現(xiàn)行參與分配制度根本缺陷與改進(jìn)建議

Basic Defects of Current Participatory Distribution System and Recommendations for Improvement
參與分配是一種特殊的民事執(zhí)行制度，其核心內(nèi)容是將被執(zhí)行人的已知財產(chǎn)在各申請執(zhí)行人之間公平清償。近年來，各地法院在對被執(zhí)行人財產(chǎn)適用參與分配制度中遇到不少問題。筆者身處基層法院，多次參與處理過參與分配執(zhí)行案件，為求解職業(yè)上的困惑并出于學(xué)術(shù)研究需要，對現(xiàn)有參與分配制度進(jìn)行了比較深入的思考，認(rèn)為其根本性缺陷在于允許對企業(yè)法人適用參與分配。

　　一、參與分配制度規(guī)定及其適用概況

　　我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定參與分配制度。1992年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第297—299條規(guī)定：“被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請參與分配；參與分配執(zhí)行中，被執(zhí)行人的財產(chǎn)參照民訴法第204條（關(guān)于破產(chǎn)清償順序）的規(guī)定清償，不足清償同一順序的，按比例分配；清償后的剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！?998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第90—95條規(guī)定了對作為被執(zhí)行人的“公民或其他組織”的財產(chǎn)的參與分配制度的若干具體問題，其第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償?！?br>
　　以上即為目前我國關(guān)于參與分配的全部規(guī)定。2004年最高人民法院曾經(jīng)擬訂過一個《關(guān)于執(zhí)行程序中多個債權(quán)人參與分配問題的若干規(guī)定（征求意見稿）》，但該份文件至今仍未正式出臺。

　　實踐中，參與分配主要適用于對企業(yè)法人財產(chǎn)的執(zhí)行，其次適用于對公民個人財產(chǎn)的執(zhí)行，而在對“其他組織”的執(zhí)行方面適用得更少。即在《規(guī)定》中以“參照適用”表述方式而允許采用的對于企業(yè)法人財產(chǎn)的參與分配執(zhí)行方式，實際上“喧賓奪主”地成為了參與分配制度的主要適用領(lǐng)域，尤其是一些社會影響大的執(zhí)行案件，多以對企業(yè)法人財產(chǎn)采取參與分配方式執(zhí)行的面目出現(xiàn)。

　　二、參與分配制度適用中的問題與爭議

　　參與分配制度在實踐中存在諸多問題與爭議，其中有一些是無法在現(xiàn)有制度范圍內(nèi)妥善解決的，下面分述之。

　　（一）如何處理申請參與分配的截止時間

　　受理參與分配申請的截止時間，關(guān)系到進(jìn)入?yún)⑴c分配范圍的債權(quán)人的多少，換個角度講，它決定著特定債權(quán)人能否就法院已經(jīng)掌控的特定債務(wù)人的財產(chǎn)而受償，因此，其對債權(quán)人具有重要意義。1992年《意見》第298條第2款對此規(guī)定為：“參與分配申請應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)被清償前提出?！?998年《規(guī)定》第90條規(guī)定：“在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”均可申請參與分配。這兩種表述實際意思應(yīng)該是同一的，即在法院將被執(zhí)行人的財產(chǎn)或者其變價所得交付或者裁定過戶給執(zhí)行申請人之前均可申請參與分配。但這種規(guī)定在實踐中給法院造成了困惑，因為執(zhí)行中被執(zhí)行人的財產(chǎn)總是先被法院采取執(zhí)行措施之后再“被執(zhí)行完畢”或者“被清償完畢”的，因此何時“執(zhí)行完畢”或者“清償完畢”實際上處于法院的控制之下，法院對被執(zhí)行人財產(chǎn)的實際分配時間的控制，決定著其他債權(quán)人能否再申請參與分配，但對這樣重要的裁量權(quán)，卻找不到一個有說服力、有公信力的判斷依據(jù)來指引與支撐，因此法院既有很大的自由裁量余地，同時也無法擺脫極易被處于不同立場的當(dāng)事人所指責(zé)的境地。

　　（二）應(yīng)否允許已經(jīng)起訴但裁判尚未確定的債權(quán)人申請參與分配

　　這在1992年《意見》中是允許的，但1998年《規(guī)定》中則不再允許，按后法優(yōu)于前法的原則，現(xiàn)在應(yīng)按“不允許”執(zhí)行。但這帶來執(zhí)行公平性方面的嚴(yán)重問題：已經(jīng)起訴、裁判尚未確定的債權(quán)人的債權(quán)很可能是依法成立、有效的，甚至可能其數(shù)額比已經(jīng)申請參與分配的各債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額都大，如果以其尚無執(zhí)行依據(jù)為由不讓其參與分配并“趕在”其裁判得以確定之前分配完畢，實際上有人為造成不公平清償、濫用執(zhí)行權(quán)之嫌。但另一方面，如果允許這種債權(quán)人申請參與分配，必然使實際分配進(jìn)程拖后，且不能避免其他債權(quán)人抓緊起訴取得申請權(quán)而加入?yún)⑴c分配范圍，使分配程序進(jìn)一步復(fù)雜化。

　　（三）應(yīng)否向未申請參與分配的債權(quán)人作執(zhí)行告知

　　從執(zhí)行效率考慮，不應(yīng)作告知，因為一旦要告知即應(yīng)向所有債權(quán)人告知，這將對已經(jīng)受理的申請的執(zhí)行效率造成很大延宕。但從公平角度考慮，由于能否參與分配對債權(quán)人的實際受償比例有很大影響，不予告知將導(dǎo)致部分債權(quán)人因不知悉情況而受損，有失公平。從現(xiàn)行司法解釋及前述2004年征求意見稿有關(guān)條文來看，似乎不主張由法院采取操作擴(kuò)大參與分配申請人實際范圍，重慶等地法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)也統(tǒng)一采行不予告知其他債權(quán)人的做法；但山東等地也有法院持應(yīng)當(dāng)主動告知特定范圍內(nèi)其他債權(quán)人的觀點。[1]

　　以上問題，可以歸結(jié)為一點，即參與分配作為一種執(zhí)行制度所需要考慮的效率價值與公平價值發(fā)生了尖銳的、不可調(diào)和的沖突。

　　這些問題在所有參與分配案件中都可能遇到，但尤其以對企業(yè)法人財產(chǎn)實施參與分配的案件為突出，因為我國的企業(yè)法人是以“有限財產(chǎn)”支撐“有限生命”的主體，以參與分配方式處理其財產(chǎn)后，債務(wù)人企業(yè)幾乎沒有重生可能（后文詳述），沒有得到清償?shù)膫鶛?quán)也就幾乎不可能再得到清償，而對于公民或“其他組織”來講，其生命不以財產(chǎn)維系，即使現(xiàn)有財產(chǎn)被分配殆盡，也不影響其繼續(xù)“存活”并保有繼續(xù)獲得財產(chǎn)與清償能力的可能性?？梢?，對公民、其他組織采取參與分配執(zhí)行方式，與對企業(yè)法人實施參與分配執(zhí)行有著完全不同的意義：前者可作為一種暫時性措施解決已經(jīng)申請的債權(quán)人之間的“有限范圍內(nèi)的公平”問題，即使沒有顧及其他債權(quán)人的債權(quán)，也不是一個終局意義上的結(jié)果，因而可以被接受或者被忍受；后者由于很可能導(dǎo)致債務(wù)人企業(yè)事實上死亡而使分配結(jié)果具有終局性，因此其沒有在所有債權(quán)人之間實現(xiàn)公平受償就會成為一個無法彌補(bǔ)因而無法被接受、被忍受的結(jié)果。實踐中，由于參與分配制度的固有局限性，其執(zhí)行行為很難足夠規(guī)范、周詳，其制度特點與其要處理的問題的重要性質(zhì)之間不相匹配，被執(zhí)行的企業(yè)法人往往被處理得“不生不死”、“雖生猶死”或者“雖死猶生”，其法律效果、社會效果均差強(qiáng)人意。

　　三、參與分配制度缺陷的癥結(jié)分析

　　我國現(xiàn)有參與分配制度的缺陷，根源在于沒有處理好兩個問題：第一是參與分配的立法目的；第二是參與分配與破產(chǎn)的關(guān)系。

　　（一）參與分配究竟要解決什么問題

　　我國現(xiàn)有相關(guān)司法解釋對于參與分配啟動條件的混亂表述，使得參與分配制度的制度價值模糊化，立法目的不明確。從1992年《意見》第297條、298條等的具體表述來看，參與分配制度所要解決的是“債務(wù)人財產(chǎn)”不足以清償“各債權(quán)人的全部債權(quán)（或者所有債權(quán)）”情況下的公平分配問題，其與破產(chǎn)（在債權(quán)清償方面）所要解決的問題是一致的或者非常接近的；但從1998年《規(guī)定》第90條來看（91—95條也沒有相反的意思），參與分配所要解決的是“債務(wù)人財產(chǎn)中除已經(jīng)被法院以執(zhí)行措施控制的部分之外的部分”不足以清償“其他債權(quán)人的債權(quán)”，因此相關(guān)的“其他債權(quán)人”要求參加到分配權(quán)利人行列而就法院先已控制的債務(wù)人財產(chǎn)公平受償?shù)膯栴}。也就是說，不論債務(wù)人的全部財產(chǎn)是否足以清償其全部債務(wù)，只要某債權(quán)人不參加到已經(jīng)被法院控制的債務(wù)人財產(chǎn)的分配程序中其就將得不到足額清償，則該債權(quán)人有權(quán)通過參與分配而獲償。顯然，兩種表述方式所代表的制度價值、立法意圖是完全不同的：前者以公平為首要價值追求，解決所有債權(quán)人的公平受償問題，可稱為“債務(wù)人資不抵債情況下的參與分配”，或稱“清盤型參與分配”；[2]后者以執(zhí)行效率為首要價值追求，解決在部分債權(quán)人之間就債務(wù)人已知（被控）財產(chǎn)合理受償問題，可稱為“債務(wù)人財產(chǎn)受控情況下的參與分配”，或稱“搭車型參與分配”。當(dāng)然，在法院嚴(yán)格按要求操作，不存在超標(biāo)的控制債務(wù)人財產(chǎn)的情況下，這兩種表述方式所指的情況將發(fā)生重合，即需要采取“搭車型參與分配”的，對債務(wù)人財產(chǎn)即需要“清盤”處理。但實踐中總是難免會因各種原因存在一些超標(biāo)的控制債務(wù)人財產(chǎn)的情況，因此以法院已經(jīng)控制的財產(chǎn)即足以全額清償各申請人全部債權(quán)的情況從理論上講也是存在的，也就是說，單純的、不需要向“清盤”轉(zhuǎn)化的“搭車型參與分配”是有可能存在的。

　　對于單純的“搭車型參與分配”來講，由于不需要考慮被執(zhí)行人清償能力的耗盡、不可再生問題，只需要考慮以已經(jīng)被法院控制的財產(chǎn)在現(xiàn)有申請人之間公平清償，因此情況相對簡單。1998年《規(guī)定》中所提到的參與分配，從其第90—95條文義來看似應(yīng)為這種“單純的搭車型參與分配”；也就是說，與1992年《意見》中提到的具有“清盤”性質(zhì)或“清盤”可能性的參與分配不同，1998年《規(guī)定》中的參與分配是未與“清盤”作制度性連接的一種執(zhí)行程序，盡管其申請人（分配權(quán)利人）為復(fù)數(shù)，但仍屬于個別化清償而非對于全體債權(quán)人的清償，在這一點上與一般執(zhí)行案件無本質(zhì)區(qū)別?？梢哉f，1998年《規(guī)定》似欲將參與分配定位于一種單純的執(zhí)行制度。

　　但司法解釋對于參與分配的這種定位上的轉(zhuǎn)變與執(zhí)行實踐是脫節(jié)的。從實踐的角度看，參與分配固然一般是以“搭車型參與分配”為起點，因為參與分配申請人在提出申請之前所能了解到的通常并不是“債務(wù)人資不抵債”，而是其存在“搭車”參與其他債權(quán)人已經(jīng)啟動的執(zhí)行分配的需要；但是，由于執(zhí)行法院并不會因為已經(jīng)啟動參與分配程序即放棄對被執(zhí)行人其他財產(chǎn)的執(zhí)行或者將其他財產(chǎn)的執(zhí)行分配問題放在被參與分配的財產(chǎn)之外另行處理（現(xiàn)有規(guī)定對此并不明確，從執(zhí)行效率角度講不應(yīng)如此處理，而已經(jīng)進(jìn)入?yún)⑴c分配范圍的申請人則總會反對如此處理），因此被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)并不是當(dāng)然處于或者始終處于被參與分配的財產(chǎn)范圍之外而是通常要進(jìn)入該范圍的，故參與分配程序一旦啟動，其結(jié)局往往就是“清盤”。同時，即使法院不去有意識地擴(kuò)大執(zhí)行財產(chǎn)對象范圍，實踐中的參與分配通常也與“清盤”相去不遠(yuǎn)，因為現(xiàn)行參與分配制度規(guī)定其申請條件為被執(zhí)行人的“全部財產(chǎn)或主要財產(chǎn)已被……查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)”，如果嚴(yán)格按此執(zhí)行，則所有的參與分配顯然均應(yīng)當(dāng)與“清盤”無實質(zhì)性區(qū)別；即使按不少同志根據(jù)執(zhí)行實踐總結(jié)的“較低要求”（不要求參與分配申請人證明債務(wù)人“確無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)確實不足以清償其債權(quán)”，只需要證明其債權(quán)沒有通過對債務(wù)人其他財產(chǎn)的執(zhí)行而得到清償即可申請參與分配）執(zhí)行，實踐中也總是由債務(wù)人的“主要財產(chǎn)”被其他債權(quán)人申請參與分配（這通常是源于債權(quán)人的“經(jīng)濟(jì)人”算計，有時也有相關(guān)法院有意識安排的因素），且如前所述不能防止債務(wù)人的其他財產(chǎn)被“拖入”參與分配范圍。簡而言之，不論司法解釋的本意是要將參與分配的目的作何種定位，我國現(xiàn)有的參與分配制度都需要解決“清盤”問題。

　　既如此，參與分配與破產(chǎn)之間的關(guān)系就需要認(rèn)真考慮了。

　?。ǘ﹨⑴c分配與破產(chǎn)的關(guān)系如何處理

　　1992年《意見》中只規(guī)定了對公民及“其他組織”適用參與分配，其意思很明顯，即對于企業(yè)法人不能適用參與分配，企業(yè)法人財產(chǎn)不足清償?shù)膽?yīng)當(dāng)破產(chǎn)解決。1998年《規(guī)定》在有關(guān)參與分配條文的前邊以第89條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn)?！蓖瑫r，該《規(guī)定》在參與分配部分的最后一條即第96條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”對于《規(guī)定》的上述條文，可作如下解讀：第一，企業(yè)法人破產(chǎn)需要依申請進(jìn)行，未經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人申請不得破產(chǎn)；第二，對達(dá)到破產(chǎn)條件但未經(jīng)破產(chǎn)申請的債務(wù)人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)適用參與分配。這樣一來，該《規(guī)定》對于參與分配的定位又變得模糊：其第90—95條似乎將對公民、其他組織的參與分配定位于“搭車型”，而第96條則將對企業(yè)法人的參與分配定位于“清盤型”，或者至少是允許其為“清盤型”；既然最容易受“清盤”嚴(yán)重影響的企業(yè)法人都可以適用“清盤型參與分配”，那么對公民、其他組織實施“清盤型參與分配”也未嘗不可。更為重要的是，這種規(guī)定使得對企業(yè)法人債務(wù)的公平清償問題出現(xiàn)兩種制度并存的局面，即申請了破產(chǎn)的適用破產(chǎn)，未申請破產(chǎn)的可適用參與分配。這種安排是否合理？是否符合我國現(xiàn)行“法律”的規(guī)定？筆者認(rèn)為答案是否定的。

　　1．根據(jù)我國現(xiàn)行法律，對企業(yè)財產(chǎn)的清盤式處理應(yīng)當(dāng)采取破產(chǎn)方式，法律沒有規(guī)定可以采取其他方式，包括參與分配方式。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條第3款規(guī)定：“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算?！币饧粗灰髽I(yè)法人已解散且其財產(chǎn)不足以償債，即應(yīng)啟動破產(chǎn)程序。1998年《規(guī)定》第96條規(guī)定的對企業(yè)法人參照適用參與分配的條件之一是企業(yè)法人“未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)”，其中撤銷屬于解散的法定情形，[3]注銷是解散的法定后果，[4]因此該《規(guī)定》關(guān)于對已撤銷、注銷的企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定即與《企業(yè)破產(chǎn)法》的明文規(guī)定相沖突。《規(guī)定》第96條提到的“歇業(yè)”，固然未必都會導(dǎo)致企業(yè)法人解散，但既然啟動參與分配之后的通常后果就是要“清盤”，而為解決資不抵債所進(jìn)行的真正徹底的“清盤”勢必使企業(yè)法人徹底喪失一切財產(chǎn)從而喪失重生的可能性。[5]因此，即使該企業(yè)法人不是因為想要消亡而歇業(yè)的，也會因為參與分配的適用導(dǎo)致其全部財產(chǎn)被處理而消亡，對于該企業(yè)法人而言，其結(jié)局與破產(chǎn)無異，而對其債權(quán)人而言，由于參與分配的參與面從邏輯上講總是小于破產(chǎn)案件的債權(quán)人參與面，因此其公平性小于破產(chǎn)。顯然，這種參與分配實質(zhì)上與《企業(yè)破產(chǎn)法》前述條文的精神是沖突的。

　　2．換個角度講，參與分配好比對企業(yè)法人實施“安樂死”，屬于具有市場主體退出性質(zhì)的制度，這種性質(zhì)的制度應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)定而不應(yīng)由司法解釋來創(chuàng)設(shè)。既然現(xiàn)行法律沒有明定“允許”，那么就只能作為“不允許”來處理。

　　3．對企業(yè)法人實施參與分配的結(jié)果可能被依法否定?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第2條第1款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！币虼?，如企業(yè)法人于受理破產(chǎn)申請前6個月已達(dá)到破產(chǎn)條件，則其于受理破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)進(jìn)行的單純性（非受益性）個別清償都是可以撤銷的。我國現(xiàn)行的對企業(yè)法人的參與分配制度都沒有法律層面的依據(jù)，且法院根據(jù)這種制度而進(jìn)行的參與分配的效果顯然仍屬非受益性個別清償，其是否具有強(qiáng)于債務(wù)人自行清償?shù)男ЯΧ梢缘挚埂?a href="javascript:void(0);" fid="A190606" tiao="0" class="flink">企業(yè)破產(chǎn)法》第32條規(guī)定的撤銷權(quán)，是非常成問題的。應(yīng)當(dāng)講，《企業(yè)破產(chǎn)法》該項規(guī)定的立法意圖是授權(quán)管理人可以否定相關(guān)時段內(nèi)的有違公平受償原則的一切不具有“共益”價值的個別清償?shù)男ЯΓ瑥亩_保破產(chǎn)清償?shù)墓叫??？梢?，由法院主持的對達(dá)到破產(chǎn)界限的企業(yè)法人債務(wù)人財產(chǎn)的參與分配（這正是目前參與分配執(zhí)行中的“常態(tài)”。）至少是與《企業(yè)破產(chǎn)法》前述規(guī)定的精神相背離的。既如此，對企業(yè)法人財產(chǎn)的參與分配的實際效果就懸而未決，作為一種制度來講，這種參與分配就喪失了生命力。

　　4．參與分配程序很容易因破產(chǎn)程序的啟動而夭折。即使前述第3點僅為——甚至前述各點均為——理論探討意見，尚有可爭議的余地，但下面這一點目前可能屬于無可爭議的問題：由于參與分配不是現(xiàn)行法律上的制度，不具有與破產(chǎn)程序“競合”（二選一）的資格，因此，一旦有債權(quán)人在參與分配程序進(jìn)行完畢之前提起破產(chǎn)申請并啟動了破產(chǎn)程序，[6]則先前所做的與參與分配有關(guān)的所有努力都將不再具有參與分配制度上的效力，[7]破產(chǎn)程序至少從程序角度講將徹底地“推倒重來”，在先前的參與分配階段所作的工作，在后來的破產(chǎn)中能夠起作用的不可能太多。因此，參與分配適用于企業(yè)法人將是一種易“受傷”、易“夭折”的程序，這與這種程序所要解決的問題及其所要花費(fèi)的通?？梢杂谩熬薮蟆眮硇稳莸纳鐣Y源是嚴(yán)重不相稱的。這應(yīng)該說是這種制度的致命傷。

　　四、結(jié)論：對企業(yè)法人財產(chǎn)的參與分配應(yīng)當(dāng)叫停

　　從上文分析來看，解決我國現(xiàn)有參與分配制度缺陷的途徑似乎有兩個：一為嚴(yán)格定位，將1998年《規(guī)定》第96條的表述與第90—95條的表述作一致化處理，使參與分配成為一種單純的執(zhí)行制度而與“清盤”無涉；一為限制參與分配適用范圍，取消對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定。但正如上文分析的，前一個途徑實際上行不通，即使是以“搭車”理由開始的參與分配，也難免會向“清盤”轉(zhuǎn)化或者實際上就是“清盤”，參與分配與“清盤”之間的高度關(guān)聯(lián)性是不容回避的。由于法律不允許法院超標(biāo)的控制債務(wù)人財產(chǎn)，因此那種所謂“肯定與清盤無涉”的參與分配即使在理論上可以存在，也注定只能是“例外情況”，并不具有作為一個制度存在所需要的一般性的適用余地。所以唯一的選擇只能是后一途徑。

　　取消對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定之后，債權(quán)人如因債務(wù)人財產(chǎn)被法院為清償其他債權(quán)人而控制以致無法獲得清償，就只有采取申請債務(wù)人破產(chǎn)的方式求解。這種方式并不必然導(dǎo)致“本不該死亡的債務(wù)人死亡”，因為債權(quán)人提出破產(chǎn)申請后，法院需要征求債務(wù)人的意見來決定是否受理破產(chǎn)申請，如果債務(wù)人企業(yè)未達(dá)到破產(chǎn)條件而“不該死亡”，其應(yīng)當(dāng)及時提出異議。[8]同時，這種方式也并非必然導(dǎo)致“不必死亡的債務(wù)人死亡”：一方面，即使已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)條件，但如債務(wù)人企業(yè)還不想“死亡”，在破產(chǎn)程序開始后也可以通過和解或重整方式爭取避免“死亡”；另一方面，如果某個債務(wù)人在參與分配場合能夠設(shè)法清償申請人的債權(quán)從而無需“清盤”，那么在債權(quán)人提起破產(chǎn)申請后該債務(wù)人同樣應(yīng)該有辦法滿足申請人從而使其撤回破產(chǎn)申請或者以之成功抗辯破產(chǎn)申請?？傊?，通過參與分配方式處理企業(yè)法人財產(chǎn)的制度所要達(dá)到的目的及所要顧及的因素，通過適用破產(chǎn)制度都能夠達(dá)到、能夠顧及。相反，參與分配制度由于遠(yuǎn)比破產(chǎn)法簡陋而無法代替后者起作用。

　　1998年《規(guī)定》在參與分配制度定位上的“疑似改變”，很可能源于當(dāng)時債權(quán)人絕少提起債務(wù)人破產(chǎn)之申請的實際情況，在那種情況下，不少已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)界限的債務(wù)人沒有進(jìn)入破產(chǎn)程序，但在眾多債權(quán)人未獲清償?shù)膱?zhí)行案件壓力之下，法院需要找到一個解壓途徑，于是修改參與分配定位使之成為一種“效率較高”的執(zhí)行制度就成為一個現(xiàn)實性選擇。而當(dāng)時債權(quán)人普遍不愿意提起破產(chǎn)申請的重要原因，是破產(chǎn)申請人需要預(yù)交不菲的破產(chǎn)案件受理費(fèi)。[9]但現(xiàn)在這種制度背景已經(jīng)發(fā)生變化，于2007年4月1日起施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》第20條第2款規(guī)定，破產(chǎn)案件申請費(fèi)不由申請人預(yù)交，待清算后交納（指由債務(wù)人財產(chǎn)中撥付）。這意味著現(xiàn)在由債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)已經(jīng)沒有任何“費(fèi)用門檻”的限制。

　　綜上所述，對我國現(xiàn)有參與分配制度的關(guān)鍵性改進(jìn)措施，就是要取消1998年《規(guī)定》第96條關(guān)于對企業(yè)法人適用參與分配的規(guī)定，使參與分配成為僅適用于那些不能適用破產(chǎn)制度的主體的“清盤”執(zhí)行制度，一種“效率優(yōu)先”且兼顧“有限范圍內(nèi)的公平”，雖不完美但可以接受的執(zhí)行制度。當(dāng)然，為與所處理的問題的性質(zhì)相匹配，參與分配制度還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步向破產(chǎn)制度靠攏，但這需要逐步探索、總結(jié)，不能一蹴而就。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐貞c市南岸區(qū)人民法院）
　　【注釋】
[1]參見荷澤市中級人民法院執(zhí)行局網(wǎng)站所載“民事執(zhí)行案件參與分配操作規(guī)程（征求意見稿）”。
[2]所謂清盤，是指清理債務(wù)人的所有財產(chǎn)并用于償債，其與破產(chǎn)有近似之處，但不是同一個概念。
[3]參見《公司法》第181條?！?a href="javascript:void(0);" fid="A193479" tiao="0" class="flink">全民所有制工業(yè)企業(yè)法》及《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》均規(guī)定，撤銷與解散同為企業(yè)法人終止的法定原因。
[4]參見《民法通則》第46條。
[5]那種認(rèn)為企業(yè)法人經(jīng)過參與分配執(zhí)行之后仍然存續(xù)故而仍有恢復(fù)清償能力之可能，從而不妨大膽地在部分債權(quán)人之間適用參與分配的觀點，通常無異于給那些未參與分配的債權(quán)人一個畫餅充饑的安慰，實則以一種理論上存在的可能性掩蓋了實際上不公平的終局處理效果。
[6]對債權(quán)人而言，現(xiàn)行法律規(guī)定的破產(chǎn)申請條件并不比參與分配申請條件嚴(yán)苛，因此，在已經(jīng)有效啟動參與分配的場合，其他債權(quán)人關(guān)于債務(wù)人的破產(chǎn)申請幾乎會是“一告一個準(zhǔn)”。
[7]在這種情況下，參與分配程序至少應(yīng)當(dāng)停止，至于已經(jīng)通過該程序分配的財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)追回并按破產(chǎn)程序處理，又將是一個很難決斷的問題。筆者本人對此持肯定觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以《破產(chǎn)法》為唯一依據(jù)來處理，該追回的應(yīng)予追回。筆者認(rèn)為，這種結(jié)果，是由現(xiàn)行法律未給企業(yè)法人留下任何適用參與分配的制度空間的事實所造成的，這本身就反映了立法的態(tài)度。
[8]參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第10條?！?a href="javascript:void(0);" fid="A193479" tiao="0" class="flink">全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》均規(guī)定，撤銷與解散同為企業(yè)終止的法定情形。
[9]1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定，破產(chǎn)案件按破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)總值依照財產(chǎn)案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)交納案件受理費(fèi)。根據(jù)該《辦法》關(guān)于受理費(fèi)由原告預(yù)交、申請執(zhí)行費(fèi)由申請人預(yù)交的原則，破產(chǎn)案件受理費(fèi)應(yīng)當(dāng)由申請人預(yù)交。1999年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法補(bǔ)充規(guī)定》對此未作原則性修改，僅增加了“減半交納”，“最高不超過10萬元”的規(guī)定。2002年《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第89條規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)案件可以按照《人民法院訴訟收費(fèi)辦法補(bǔ)充規(guī)定》預(yù)收案件受理費(fèi)。