債務人在不明真相的情況下，向債權(quán)人重復履行債務，債權(quán)人一旦受領(lǐng)，保證人則不得向債務人主張追償，相反，如果債務人履行債務后未告知保證人，保證人在不明真相的情況下向債權(quán)人重復履行了債務，則保證人有權(quán)就履行的債務向債務人追償。

　　有人認為，只要保證人履行了保證債務，即取得向債務人（即被保證人）的追償權(quán)。因為民法通則第89條第1款明確規(guī)定：“……保證人履行債務后，有權(quán)向債務人追償”。并沒有規(guī)定保證人和債務人在履行債務后有相互告知義務，主張債務人享有被告知權(quán)和對照審查權(quán)是對保證人的過分要求。筆者認為，這恰恰是我國關(guān)于保證人追償權(quán)立法不夠完善和嚴密之處，不是理論問題，而是立法技術(shù)問題。筆者認為債務人享有被告知權(quán)和對照審查權(quán)有以下幾點理由：①保證之債是從屬債務，債務人不履行到期債務時，即產(chǎn)生保證人履行保證債務的義務，但并不意味著保證人就能夠立即履行債務，也并不因為保證人保證履行義務的產(chǎn)生而使債務人履行債務的義務歸于消滅。債務到期后，債權(quán)人除對保證人請求履行保證債務外，仍然保留有請求債務人履行債務的權(quán)利，債務人仍有向債權(quán)人履行債務的義務。這里就出現(xiàn)了兩個履行債務主體，只有互相告知，才會避免出現(xiàn)重復履行債務情況。②債務人履行了債務，則保證之債和主債統(tǒng)歸于消滅，并不產(chǎn)生新的債權(quán)債務關(guān)系；而保證人履行了債務，隨著保證之債和主債都歸于消滅外，還將要產(chǎn)生新的債權(quán)債務關(guān)系。只有相互告知，在互無異議后，這種新的債權(quán)債務關(guān)系才正式確定。③保證人的追償權(quán)雖是法定的，但債務的內(nèi)容則是當事人之間約定的，保證人履行債務后，債務人有權(quán)審查保證人履行的債務是否與主債相一致或相符合，對于與原債不一致或不相符合的，債務人有抗辯權(quán)，這樣有利于維護債務人的合法權(quán)益。如果保證人不告知債務人履行債務情況，債務人便無法審查。因此上說，追償權(quán)產(chǎn)生于保證人履行保證債務之后，告知債務人之時。履行了保證債務，但未告知債務人，未形成追償權(quán)。追償權(quán)一旦形成，保證人身份即發(fā)生變化，即成為新的債權(quán)債務關(guān)系中的債權(quán)人，債務人也成為新的債務人。

　　2．追償權(quán)的變更和消滅。追償權(quán)的變更，是指在不改變債權(quán)和債務主體的情況下，對債的關(guān)系內(nèi)容的改變。追償權(quán)形成以后，雙方當事人可協(xié)商變更債的內(nèi)容。

　　追償權(quán)的消滅，是指發(fā)生了特定的原因，使追償權(quán)在客觀上不復存在。筆者認為，在下列情況下，可使保證人追償權(quán)歸于消滅。①債務人滿足了保證人的追償權(quán)請求，該追償權(quán)從滿足時起歸于消滅；②保證人自愿放棄追償權(quán)利的，從保證人作出自愿放棄追償權(quán)的意思表示時起追償權(quán)歸于消滅；③保證人拒絕債務人履行債務，債務人將該履行標的物提交于：有關(guān)提存機關(guān)，追償權(quán)從提存時起消滅；④保證人與債務人合并的，追償權(quán)因債物混同而消滅；⑤債務人破產(chǎn)的，破產(chǎn)程序終結(jié)后，保證人履行的債務未得到清償?shù)牟糠植辉偾鍍?；⑥超過訴訟時效，保證人未向債務人主張權(quán)利的。

　　追償權(quán)的消滅和追償權(quán)的不享有（或稱追償權(quán)不及）是有區(qū)別的追償權(quán)的消滅前提是保證人有追償權(quán)，而因某種原因使該權(quán)利滅失。追償權(quán)的不享有是指雖然保證人向債權(quán)人履行了債務，但由于某種法律事實的出現(xiàn)，該保證人不享有追償權(quán)的情況。實質(zhì)上是未形成追償權(quán)。出現(xiàn)這些情況，大都是保證人履行保證債務時過錯所致。在下列情況下，保證人不享有追償權(quán)：①因保證人過錯給債權(quán)人造成損失的，就該損失部分保證人不享有追償權(quán)；②保證人與債權(quán)人惡意串通損害債務人利益的；③保證人履行保證債務后未告知債務人，致債務人重復向債權(quán)人履行債務的；④主合同義務應同時履行的，在債權(quán)人未向債務人履行義務情況下，保證人即向債權(quán)人履行了義務的；⑤保證人向債權(quán)人履行保證債務大于主債務范圍的，其大于部分不享有追償權(quán)。

　　（三）保證人追償權(quán)的范圍

　　保證人追償權(quán)的范圍要從主債務的范圍和保證合同約定的保證范圍兩個方面來界定。

　　1．凡保證合同約定的保證范圍不明確的，應推定保證人對全部主債務負保證責任，具體包括①主債務的全部；②主債務的孽息（利息）；③主債務的違約金；④主債務的賠償金；⑤從屬于主債務的負擔。如訴訟費用、律師費用、誤工損失、旅差費用等。因此，追償權(quán)的范圍也應包括上述范圍。但是應注意兩點：①主債務的利息和違約金如果是法律規(guī)定的，應自然歸于主債務的保證范圍；如果主債務的利息和違約金是當事人協(xié)商約定的，則只有該主債務的利息和違約金與保證范圍同時約定時，才能歸于保證范圍。

　　2．凡保證合同明確約定保證責任范圍的，保證人的追償權(quán)只能等于或小于該保證責任范圍，保證人不能就擴大履行的債務向債務人追償。

　?。ㄋ模┳穬敊?quán)的期限

　　追償權(quán)作為債權(quán)，其行使權(quán)利的期限即時效當然適用民法通則規(guī)定的訴訟時效。如保證人在追償權(quán)成立后兩年內(nèi)不向債務人行使追償權(quán)，則喪失勝訴權(quán)，超過二十年的，不受人民法院保護。這里又涉及到時效從何時起計算的問題。前已論及，保證人追償權(quán)形成于保證人履行保證債務后告知債務人之時，故時效的計算只能從保證人告知債務人之時計算，而不能從履行保證債務時起計算。

　　（五）保證人追償權(quán)實現(xiàn)的方法和訴訟管轄

　　保證人追償權(quán)實現(xiàn)的方法即保證人通過什么手段采取什么方法來滿足其追償權(quán)。筆者認為，保證人追償權(quán)應分別情況選擇采取下列方法來實現(xiàn)：1．直接向債務人追償，督促債務人自覺履行債務；2．依據(jù)人民法院或仲裁機構(gòu)的裁判文書和向債權(quán)人履行保證債務的證據(jù)向人民法院申請支付令；3．依據(jù)保證人（債權(quán)人）和被保證人（債務人）之間的強制公正的債權(quán)文書申請人民法院強制執(zhí)行；4．向人民法院提起訴訟。如保證人為滿足其追償權(quán)而選擇訴訟手段時，應向被告人（即債務人）住所地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

　　二、在審理保證人追償權(quán)糾紛案件時應注意的問題

　　（一）共同保證人追償權(quán)問題

　　關(guān)于共同保證人追償權(quán)問題，在審理中應注意根據(jù)不同情況，區(qū)別對待。

　　1．如果保證合同中保證人之間按份對主債務負保證責任的，各個保證人則按份向債權(quán)人履行保證債務，保證人履行債務后，只應就其保證責任份額向債務人行使追償權(quán)，如保證人履行的債務大于其保證債務的，其大于部分不得向債務人主張追償。

　　2．如果保證合同中共同保證人約定對債務負連帶保證責任的，則每一個保證人都有義務向債權(quán)人履行全部保證債務，各保證人履行保證債務后，有權(quán)就該債務對各保證人的均等份額向債務人主張清償，剩余部分則向其他保證人請求追償，其他保證人對該剩余部分債務負連帶清償責任。

　　3．保證合同中對共同保證人保證責任范圍約定不明確的，則應推定共同保證人對全部債務負連帶保證責任。

　　（二）債務人破產(chǎn)或死亡，保證人追償權(quán)實現(xiàn)問題債務人破產(chǎn)或死亡，保證人追償權(quán)應根據(jù)下列原則處理：

　　1．保證人尚未履行保證債務，債務人破產(chǎn)的，保證人應通知債權(quán)人向人民法院申報債權(quán)，債權(quán)人受償不足部分，保證人應負保證責任，保證人履行保證責任后，不再享有追償權(quán)。

　　2．保證人履行保證債務后，債務人破產(chǎn)的，保證人應將其履行的保證債務數(shù)額作為債權(quán)申報，從破產(chǎn)財產(chǎn)中受償。破產(chǎn)程序終結(jié)后，不足部分不再享有追償權(quán)。

　　3．保證人雖未履行保證債務，但債權(quán)人已起訴保證人的，在訴訟過程中，債務人破產(chǎn)的，保證人可以債權(quán)人請求滿足的債權(quán)向人民法院申請債權(quán)，進行追償。破產(chǎn)程序終結(jié)，追償不足部分不再享有追償權(quán)。

　　4．如保證人和債務人之間設定有財產(chǎn)擔保債權(quán)的，債務人破產(chǎn)時，保證人享有對該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利（即別除權(quán)），但必須和其他債權(quán)人一樣申報債權(quán)，在破產(chǎn)宣告后，制定分配方案前提出別除權(quán)申請，否則，視為放棄別除權(quán)，其追償權(quán)作為債權(quán)列入破產(chǎn)債權(quán)。優(yōu)先受償不足部分，仍可以破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)財產(chǎn)中繼續(xù)受償，在破產(chǎn)財產(chǎn)中仍受償不足的，不再享有追償權(quán)。

　　5．保證人在債務人破產(chǎn)前欠有債務人債務的，在破產(chǎn)宣告前也履行了為債務人保證債務的，則在債務人被宣告破產(chǎn)后，保證人可向破產(chǎn)清算組織提出其追償權(quán)與欠債務人的債務相抵銷，抵銷不足部分，作為破產(chǎn)債權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，如保證人履行保證債務在債務人被宣告破產(chǎn)之后，則不得以行使抵銷權(quán)來追償。

　　6．債務人作為自然人死亡的，保證人追償權(quán)的實現(xiàn)：①該債務人的遺產(chǎn)無人繼承或繼承人放棄繼承的，保證人承擔保證責任后，在債務人遺產(chǎn)范圍內(nèi)受償，②繼承人繼承了債務人遺產(chǎn)的，保證人承擔保證責任后可向繼承人行使追償權(quán)。

　?。ㄈ┍ＷC人履行保證責任后，債務人與其他企業(yè)兼并或者分立的，保證人追償權(quán)實現(xiàn)問題

　　1．他企業(yè)并入該債務人企業(yè)，該企業(yè)名稱未變更的，保證人承擔保證責任后，仍向該企業(yè)行使追償權(quán)；名稱變更的，向變更后的企業(yè)行使追償權(quán)，受償財產(chǎn)范圍包括并入企業(yè)的財產(chǎn)。債務人并入他企業(yè)的，保證人承擔保證責任后，應向并入后的企業(yè)行使追償權(quán)，追償權(quán)范圍包括并入后企業(yè)的所有財產(chǎn)。保證人和債務人合并的，其追償權(quán)作為一種債權(quán)因混同而消滅，保證人喪失追償權(quán)。

　　2．債務人分立的，分立時將債務分配給分立后的一個企業(yè)或分立后的企業(yè)按份承擔債務的，保證人同意的，在保證人承擔保證責任后，向分立后的債務承擔人行使追償權(quán)，保證人不同意或不知道債務人分立時債務分配的，承擔保證責任后，向分立后的各企業(yè)行使共同追償權(quán)，分立之后的各企業(yè)向保證人負連帶責任。

　?。ㄋ模┍ＷC債務是合伙債務的或是合伙性聯(lián)營企業(yè)債務的，保證人承擔責任后，追償權(quán)實現(xiàn)問題

　　1．如該保證債務是合伙債務的，保證人承擔保證債務后，有權(quán)向其中任何一個合伙人請求追償，各合伙債務人對保證人負連帶責任。

　　2．如該保證債務是合伙性聯(lián)營企業(yè)債務的，保證人承擔保證責任后，可向聯(lián)營體任何一方追償，聯(lián)營各方對保證人負連帶清償責任。

　　三、保證合同無效，保證人是否享有追償權(quán)問題

　　關(guān)于保證合同無效，保證人是否享有追償權(quán)問題，理論上頗有爭議，實踐中做法也不夠一致。筆者認為，應具體問題具體分析，不能一概肯定或者否定。

　　1．保證合同無效，其過錯在保證人的，根據(jù)過錯責任原則，保證人應就其給債權(quán)人所造成的損失負賠償責任，無權(quán)就給債權(quán)人賠償?shù)膿p失向債務人追償。

　　2．保證人在履行保證債務前，明知主債權(quán)債務關(guān)系不符合法律規(guī)定而無效時，還向債權(quán)人履行保證債務的，因侵害了債務人利益，其履行的保證債務對債務人歸于無效，因而也不享有追償權(quán)。

　　3．保證人不知主合同無效，債權(quán)人和債務人也不知主合同無效，保證人向債權(quán)人履行了保證債務的，應保護保證人對債務人的追償權(quán)。之后，債務人可請求債權(quán)人返還財產(chǎn)或賠償損失。

　　4．保證人和債權(quán)人惡意串通損害債務人利益的，即使保證人承擔了保證責任，也不得行使追償權(quán)。
　　【注釋】
　　*陜西省商洛地區(qū)中級人民法院