用工者責(zé)任制度之完善

一、用工者責(zé)任之確立

　　2010年7月實施的侵權(quán)責(zé)任法第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。對于工作人員在履行職務(wù)過程中侵犯他人權(quán)益所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的名稱，民法學(xué)界所使用的術(shù)語并不統(tǒng)一，有的稱為雇主責(zé)任，有的稱為用人者責(zé)任，還有轉(zhuǎn)承責(zé)任、替代責(zé)任、代負(fù)責(zé)任等等之說。雖然這些術(shù)語的內(nèi)在含義沒有本質(zhì)區(qū)別，都是指用工者對其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中所為的侵權(quán)行為承擔(dān)的賠償責(zé)任。但筆者以為，法律術(shù)語是以統(tǒng)一為好，以避免產(chǎn)生歧義。在本文中，筆者將以“用工者責(zé)任”這一特定術(shù)語代替?zhèn)鹘y(tǒng)意義上的“雇主責(zé)任”等法律術(shù)語。主要是出于以下幾點考慮：1.用工者責(zé)任體現(xiàn)了勞動關(guān)系雙方地位的平等性。2.用工者責(zé)任表達更準(zhǔn)確。3.用工者責(zé)任含義更廣泛。4.用工者責(zé)任體現(xiàn)了工作價值。5.用工者責(zé)任更符合法律語境。依此，我們可以得出結(jié)論：用工者責(zé)任，是指與用工者形成勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，應(yīng)由用工者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　二、用工者責(zé)任之完善——相應(yīng)的補充責(zé)任

　　由上文可知，在發(fā)生工作人員職務(wù)侵權(quán)時，用工者均是獨立承擔(dān)全部責(zé)任，而不論直接侵權(quán)行為人的過錯程度和用工者的賠償能力。但是，現(xiàn)實永遠(yuǎn)比法律條文復(fù)雜。比如，用工者正處于破產(chǎn)邊緣，可能無力賠償，或者用工者是自然人，賠償能力有限。此時，按侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，受害人就將無法得到全部救濟。在這種情況下，即使直接侵權(quán)行為人有適當(dāng)?shù)馁r償能力，受害人也無起訴直接侵權(quán)行為人的法律依據(jù)。這就客觀上造成了結(jié)果不合理。

　　為此，筆者建議，在特殊情況下，僅靠用工者獨立承擔(dān)全部責(zé)任，無法使受害人得到充分救濟，可以賦予受害人向直接侵權(quán)行為人求償?shù)臋?quán)利，此時直接侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這樣，既保護了受害人的利益，又使工作人員的風(fēng)險降到了最低——只承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，又提高了工作人員執(zhí)行職務(wù)過程中的謹(jǐn)慎義務(wù)。

　　相應(yīng)的補充責(zé)任之必要性。

　　筆者認(rèn)為，在職務(wù)侵權(quán)中，由直接實施侵權(quán)行為的工作人員承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任有以下幾點必要性。

　　1．有利于受害人求償權(quán)的實現(xiàn)。職務(wù)侵權(quán)中，受害人的求償權(quán)如果只能向用工者主張，使得用工者成為唯一的責(zé)任人，那么受害人的求償權(quán)實現(xiàn)存在一定風(fēng)險。因為用工者也不可避免地會遭遇經(jīng)濟困難而無法全部賠償，特別是用工者為自然人時，如果不規(guī)定相應(yīng)的補充責(zé)任，受害人就無法得到充分的救濟。而此時，規(guī)定直接侵權(quán)的工作人員相應(yīng)的補充責(zé)任可以讓受害人的求償權(quán)實現(xiàn)得到更多的保障。同時，由于并非連帶責(zé)任，直接侵權(quán)的工作人員依然得到了一定程度的保護，使得用工者作為第一順序的責(zé)任承擔(dān)人，工作人員只有在先責(zé)任主體不能或者無能力承擔(dān)責(zé)任時才承擔(dān)責(zé)任，工作人員可稱為后責(zé)任人或者第二順序責(zé)任人。如果前一順序責(zé)任人已經(jīng)承擔(dān)了全部責(zé)任，則后一順序責(zé)任人就不必承擔(dān)責(zé)任。正是在這一意義上，后一順序責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任被稱為相應(yīng)的補充責(zé)任。

　　2．有利于用工者權(quán)益保護。由于用工者可能存在經(jīng)濟困難或者破產(chǎn)清算的情形，此時，如果對其進行無限期的追償，無疑是在用工者身上戴上了沉重的枷鎖。如果規(guī)定了補充責(zé)任，則可以讓有能力進行清償?shù)墓ぷ魅藛T承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任，也有利于用工者走出困境。

　　3．有利于工作人員執(zhí)行職務(wù)的審慎。如果規(guī)定工作人員相應(yīng)的補充責(zé)任，那么工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中就會更加注意自身的行為，更加規(guī)范地去執(zhí)行職務(wù)行為，減少職務(wù)侵權(quán)的發(fā)生。如果只有用工者承擔(dān)責(zé)任而不要其工作人員承擔(dān)任何責(zé)任，客觀上也容易對工作人員造成縱容，使其放松謹(jǐn)慎注意義務(wù)，從而對用工者造成損害。那么相應(yīng)的補充責(zé)任則既可以讓工作人員在職務(wù)侵權(quán)時承擔(dān)賠償責(zé)任，又能時刻提醒其謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。

　　相應(yīng)的補充責(zé)任之構(gòu)建。

　　基于以上幾點，筆者認(rèn)為，相應(yīng)的補充責(zé)任在用工者責(zé)任承擔(dān)上是有其存在價值和積極意義的，那么如何對直接侵權(quán)行為人相應(yīng)的補充責(zé)任進行規(guī)定才能真正體現(xiàn)法律的公平并實現(xiàn)其應(yīng)有的社會意義呢？

　　1．承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任的前提。一是用工者無力承擔(dān)全部賠償責(zé)任。只有當(dāng)用工者因經(jīng)濟困難或者進入破產(chǎn)清算程序及其他情況無力全部承擔(dān)受害人損失時，才能適用工作人員相應(yīng)的補充責(zé)任。否則，如果用工者能夠全額賠償受害人損失，而只賠償部分損失，卻要求工作人員承擔(dān)補充責(zé)任，這種情況就不能讓工作人員承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，以免給用工者逃避和推卸責(zé)任的機會和借口。二是工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中存在故意或重大過失。如果工作人員只是一般過失甚至沒有過失，只是照常執(zhí)行用工者的指示，對他人造成侵害，也要承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，對工作人員來說不僅不公平，也不利于調(diào)動其工作積極性。

　　2．相應(yīng)的補充責(zé)任的確立標(biāo)準(zhǔn)。一般來講，補充責(zé)任有兩種，一是完全的補充責(zé)任，二是相應(yīng)的補充責(zé)任。完全的補充責(zé)任即第一順序責(zé)任人無力承擔(dān)的部分，全部由補充責(zé)任人承擔(dān)。而相應(yīng)的補充責(zé)任是與何相應(yīng)呢對此有不同的觀點：一種觀點認(rèn)為應(yīng)與侵權(quán)在損害發(fā)生上的原因力相應(yīng)；另一種觀點認(rèn)為應(yīng)與直接侵權(quán)行為人的過錯相應(yīng)。筆者認(rèn)為，在用工者責(zé)任中，直接侵權(quán)行為人相應(yīng)的補充責(zé)任與其過錯程度相應(yīng)的觀點更為可取，即根據(jù)其過錯程度決定其補充的份額。筆者之所以這樣認(rèn)為，是因為工作人員相應(yīng)的補充責(zé)任只是適當(dāng)補償，而不是全部救濟。如果根據(jù)原因力大小而不問過錯程度，極可能會造成滿足了受害人權(quán)益而損害工作人員權(quán)益的情況，造成另外一種不平衡。司法實踐中，只能由法官根據(jù)案情實際綜合考量后，按照過錯程度決定相應(yīng)的比例，無論如何周密的法律對此都是無能為力的。

　　3．受害人對直接侵權(quán)行為人無獨立請求權(quán)。相應(yīng)的補充責(zé)任，顧名思義是第二責(zé)任，只有先存在用工者責(zé)任，才會存在直接侵權(quán)行為人相應(yīng)的補充責(zé)任。因此，用工者責(zé)任的存在和用工者無力全部清償是相應(yīng)的補充責(zé)任成立的大前提。在用工者責(zé)任中，受害人對直接侵權(quán)行為人不能享有獨立的請求權(quán)，不能直接單獨要求直接侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任，而應(yīng)該先要求用工者承擔(dān)責(zé)任。只有在用工者的財產(chǎn)不足以賠償全部損失時，才能要求直接侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。這也在一定程度上保護了工作人員的利益，以免造成用工者規(guī)避法律的現(xiàn)象。

　　具體到司法實踐中，關(guān)于當(dāng)事人的訴訟地位問題，筆者認(rèn)為，受害人在起訴用工者時，可以將直接侵權(quán)行為人列為共同被告，或者在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)用工者可能無力承擔(dān)全部賠償責(zé)任時，追加直接侵權(quán)行為人為共同被告。這樣就避免了用工者在無力為全部賠償時，受害人還要提起二次訴訟，浪費訴訟資源。

　　4．相應(yīng)的補充責(zé)任的承擔(dān)份額。相應(yīng)的補充責(zé)任是一種限制性責(zé)任，其承擔(dān)的責(zé)任不能超過其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的部分。例如，工作人員在履行職務(wù)過程中因為重大過失造成他人損害應(yīng)賠償10萬元，法官根據(jù)其過錯程度確定其應(yīng)該承擔(dān)的補充責(zé)任為未賠償部分30%。即如用工者能賠償5萬元，工作人員也就應(yīng)當(dāng)賠償剩余5萬元的30%，即1.5萬元，而不是5萬元。這應(yīng)是相應(yīng)的補充責(zé)任與完全的補充責(zé)任之不同。顯然，如果由工作人員承擔(dān)與其過錯程度相應(yīng)的補充責(zé)任，不僅能夠保證受害人的求償權(quán)得到最大實現(xiàn)，也能夠保護實施侵權(quán)行為的工作人員，畢竟工作人員的經(jīng)濟實力有限，如果對其承擔(dān)補充責(zé)任沒有限制也是有失公平的。

　　由上文可知，用工者責(zé)任中工作人員的補充責(zé)任還有討論的空間。對立法來說，關(guān)于此類規(guī)定還需斟酌，對于相應(yīng)的補充責(zé)任承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)還需進一步細(xì)化。審判實踐中，法官對于用工者責(zé)任中工作人員的主觀狀態(tài)也要有準(zhǔn)確的把握才能實現(xiàn)真正的公平。

　　三、用工者責(zé)任追償之完善——有限追償制度

　　追償權(quán)之定性。

　　追償權(quán)是法定權(quán)利還是約定權(quán)利，各國對此規(guī)定并不相同。我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定：“雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)?！比毡久穹ǖ涞?15條第3款規(guī)定：“雇主責(zé)任不妨礙雇用人或監(jiān)督人對受雇人行使求償權(quán)?！边@說明這些國家規(guī)定追償權(quán)是法定權(quán)。{1}而法國、德國、意大利等國均沒有在相關(guān)法律中規(guī)定追償。筆者以為，我國像德國那樣規(guī)定工作人員責(zé)任豁免制度還不現(xiàn)實，但把追償權(quán)定性為法定權(quán)又不符合立法趨勢，應(yīng)定性為約定權(quán)，原因如下：

　　1．把追償權(quán)定義為約定權(quán)符合各國立法和司法實踐趨勢。從目前立法趨勢看，不少國家越來越限制或否定用工者行使追償權(quán)。日本雖規(guī)定了追償權(quán)，但在司法實踐中卻很少支持，德國甚至在特定情況下實行了工作人員豁免權(quán)制度。

　　2．追償權(quán)糾紛不屬勞動爭議，不能按勞動合同法處理。勞動爭議糾紛在法律程序上與其他民事糾紛有很大的不同，因此明確追償糾紛是否屬于勞動爭議至關(guān)重要。我國勞動爭議調(diào)解仲裁法第二條規(guī)定：“勞動爭議的范圍是：①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；③}因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。”由此可知，追償糾紛并不在勞動糾紛的范圍之內(nèi)。

　　3．符合侵權(quán)責(zé)任法立法原意。我國侵權(quán)責(zé)任法未對追償權(quán)作出規(guī)定，立法者給出了如下理由：其一，從目前發(fā)展趨勢看，不少國家越來越限制雇主行使追償權(quán)或者不允許雇主進行追償，認(rèn)為雇主可以通過企業(yè)保險等方式來解決賠償費用的問題。其二，侵權(quán)責(zé)任法主要解決對外責(zé)任的問題，用人單位和工作人員的內(nèi)部責(zé)任可以通過協(xié)議等方式來約定。{2}立法者解釋至少說明了兩點：一是法律不支持追償權(quán)是世界立法趨勢；二是追償權(quán)可以通過約定行使。在這種立法背景下，筆者認(rèn)為，如果再把追償權(quán)定義為法定權(quán)，就違背了立法原意。

　　4．能達到各方利益平衡之需要。侵權(quán)責(zé)任法主要功能在于規(guī)范不法侵害他人民事權(quán)益所發(fā)生的損害賠償問題，其主要是保護兩種法益：一是受害人民事權(quán)益，二是他人行為的自由。為充分保障受害人權(quán)益，才出現(xiàn)了以用工者責(zé)任制度為代表的特殊侵權(quán)責(zé)任。用工者責(zé)任，是為了更好地實現(xiàn)侵權(quán)法填補受害人損害的功能。填補損害是公平正義理念的體現(xiàn)，其主要目的是使受害人的損害能獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補。{3}但在填補損害后，還應(yīng)適當(dāng)考慮用工者的合法權(quán)益，所以用工者追償權(quán)也就成了侵權(quán)責(zé)任法所要保護的權(quán)利。同時，法律的制定過程就是各種利益訴求表達、爭論、協(xié)調(diào)、平衡的過程，如果將追償權(quán)定性為法定權(quán)，那么工作人員又將面臨很大的職業(yè)風(fēng)險，這對工作人員的行為自由又將是巨大的侵犯，使用工者和工作人員之間形成一種傾斜的關(guān)系，導(dǎo)致工作人員處于實質(zhì)上的不自由狀態(tài)。為此，將追償權(quán)界定為約定權(quán)既能夠起到保護用工者合法權(quán)益的目的，又保護了居于弱勢地位的工作人員的權(quán)益。

　　5．實現(xiàn)法律指引功能的需要。侵權(quán)責(zé)任法未對追償權(quán)予以規(guī)定還有兩個理由：一是確定用人單位行使追償權(quán)的條件比較困難，即若規(guī)定工作人員有故意情形的可以追償，那么是否意味著工作人員有重大過失就不能追償？容易引發(fā)歧義；二是目前我國職工工資水平還不太高，若對追償權(quán)作出規(guī)定，有的用人單位可能利用此規(guī)定，將本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給工作人員。但筆者認(rèn)為法律不規(guī)定不意味著在司法實踐中不出現(xiàn)類似的問題，將追償權(quán)定性為約定權(quán)對司法實踐具有指引功能。

　　確定有限追償之原因。

　　雖然說“依公平原則，無論何人均不得將基于自己過失所生的損害轉(zhuǎn)嫁他人負(fù)擔(dān)”，{4}但用工者責(zé)任有其特殊性，如果用工者承擔(dān)責(zé)任后，不問工作人員過錯程度而一概全部向工作人員追償，則對工作人員實屬不公。因此，筆者以為，用工者可以適當(dāng)保留對工作人員的追償權(quán)，但追償權(quán)的行使一定要有限度。主要基于以下考慮：

　　1．防止用工者權(quán)利濫用。當(dāng)用工者行使追償權(quán)時，如果不對其在法律上加以限制，則用工者極有可能將其風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁到工作人員身上，而不問工作人員的過錯程度、承擔(dān)能力、收入水平等因素，這樣會造成用工者權(quán)利的濫用，使工作人員的權(quán)利無法得到維護。{5}

　　2．符合過失相抵原則。筆者認(rèn)為，一般情況下，用工者責(zé)任的發(fā)生不單是工作人員之過錯，通常與用工者為工作人員提供的勞動條件、監(jiān)督管理、教育培訓(xùn)存在一定關(guān)系。因此，當(dāng)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任時，法律不應(yīng)將其全部歸責(zé)于工作人員。既然用工者存在一定過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任，應(yīng)根據(jù)過失相抵原則，確定用工者有有限追償權(quán)。{6}

　　3．符合誠實信用原則。一般情況下，在經(jīng)營管理過程中和簽訂勞動合同時，用工者和工作人員都會對工作面臨的風(fēng)險本著誠實信用原則有一個基本的認(rèn)知。工作人員不可能不考慮工作風(fēng)險，這一點應(yīng)是基本的共識。同時，用工者應(yīng)當(dāng)隨時考慮自己經(jīng)營業(yè)務(wù)的性質(zhì)、設(shè)施狀況、業(yè)務(wù)內(nèi)容、勞動條件、可能的風(fēng)險、必要的預(yù)防措施、風(fēng)險的分散承擔(dān)及避免風(fēng)險的方式等多種因素，而不應(yīng)一旦有風(fēng)險就全部轉(zhuǎn)嫁到工作人員身上。{7}

　　4．符合權(quán)利義務(wù)一致原則。筆者在上文論述用工者責(zé)任的不完全替代責(zé)任性質(zhì)時，對用工者與工作人員的權(quán)利義務(wù)已作了闡述。同樣，如果對用工者的追償權(quán)不加以限制，則明顯違背權(quán)利義務(wù)相一致的原則，雖然可能符合合同約定，但事實上極易造成對工作人員的不公平。

　　裁量有限追償之考慮因素。

　　將追償權(quán)定為有限追償權(quán)后，如何確定追償比例就成為十分重要的問題。作為一種自由裁量權(quán)，法官在確定追償比例時應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？

　　1．過錯程度。在決定追償比例時，首先要考慮的因素是過錯程度，包括用工者和工作人員雙方的過錯程度。直接侵權(quán)行為人過錯愈大，追償比例就應(yīng)當(dāng)愈高，相反追償比例則應(yīng)愈低。同時，當(dāng)用工者存在過錯時，用工者過錯程度愈高，追償比例就應(yīng)愈低，反之亦然。例如，某貨運公司司機張某在運送水果過程中，因去洗手間，臨時將車停在路邊。幾分鐘后，張某出來時發(fā)現(xiàn)李某正抱著一箱水果從貨車車廂跳下，并騎上一輛摩托車逃走。張某當(dāng)即發(fā)動貨車追李某，并直接向摩托車撞去，造成李某重傷。在本案中，張某為了履行運送任務(wù)，向李某追回水果的行為屬于職務(wù)行為，但是在此過程中，其采取了過當(dāng)行為，故意向李某撞擊。此種情況下，貨運公司可以向張某行使追償權(quán)，而且因其過錯較大，追償比例應(yīng)該較高。

　　2．收入水平。工作人員的收入水平是與其風(fēng)險承擔(dān)能力緊密相關(guān)的，所以確定追償比例還應(yīng)當(dāng)考慮工作人員的收入水平。高收入群體的追償比例可以高一些，中等收入群體的追償比例就應(yīng)當(dāng)比高收入群體的追償比例低一些，同樣基本生活保障收入或最低工資收入的群體，其追償比例就應(yīng)當(dāng)很低，甚至不予追償。因為從某種程度上說，用工者發(fā)放的工資就包含風(fēng)險承擔(dān)這部分，我們不能要求一個享受最低工資收入的工人具有高超的技術(shù)、敏銳的觀察力和解決各種問題的能力，那么他承擔(dān)的風(fēng)險就要小一些。例如，在同一個公司，承擔(dān)公司清掃任務(wù)的工作人員和高級主管，由于二者在收入上的差異，當(dāng)用工者向二者追償時，追償比例就應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

　　3．收益對比。工作人員的收入與工作人員為用工者創(chuàng)造效益的對比也應(yīng)當(dāng)作為確定追償比例要考慮的因素。工作人員的收入與其為用工者創(chuàng)造效益之比越大，則追償比例就應(yīng)當(dāng)越低，相反則應(yīng)當(dāng)越高。比如，筆者所在轄區(qū)一個1000人的企業(yè)，每年凈利潤3億元，平均每人為單位創(chuàng)造效益30萬元（當(dāng)然還包括其他因素，比如知識產(chǎn)權(quán)、資本等），但每人年平均工資不足2萬元，與30萬元的創(chuàng)造效益之比為15，這時讓工作人員承擔(dān)較大的追償比例實不應(yīng)當(dāng)。相反，如果平均每人創(chuàng)造效益30萬元，而工人年平均工資10萬元，則追償比例就應(yīng)當(dāng)高一些。

　　4．職業(yè)化程度。在確定用工者的追償比例時，可以把工作人員的職業(yè)化程度作為一項考慮因素。職業(yè)化程度高的追償比例可以高一些，相反可以低一些。因為工作人員的職業(yè)化背后是其工作時間、技術(shù)水平、熟練程度、謹(jǐn)慎義務(wù)、風(fēng)險意識、工作穩(wěn)定程度等的綜合反映。比如一個具有20年工齡的機械工程師，其技術(shù)水平、風(fēng)險意識就應(yīng)高于一般人，其在組織機械組裝過程中不慎造成他人身體損害，其所在單位承擔(dān)責(zé)任后，追償比例可相對高一些。而非職業(yè)化工作人員一般可能是短期的、未經(jīng)過正式培訓(xùn)的，其收益也是短期的，這種情況下，對其各個方面的要求不能像職業(yè)化工人那樣高，追償比例就應(yīng)當(dāng)?shù)鸵恍?br>
　　5．工作風(fēng)險。工作風(fēng)險的大小對侵權(quán)行為的發(fā)生有直接影響，工作風(fēng)險大，則發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的概率就大，反之則小。而且這種風(fēng)險是用工者在經(jīng)營之初就應(yīng)預(yù)見到的，用工者應(yīng)具備相應(yīng)的注意義務(wù)，這也是用工者必須承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險。同時在高風(fēng)險行業(yè)，工作人員即使預(yù)見損害發(fā)生，可能也無力避免。為此，筆者認(rèn)為，發(fā)生用工者責(zé)任后，工作風(fēng)險高的職業(yè)，追償比例應(yīng)當(dāng)?shù)鸵恍?，相反?yīng)當(dāng)高一些。例如，長途貨運司機要比廠區(qū)內(nèi)貨運司機工作風(fēng)險大，用工者承擔(dān)責(zé)任后，追償比例就應(yīng)比廠區(qū)內(nèi)貨運司機低，甚至不追償。當(dāng)然，法律特別規(guī)定的高度危險責(zé)任，如民用核設(shè)施損害責(zé)任、民用航空器損害責(zé)任等，應(yīng)按特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，直接由經(jīng)營者或其他人員承擔(dān)責(zé)任，不存在追償問題。

　　6．承受能力。不同工作人員實際經(jīng)濟狀況不同，其對追償責(zé)任的承受能力也不同，承受能力與前文所提的收入水平并不完全一致。筆者認(rèn)為，法官在決定對工作人員的追償比例時應(yīng)考慮到工作人員的承受能力。工作人員在履行職務(wù)時侵犯他人權(quán)益，固然可能存在過錯，但因承擔(dān)賠償責(zé)任導(dǎo)致其基本生活困難是不合理的，特別是有些僅靠工資勉強度日的工作人員，法官就應(yīng)裁量對其少追償或不追償。

　　總之，在我國現(xiàn)有法律框架下，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在侵權(quán)責(zé)任法中明確：“用工者可以與工作人員就職務(wù)侵權(quán)之追償訂立協(xié)議，如無協(xié)議，用工者不得向工作人員追償?！蓖瑫r，追償應(yīng)當(dāng)是有限度的，即追償條件和追償比例在司法實踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎裁量?？梢栽诠室饣蛑卮筮^失的情況下，綜合考慮工作人員的收入水平、收益對比、職業(yè)化水平、工作風(fēng)險、承受能力等客觀因素來確定追償比例，還可以司法解釋的形式設(shè)定用工者追償?shù)淖罡弑壤俗罡呦迲?yīng)不高于50%。之所以確定此比例，一是工作人員系由用工者選用培訓(xùn)，并且用工者為工作人員提供工作條件，在現(xiàn)實中，用工者很難證明其在這一過程中不存在過錯，從而與損害無任何因果關(guān)系；二是工作人員是為了用工者利益，履行工作職責(zé)，即使是故意侵權(quán)，其最終也是為了用工者的利益而實施侵權(quán)行為，用工者必須承擔(dān)收益風(fēng)險。在現(xiàn)實中，工作人員為用工者創(chuàng)造的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于工作人員的收入，工作人員承擔(dān)不高于50%的追償是合理的。

　?。ㄗ髡邌挝唬汉邶埥〈髴c市讓胡路區(qū)人民法院）
　　【注釋】
　　{1}王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第232頁－第233頁。
　　{2}全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第394頁。
　　{3}王澤鑒：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2010年版，第8頁。
　　{4}王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第一冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第359頁。
　　{5}[日]石田問次郎：《債權(quán)各論》，有斐閣1942年版，第283頁。轉(zhuǎn)引自[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第133頁。
　　{6}[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第151頁。
　　{7}[日]“最高裁判所昭和51年7月8日判決”，《最高裁判所民事判例集》，第30卷第7號，第689頁。轉(zhuǎn)引自[日]田山輝明：《日本侵權(quán)行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第155頁。